Рішення № 113821891, 29.09.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2023 року м. Київ справа №320/615/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Журавель В.О., розглянувши адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулося Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» (далі - позивач, ПрАТ «Укргідроенерго») з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило:

- визнати протиправним і скасувати висновок Держаудитслужби від 24 грудня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-10-28-002441-b на послуги: ДК 021:2015 код 18130000-9 Спеціальний робочий одяг (Спеціальний робочий одяг для працівників філій: «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС», «Канівська ГЕС», «Кременчуцька ГЕС», «Середньодніпровська ГЕС», «Дніпровська ГЕС», «Каховська ГЕС імені П.С.Непорожнього», «Дністровська ГЕС», «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та апарату управління ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-28-002441- b);

- присудити за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби України на користь ПрАТ «Укргідроенерго» понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270,00 грн.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання на 15 березня 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного висновку Держаудитслужби з огляду на те, що зафіксовані у ньому порушення не відвідають дійсності. Зокрема, позивач не погоджується з твердженням відповідача у зазначеному висновку про порушення ним абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що пі час проведення закупівлі № UA-2020-10-28-002441-b він не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «А-Технолоджі», яка не відповідає вимогам тендерної документації. На переконання позивача, тендерна пропозиція названого товариства правомірно прийнята ним як така, шо відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим тендерною документацією. Не погоджуючись із зафіксованим у висновку порушенням абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі у зв`язку з тим, що не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль», яка не відповідає вимогам тендерної документації, позивач погодився із тим, що ця тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, тому взагалі не була допущена до аукціону.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в її задоволенні. Заперечуючи доводи позивача про необґрунтованість оскаржуваного висновку, наполягав на тому, що правильно встановив допущені ним порушення законодавства у сфері публічних закупівель та пред`явив вимогу про усунення цих порушень.

Позивач надав свої заперечення на цей відзив, в якому виклав свої доводи про протиправність оскаржуваного висновку, аналогічні тим, які викладені в позовній заяві.

Представники позивача та відповідача в судові засідання, призначені на 26 жовтня, 07 грудня 2020 року, 08 лютого та 31 травня 2021 року не прибули, у поданих до суду клопотаннях просили справу розглядати за відсутності їхніх представників у порядку письмового провадження за наявними матеріалами справи.

Ураховуючи викладене, суд у судовому засіданні 31 травня 2021 року перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивач є замовником закупівлі № UA-2020-10-28-002441-b з предметом закупівлі ДК 021:2015 код 181 30000-9 Спеціальний робочий одяг (Спеціальний робочий одяг для працівників філій: «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС», «Канівська ГЕС», «Кременчуцька ГЕС», «Середньодніпровська ГЕС», «Дніпровська ГЕС», «Каховська ГЕС імені П.С.Непорожнього», «Дністровська ГЕС», «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та апарату управління ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-28-002441- b), оголошення про яку опубліковано 28 жовтня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-28-002441-b).

Рішенням тендерного комітету позивача, оформленим протоколом від 28 жовтня 2020 року № 121-20, затверджено тендерну документацію.

Позивач отримав тендерні пропозиції від таких учасників:

- ТОВ «Швейна фабрика «ВІД», остаточна цінова пропозиція 2000 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль», остаточна цінова пропозиція 3 211 133,76 грн з ПДВ;

- ТОВ «Антон-торг», остаточна цінова пропозиція 1 999 999,99 грн з ПДВ;

- ТОВ «Торнадо», остаточна цінова пропозиція 2 100 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ «ІСО Груп», остаточна цінова пропозиція 1 999 998,00 грн з ПДВ;

- ТОВ «А-Технолоджі», остаточна цінова пропозиція 3 209 755,50 грн з ПДВ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 16 листопада 2020 року до аукціону були допущені ТОВ «Торнадо», ТОВ «Брест», ТОВ «Антон-торг», ТОВ «Швейна фабрика «ВІД», ТОВ «ІСО Груп», ТОВ «А-Технолоджі», як такі, що відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону визначено ТОВ «А-Технолоджі» з ціною тендерної пропозиції 3 209 755,50 грн з ПДВ.

09 грудня 2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із вищевказаним учасником.

31 грудня 2020 року між ПрАТ «Укргідроенерго» та ТОВ «А-Технолоджі» укладено договір № 1010А/2020 на поставку: ДК код 181 30000-9 Спеціальний робочий одяг (Спеціальний робочий одяг для працівників філій: «Каскад Київських ГЕС і ГАЕС», «Канівська ГЕС», «Кременчуцька ГЕС», «Середньодніпровська ГЕС», «Дніпровська ГЕС», «Каховська ГЕС імені П.С.Непорожнього», «Дністровська ГЕС», «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» та апарату управління ПрАТ «Укргідроенерго».

Відповідно до наказу Держаудитслужби від 22 грудня 2020 року № 368 «Про початок моніторингу закупівель» відповідач у період з 22 по 23 грудня 2020 року здійснив моніторинг вищевказаної процедури закупівлі.

За результатами моніторингу посадовими особами Держаудитслужби складено висновок від 24 грудня 2020 року № 1228 про результати моніторингу, який 24 грудня 2020 року затверджено заступником Голови Держаудитслужби.

Зі змісту згаданого висновку вбачається, що предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам вказаного Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником. Під час моніторингу досліджено: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28 жовтня 2020 року № 121-2034 (далі тендерна документація); тендерні пропозиції ТОВ «Торнадо», ТОВ «Брест», ТОВ «Швейна фабрика «ВІД», ТОВ «ІСО Груп», ТОВ «А-Технолоджі», ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль»; обґрунтування аномально низької ціни; протоколи розгляду тендерних пропозицій від 23 листопада, 25 листопада, 27 листопада, 02 та 09 грудня 2020 року; повідомлення про намір укласти договір.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «А-Технолоджі» та ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» відповідачем встановлено та відображено в пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону , розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Торнадо», ТОВ «Брест», ТОВ «Швейна фабрика «ВІД», ТОВ «ІСО Груп» в частині правомірності відхилення порушень не встановлено.

Згідно з пунктом 1 констатуючої частини висновку невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «А-Технолоджі» вимогам тендерної документації полягає в такому.

Відповідно до підпункту 3.1.1. пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасником надається копія договору з позитивним листом-відгуком, що свідчить про виконання договору

Аналогічним договором в розумінні документації є договір на поставку учасником товару, аналогічного предмету закупівлі, тобто подібного або відмінного товару, схожого у цілому за певними властивостями, ознаками або відношеннями тощо (визначено , виходячи з поняття «аналогія» - Аналогія (грец.- відповідність) подібність, схожість у цілому відмінних предметів, явищ за певними властивостями, ознаками або відношеннями тощо).

Відповідно до тендерної документації та технічного завдання до неї (додаток № 6), предметом закупівлі є придбання замовником 1 767 (комплектів) костюмів робочих чоловічих, які складаються з куртки та напівкомбінезона, костюма сірого кольору (PANTONE 19-3910 ТСХ) з деталями синього кольору (PANTONE 19 4023 ТСХ) зі світло-відбиваючими смугами ТЗ та зразку-еталону, затвердженого в установленому порядку. Основна тканина костюмів саржевого переплетення, сірого кольору (PANTONE 19-3910 ТСХ), антистатична, склад: бавовна 80+2%, поліестер 19+2%, антистатична нитка 1+0,1%. Світловідбивний кант (в основі стрічка), у складі 35%+2% бавовна, 65%+2% пе, з коефіцієнтом світлоповертання: не менше 480 д/лк*м2, контактна стрічка-текстильна застібка типу «липучка», 100% нейлон (поліамід), шириною не менше 2,5 см. ТОВ «А-Технолоджі» у складі своєї тендерної пропозиції надало аналогічний договір від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ (далі договір № П/НХ-1927) на закупівлю 926 халатів з бавовняної (100%) тканини для чоловіків та жінок. Характеристика халатів: силует халату прямий з центральною застібкою на гудзиках, відкидний комір, дві кишені та рукави втаєні з манжетами, що застібаються на гудзики, тканина 100% бавовна «Діагональ».

Враховуючи вищенаведені характеристики, ТОВ «А-Технолоджі» надало договір № П/НХ-19277/НЮ, який не відповідає вимогам підпункту 3.1.1 пункту 3 додатку 1 до тендерної документації, позаяк халати бавовняні не відповідають властивостям, ознакам або відношенню до костюмів робочих чоловічих, які складаються з куртки та напівкомбінезона з антистатичної тканини, склад: бавовна 80+2%, поліестер 19+2%, антистатична нитка 1+0,1%.

Крім того, відповідно до технічного завдання (додаток 6) до тендерної документації замовником установлена вимогам щодо тканини, в тому числі: основна тканина саржевого переплетення, сірого кольору (PANTONE 19-3910 ТСХ), антистатична, склад бавовна 80+2%, поліестер 19+2%, антистатична нитка 1+0,1%.

Відповідно до підпункту 1,5 пункту 1 таблиці 4 додатку 1 «Кваліфікаційні критерії, вимоги та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям замовника» учасники повинні надати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що виданий учаснику закупівлі на основну тканину, з якої учасник буде виробляти товар, що закуповується, відповідно до тендерної документації замовника та додатку 6.

ТОВ «А-Технолоджі» надано протокол випробувань від 07 серпень 2020 року № 2020.00.08.07 на дві тканини «Nomadic Polycotton» (PANTONE 19-3951, PANTONE 18-5210), що відрізняється від вимог кольорометричних характеристик основної тканини сірого кольору, зазначених у додатку 6 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «А-Технолоджі», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 названого Закону, та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.

Згідно з абзацом 3 частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану, тобто річний план відповідно складається на 1 календарний рік. Замовником проведено дану закупівлю відповідно до річного плану UAP-2020-10-20-001001-а на 2020 рік. Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 розділу 1 тендерної документації замовник визначив строк поставки товарів 2020 рік (протягом 30 календарних днів).

ТОВ «Брест» 18 грудня 2020 року подало скаргу до Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо неправомірного обрання переможця. Відповідно до рішення органу оскарження від 22 грудня 2020 року № 23616 скарга відхилена через невідповідність вимогам частини другої-п`ятої статті 18 Закону.

Відповідно до частини п`ятої, шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється (частина шоста статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною першою статті 41 зазначеного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Крім того, пунктом 5.3 проєкту договору додатку 4 до тендерної документації передбачено, що постачальник зобов`язаний за 7 днів до дати поставки письмово сповістити покупця про дату та час надходження товару в погоджений пункт призначення, а також надати інформацію про вантажоперевізника та іншу інформацію, що необхідна покупцю для прийняття товару.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Отже, укладання договору з переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» у терміни, визначені Законом України «Про публічні закупівлі» унеможливить його виконання у терміни, визначені тендерною документацією, вимогам якої має відповідати тендерна пропозиція учасника, що призведе до порушення норм статті 631 Цивільного кодексу України, абзацу 3 частини першої статті 4 та частини першої статті 41 вищевказаного Закону.

Крім того відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Згідно з частиною другою статті 22 Закону тендерна документація повинна містити відомості , зокрема про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Так, у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації замовник установив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 календарних днів. Строк дії тендерної пропозиції обчислюється з кінцевого строку подання тендерних пропозицій (строк подання тендерних пропозицій відповідно до умов тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів до 13 листопада 2020 року).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Слід зазначити, що частиною сьомою статті 26 Закону визначено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Отже, термін дії документів, наданих учасниками у складі тендерних пропозицій щодо відповідності предмета закупівлі кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, має бути не меншим ніж термін дії тендерної пропозиції.

Крім цього, згідно з пунктом 2 розділу V тендерної документації у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях тендерної документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/її роз`яснень/ння державних органів.

У таблиці № 4 продовження додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасникам у складі тендерних пропозицій, зокрема декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту на товар, що пропонується учасником до постачання, на відповідність продукції ДСТУ TN ISO 13688:2016 «Одяг захисний. Загальні вимоги».

ТОВ «А-Технолоджі» у складі тендерної пропозиції надав декларацію про відповідність № UA.TR.087.0673-19, терміном дії до 04.12.2020, що є меншим за термін дії тендерної пропозиції учасника.

Крім того, учасник у складі тендерної пропозиції не надав документу з інформацією про подання заявки на реєстрацію декларації про відповідність на наступний термін. Зазначений учасник ТОВ «А-Технолоджі» не дотримав вимог таблиці № 4 продовження додатку № 1 до тендерної документації.

Невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» вимогам тендерної документації, встановлена в пункті 1 констатуючої частини висновку, полягає в такому.

В пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій проекту договору (згідно з додатком 4 до тендерної документації) та технічної специфікації (згідно з додатком 5 до тендерної документації).

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції не надало зазначених проектів договору та технічної специфікації (додатки 4 та 5 відповідно), чим не дотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно з тендерної пропозицією забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, яка повинна відповідати вимогам постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639. Забезпечення тендерної пропозиції має бути на загальну суму 96 300,00 грн., терміном дії не менше строку дії тендерної пропозиції (12- календарних днів).

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» одночасно з тендерної пропозицією не надав зазначеного забезпечення тендерної пропозиції, чим не дотримав вимоги пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

У таблиці № 1 додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо підтвердження учасниками кваліфікаційних критеріїв, установлених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачив надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (надається за встановленою формою).

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції не надав зазначених довідок про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям та не дотримав вимоги таблиці № 1 додатку 1 до тендерної документації.

У таблиці 2 продовження додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками для підтвердження свого права на участь у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» довідок в довільній формі, що підтверджують відсутність підстав, визначених у пунктах 6, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону.

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції не надало зазначених довідок про відсутність підстав, визначених у пунктах 6, 12 та 13 частин першої та другої статті 17 Закону, чим не підтвердило своє право на участь у процедурі закупівлі та не дотримало вимог таблиці 2 продовження додатку 1 до тендерної документації.

У таблиці 3 продовження додатку 1 до тендерної документації замовник відповідно до цієї тендерної документації та технічного завдання замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок (в довільній формі), що містить відомості про підприємство та про те, що в учасників наявні/відсутні ознаки, за якими у випадку визнання учасника переможцем та укладення з ним договору, ця угода може бути віднесена до контрольованих операцій у розумінні Податкового кодексу України (зазначена остання довідка має бути підписана уповноваженою особою учасника та головним бухгалтером).

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції на надало зазначених довідок з відомостями про підприємство на наявність/відсутність в учасника ознак, за якими у випадку визнання учасника переможцем та укладення з ним договору, ця угода може бути віднесена до контрольованих операцій в розумінні Податкового кодексу України, чи не дотримало вимог таблиці 3 продовження додатку 1 до тендерної документації.

У таблиці 4 продовження додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій довідок (у довільній формі) про те, що товар, який планується до постачання відповідає державним стандартам (ДСТУ), що діють на території України відповідно до технічних вимог замовника (додатки 5 та 6 тендерної документації) та екологічним і санітарно-гігієнічним нормам згідно із законодавством України.

ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції не надало зазначеної довідки про те, що товар, який планується до постачання, відповідає державним стандартам (ДСТУ) та екологічним і санітарно-гігієнічним нормам згідно із законодавством України, чим не дотримав вимоги таблиці 4 продовження додатку 1 до тендерної документації.

У зв`язку з ненаданням учасником ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» у складі тендерної пропозиції технічної специфікації (згідно з додатком 5 до тендерної документації), яка повинна була містити інформацію, зокрема про основну тканину, з якої учасник буде виробляти товар, дослідити відповідність учасника вимогам, установленим у таблиці 4 продовження додатку 1 до тендерної документації, а саме наявності в учасника: сертифікату експертизи типу на товар, що пропонується учасником до постачання та, що відповідає вимогам технічного регламенту засобів індивідуального захисту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2008 року № 761 на відповідність продукції ДСТУ EN ІSO 13688:2016 «Одяг захисний. Загальні вимоги»; декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту на товар, що пропонується учасником до постачання, на відповідність продукції ДСТУ EN ІSO 13688:2016 «Одяг захисний. Загальні вимоги» сертифікату відповідності, що виданий учаснику закупівлі на основну тканину, що відповідає вимогам ДСТУ ГОСТ 21790:2008 «Тканини бавовняні і змішані для одягу», з якої учасник буде виробляти товар, що закуповується відповідно до тендерної документації та технічного завдання; протоколу випробувань, що виданий учаснику закупівлі на основну тканину, з якої учасник буде виробляти товар, що закуповується відповідно до цієї тендерної документації та технічного завдання; висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що виданий учаснику закупівлі на основу тканину, з якої учасник буде виробляти товар, що закуповується відповідно до цієї тендерної документації та технічного завдання неможливо.

Отже тендерна документація учасника ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» підлягала відхиленню на підставі абзаців другого, третього та п`ятого частини першої та абзацу другого частини другої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 2 констатуючої частини висновку, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, шляхом скасування рішення про визначення переможця торгів ТОВ «А-Технолоджі» та відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із таким висновком, позивач в установленому порядку опублікував в електронній системі закупівель свої заперечення на висновок. Станом на час звернення до суду з цим позовом позивача інформацію про розгляд Держаудитслужбою згаданого заперечення не отримав.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу.

Статтею 5 цього Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII (далі Закон № 922-VII) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини восьмої цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (надалі - Порядок № 86).

Згідно із затвердженою формою висновок складається із вступної та констатуючої форм.

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділом III Порядку № 86 визначено порядок заповнення констатуючої частини висновку. Так, згідно з пунктом 1 цього розділу у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 86 у пункті 2 констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд частково погоджується з доводами позивача про протиправність оскаржуваного висновку Держаудитслужби з огляду на таке.

За змістом статті 1 Закону № 922-VII:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Частиною сьомою вказаної статті визначено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Згідно з абзацами другим, третім та п`ятим пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

- учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

При цьому доцільно зауважити, що відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Оскільки даний спір стосується визнання протиправним висновку Держаудитслужби від 24 грудня 2020 року № 1228 про результати моніторингу, який є рішенням суб`єкта владних повноважень, і Держаудитслужба заперечує щодо протиправності цього висновку, то саме вона повинна надати суду усі документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. Проте, вказаний обов`язок Держаудитслужба не виконала, копію тендерної документації ПрАТ «Укргідроенерго» та копії тендерних пропозицій ТОВ «А-Технолоджі» та ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» суду не надало.

Сторони не заперечували, що згідно з пунктом 3.1 додатку № 1 до тендерної документації учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного досвіду за предметом закупівлі договору.

У підпункті 3.1.1. пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасником надається копія договору з позитивним листом-відгуком, що свідчить про виконання договору. Аналогічним договором в розумінні документації є договір на поставку учасником товару, аналогічного предмету закупівлі, тобто подібного або відмінного товару, схожого у цілому за певними властивостями, ознаками або відношеннями тощо (визначено, виходячи з поняття «аналогія» - Аналогія (грец.- відповідність) подібність, схожість у цілому відмінних предметів, явищ за певними властивостями, ознаками або відношеннями тощо).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Так, згідно з пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;

Ураховуючи вищевказані правові норми, суд погоджується з доводами позивача про те, що предметом закупівлі UA-2020-10-28-002441-b є товар за кодом класифікатора ДК 021:2015 код 18130000-9 Спеціальний робочий одяг (Спеціальний робочий одяг для працівників філій: "Каскад Київських ГЕС і ГАЕС", "Канівська ГЕС", "Кременчуцька ГЕС", "Середньодніпровська ГЕС", "Дніпровська ГЕС", "Каховська ГЕС імені П.С. Непорожнього", "Дністровська ГЕС", "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" та апарату управління ПрАТ "Укргідроенерго").

Сторонами не заперечувалося, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору ТОВ «А-Технолоджі» надало у складі тендерної пропозиції копію договору від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ.

Згідно з твердженням позивача, не спростованим відповідачем, предметом вказаного договору є поставку товару за кодом класифікатора ДК 021:2015 код 18130000-9 Спеціальний робочий одяг.

Зважаючи на те, що код класифікатора товару, який є предметом закупівлі UA-2020-10-28-002441-b, та товару, яким був предметом поставки за договором від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ, копію якого ТОВ «А-Технолоджі» надало у складі тендерної пропозиції, суд погоджується з позивача щодо того, що копія цього договору документально підтверджує досвід виконання названим товариством аналогічного за предметом закупівлі договору.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи відповідача про те, що вказаний договір не може слугувати підтвердженням виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, вмотивовані ним тим, що цим договором передбачалася поставка спеціального робочого одягу халатів для чоловіків та жінок, тоді як відповідно до предмету закупівлі UA-2020-10-28-002441-b спеціальним робочим одягом є костюми робочі чоловічі, які складаються з куртки та напівкомбінезона, костюма сірого кольору, оскільки і те, і інше охоплюється поняттям товару за кодом класифікатора ДК 021:2015 код 18130000-9 Спеціальний робочий одяг, конкретна характеристика якого визначається технічною специфікацією, яка відповідно до вимог частини першої статті 23 Закону № 922-VIII повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Сторонами не заперечувалося, що відповідно до технічного завдання (додаток 6) до тендерної документації замовником установлена вимога щодо тканини спеціального робочого одягу, зокрема основна тканина саржевого переплетення, сірого кольору (PANTONE 19-3910 ТСХ), антистатична, склад бавовна 80+2%, поліестер 19+2%, антистатична нитка 1+0,1%.

Згідно з підпунктом 1,5 пункту 1 таблиці 4 додатку 1 «Кваліфікаційні критерії, вимоги та документи, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям замовника» передбачено, що учасники повинні надати висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, що виданий учаснику закупівлі на основну тканину, з якої учасник буде виробляти товар, що закуповується, відповідно до тендерної документації замовника та додатку 6.

На підтвердження вказаних вимог ТОВ «А-Технолоджі» у складі тендерної пропозиції надало протокол випробувань від 07 серпень 2020 року № 2020.00.08.07 на тканину кольору «Nomadic Polycotton» (PANTONE 19-3951 та PANTONE 18-5210), що не заперечувалось відповідачем.

Суд не погоджується з доводами відповідача про те, що згаданий протокол випробувань не підтверджує відповідність запропонованої основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією, зокрема в частині вимог кольорометричних характеристик з наступних підстав.

Як зазначалося вище, відповідно до частини першої статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно з частиною четвертою цієї статті технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до частини п`ятої цієї ж статті замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації визначено, зокрема, що у тендерній документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «…або еквівалент».

Таким чином будь-які посилання на конкретну торгівельну марку товару передбачає можливість надання учасником його еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими).

Відповідно до визначення, що міститься в пункті 11 статті 1 Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», маркування слова, описи, знаки для товарів і послуг (торговельні марки), графічні зображення або символи, що стосуються харчових продуктів, які розміщуються на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), кольєретці, а за відсутності упаковки, у документі або повідомленні, що супроводжують харчовий продукт або посилаються на нього.

ДСТУ 3321:2003 «Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних понять» та ДСТУ 2887-94 «Паковання та маркування. Терміни та визначення» визначають маркувамння (помаркування) як процес нанесення на виріб марковання. Нанесення тексту, умовних позначень та малюнків на паковання та (чи) продукцію. У процесі наноситься комплекс відомостей різного характеру щодо продукції, процесу чи послуги у вигляді тексту, окремих графічних, кольорових символів (умовних позначень) та їхніх комбінацій. Воно наноситься, залежно від конкретних умов, безпосередньо на виріб, упаковку (тару), ярлик, етикетку чи в супровідну документацію.

За своєю суттю протокол випробувань це документ, виданий уповноваженою установою, оформлений в установленому порядку, що містить необхідні відомості про об`єкт випробувань, методи, що застосовуються, засоби й умови випробувань, результати випробувань, а також висновок за результатами випробувань. Завдання випробувань: оцінити здатність товару (продукції) реалізовувати і відповідати очікуваним вимогам і функціям в певних умовах, шляхом отримання об`єктивних характеристик дослідними методами.

Виходячи зі змісту вищевикладеного визначення поняття маркування, PANTONE 18-3910 ТСХ є маркуванням товару, що не виключає право учасника у складі тендерної пропозиції подавати документи, що підтверджують характеристики еквіваленту відповідного товару.

Позивач стверджує, що наданий учасником ТОВ «А-Техголоджі» протокол випробувань від 07.08.2020 № 2020.00.08.07.06 на тканину «Nomadic Polycotton» (PANTONE 18-5210), містить абсолютно всі вимоги до показників випробувань, які зазначені замовником в технічному завданні додатку № 6 та є сірого кольору, тому ця тканина є ідентичною за вимогою до показників випробувань та є еквівалентом щодо кольорометричних вимог.

Натомість, Держаудитслужба, стверджуючи про правомірність оскаржуваного висновку, зокрема в частині, яка стосується твердження про те, що наданий ТОВ «А-Технолоджі» протокол випробувань від 07.08.2020 № 2020.00.08.07 не підтверджує відповідність запропонованої названим товариством основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією щодо кольорометричних вимог, не виклала обґрунтування такого твердження та не надала суду копію цього протоколу випробувань, тобто не виконала свій обов`язок щодо доведення такого твердження відповідно до вимог частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, що позбавило суд можливості оцінити це твердження.

За таких обставин суд не погоджується з доводами відповідача в оскаржуваному висновку про те, що наданий ТОВ «А-Технолоджі» протокол випробувань від 07.08.2020 № 2020.00.08.07 не підтверджує відповідність запропонованої основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією щодо кольорометричних вимог.

Доводи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, викладені в оскаржуваному висновку, вмотивовані тим, що через низку встановлених під час проведення моніторингу обставин укладання договору з переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» у терміни, визначені Законом № 922-VIII (зокрема відповідно до річного плану ПрАТ «Укргідроенерго» на 2020 рік), унеможливить його виконання у терміни, визначені тендерною документацією (протягом 30 календарних днів у 2020 році) та призведе до порушення норм статті 631 Цивільного кодексу України, абзацу 3 частини першої статті 4 та частини першої статті 41 Закону№ 922-VIII, не заслуговують на увагу суду, оскільки, на переконання суду, встановлені відповідачем обставини, виникли після подання цим товариством тендерної пропозиції замовнику, тому не можуть бути підставою для визначення її такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

За таких обставин суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку і необхідність його скасувати в частині слів, які в пункті 1 констатуючої частини висновку стосуються порушення Приватним акціонерним товариством «Укргіденерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «А-Технолоджі», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника з огляду на надання у складі тендерної пропозиції протоколу випробувань від 07.08.2020 № 2020.00.08.07 на підтвердження відповідності запропонованої основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією щодо кольорометричних вимог, та надання копії договору від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а також з огляду на укладання договору з переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» у терміни, визначені Законом № 922-VIII (зокрема відповідно до річного плану ПрАТ «Укргідроенерго» на 2020 рік), що унеможливить його виконання у терміни, визначені тендерною документацією (протягом 30 календарних днів у 2020 році) та призведе до порушення норм статті 631 Цивільного кодексу України, абзацу 3 частини першої статті 4 та частини першої статті 41 Закону№ 922-VIII.

Водночас суд погоджується з твердженням відповідача, що міститься в оскаржуваному висновку, про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «А-Технголоджі» вимогам тендерної документації, зокрема вимогам таблиці № 4 продовження додатку 1 до тендерної документації у зв`язку з наданням у складі тендерної пропозиції декларації про відповідність № UA.TR.087.0673-19 терміном дії до 04.12.2020, що є меншим за термін дії тендерної пропозиції учасника.

Сторони не заперечували того, що в пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації замовник установив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 календарних днів. Строк дії тендерної пропозиції обчислюється з кінцевого строку подання тендерних пропозицій (строк подання тендерних пропозицій відповідно до умов тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів до 13 листопада 2020 року).

Ураховуючи викладене та приписи частини сьомої статті 26 Закону № 922-VIII, термін дії документів, наданих учасниками у складі тендерних пропозицій щодо відповідності предмета закупівлі кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, має бути не меншим ніж термін дії тендерної пропозиції.

Отже, термін дії учасників вищевказаної закупівлі повинен бути не менше 120 календарних днів від 13 листопада 2020 року.

Також сторони не заперечували, що згідно з пунктом 2 розділу V тендерної документації у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях тендерної документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/її роз`яснень/ння державних органів.

У таблиці № 4 продовження додатку 1 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасникам у складі тендерних пропозицій, зокрема декларації про відповідність засобу індивідуального захисту вимогам Технічного регламенту на товар, що пропонується учасником до постачання, на відповідність продукції ДСТУ TN ISO 13688:2016 «Одяг захисний. Загальні вимоги».

Позивач не заперечував надання ТОВ «А-Технолоджі» у складі тендерної пропозиції декларації про відповідність № UA.TR.087.0673-19 терміном дії до 04.12.2020, що є меншим за термін дії тендерної пропозиції учасника, а також не заперечував відсутність такої декларації з іншим терміном дії, що відповідає вимогам тендерної документації.

При цьому не заслуговують на увагу суду доводи позивача про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «А-Технолоджі» міститься наданий ним гарантійний лист від 10.11.2020 № 01130 щодо надання документів, відповідно до якого підписанням цього листа названий учасник гарантує при поставці товару надання оновленого документа, якщо на момент постачання термін дії якогось з документів, наданого в складі тендерної пропозиції, буде звершений. Наведене обґрунтовується тим, що надання такої оновленої декларації про відповідність з відповідним терміном дії про поставці товару, тобто в майбутньому у разі визначення згаданого товариства переможцем і укладення з ним договору поставки, не спростовує факт невідповідності вимогам тендерної документації тендерної пропозиції цього товариства, станом на час її подання замовнику, через те, що термін дії поданої у її складі декларації про відповідність № UA.TR.087.0673-19 є меншим за термін дії тендерної пропозиції учасника.

За таких обставин відповідач в оскаржуваному висновку правильно встановив, що тендерна пропозиція ТОВ «А-Технолоджі» у вищевказаній частині не відповідає вимогам тендерної документації та в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не була відхилена позивачем. Тому в пункті 2 констатуючої частини висновку відповідач правомірно зобов`язав ПрАТ «Укргідроенерго» усунути це порушення шляхом скасування рішення про визнання переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» та відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону № 922-VIII, а також протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 32 Закону № 922-VIII передбачено підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.

Суд не здійснює перевірку доводів відповідача про невідповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль», які викладені в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, оскільки позивач погодився з цими доводами.

При цьому суд погоджується із доводами позивача про необґрунтованість твердження відповідача, викладеного в оскаржуваному висновку, про порушення абзацу другого частини другої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», вмотивованими тим, що він не міг порушити вказану правову норму, оскільки вказана тендерна пропозиція не була допущена ним до аукціону, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій від 16 листопада 2020 року, відповідно до якого до аукціону були допущені ТОВ «Торнадо», ТОВ «Брест», ТОВ «Антон-торг», ТОВ «Швейна фабрика «ВІД», ТОВ «ІСО Груп», ТОВ «А-Технолоджі», як такі, що відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

З огляду на викладене суд також погоджується з позивачем щодо відсутності порушення ним абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль», тому в частині, що стосується встановлення ним таких порушень оскаржуваний висновок Держаудитслужби є протиправним і підлягаю скасуванню судом.

Відтак, оскаржуваний висновок в частині слів, які в пунктах 1 та 2 констатуючої частини висновку стосуються встановлення порушення Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» та необхідності її відхилення на підставі цієї правової норми, є протиправним і підлягає скасуванню судом.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідач у повному обсязі не довів правомірність оскаржуваного висновку, тому позовна заява ПрАТ «Укргідроенерго» про визнання його протиправним і скасування підлягає частковому задоволенню судом, а саме:

- в частині слів, як в пункті 1 констатуючої частини висновку стосуються порушення Приватним акціонерним товариством «Укргіденерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «А-Технолоджі», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника з огляду на надання у складі тендерної пропозиції протоколу випробувань від 07.08.2020 № 2020.00.08.07 на підтвердження відповідності запропонованої основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією щодо кольорометричних вимог, та копії договору від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а також з огляду на укладання договору з переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» у терміни, визначені Законом № 922-VIII (зокрема відповідно до річного плану ПрАТ «Укргідроенерго» на 2020 рік), що унеможливить його виконання у терміни, визначені тендерною документацією (протягом 30 календарних днів у 2020 році) та призведе до порушення норм статті 631 Цивільного кодексу України, абзацу 3 частини першої статті 4 та частини першої статті 41 Закону№ 922-VIII;

- в частині слів, які в пунктах 1 та 2 констатуючої частини висновку стосуються встановлення порушення Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» та необхідності її відхилення на підставі цієї правової норми.

Відповідно до частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду позивач сплати судовий збір в розмірі 2 270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 13 січня 2021 року № 23, який у зв`язку із частковим задоволенням позову підлягає йому частковому поверненню, а саме в розмірі 50% від сплаченої суми, що становить 1 135 грн.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 24 грудня 2020 року № 1228 про результати моніторингу:

- в частині слів, як в пункті 1 констатуючої частини висновку стосуються порушення Приватним акціонерним товариством «Укргіденерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «А-Технолоджі», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника з огляду на надання у складі тендерної пропозиції протоколу випробувань від 07.08.2020 №2020.00.08.07 на підтвердження відповідності запропонованої основної тканини вимогам, встановленим тендерною документацією щодо кольорометричних вимог, та копії договору від 11.03.2019 № П/НХ-19277/НЮ на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а також з огляду на укладання договору з переможцем торгів ТОВ «А-Технолоджі» у терміни, визначені Законом № 922-VIII (зокрема відповідно до річного плану ПрАТ «Укргідроенерго» на 2020 рік), що унеможливить його виконання у терміни, визначені тендерною документацією (протягом 30 календарних днів у 2020 році) та призведе до порушення норм статті 631 Цивільного кодексу України, абзацу 3 частини першої статті 4 та частини першої статті 41 Закону№ 922-VIII;

- в частині слів, які в пунктах 1 та 2 констатуючої частини висновку стосуються встановлення порушення Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» абзацу другого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції ТОВ «Швейне об`єднання «Робочий стіль» та необхідності її відхилення на підставі цієї правової норми.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» судовий збір у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень) 00 коп..

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повне найменування сторін:

Позивач - Приватне акціонерне товариства «Укргідроенерго», адреса: м. Вишгород Київської області, 07300, код ЄДРПОУ - 20588716.

Відповідач - Держаудитслужба, адреса: вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ -40165856.

Суддя Журавель В.О.