Рішення № 11377841, 26.07.2010, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" липня 2010 р.Справа № 6-5-30/183-04-5970 до Малого приватного підприємства “Фірма “Істамбул” про стягнення 2965226,98грн.

та

за зустрічним позовом: Малого приватного підприємства “Фірма “Істамбул”

до Відкритого акціонерного товариства “Чорноморгідробуд”

про розірвання договору та стягнення 14670765,75 грн.

          Суддя Демешин О. А.

Представники:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Разумовська Л.М. –довіреність,

Радунь О.О. - довіреність

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Шаркова Н.Р. –довіреність

Шпорт І.В. - довіреність

СУТЬ СПОРУ: Відкрите акціонерне товариство “Чорноморгідробуд” (далі –Позивач,

Підрядник) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Малого

приватного підприємства “Фірма “Істамбул” (далі –Відповідач, Замовник) про стягнення

1329487,98грн. з яких 1176566грн. боргу, 276,02грн. пені, 39651,7грн. сплати 3% річних та

112994,26грн. інфляційних

В подальшому позовні вимоги позивачем змінювались та доповнювались.

Відповідно до заяви про збільшення позовних вимог (вх.13230 від 21.05.2010р.) та підтриманих в судовому засіданні остаточних вимог, позивач просить стягнути з відповідача 2965226,98 грн., з яких 1176566грн. основного боргу, 1546051,65грн. інфляційних та 242609,33грн. сплати 3%річних.

Відповідач з позовом не згоден з підстав, викладених відзиві та письмових поясненнях.

02.08.2006р. (вх.9401) малим приватним підприємством „Фірма Істамбул” до господарського суду Одеської області надано зустрічний позов до ВАТ „Чорноморгідробуд” про визнання зобов`язань невиконаними, визнання права на спів розмірне зменшення оплати за виконані роботи, розірвання договору від 01.06.2001р. та стягнення 2375267,05грн. збитків.

В подальшому зустрічні позовні вимоги відповідачем змінювались та збільшувались.

Відповідно до заяви про збільшення позовних вимог за зустрічним позовом (вх.16154 від 23.06.2010р.) та підтриманих в судовому засіданні остаточних зустрічних позовних вимог, відповідач просить розірвати договір на будівництво торгівельно-складського комплексу по пров.Вантажному в м.Одесі, укладений 01.06.2002р. між МПП „Фірма „Істамбул” та ВАТ „Чорноморгідробуд” і стягнути з позивача 10678258,63грн. збитків у вигляді упущеної вигоди та 3992507,12грн. інфляційних..

Позивач із зустрічним позовом не згоден з підстав, викладених у відзиві на зустрічний позов та письмових поясненнях..

Під час розгляду справи оголошувались перерви до 16.07.2010 року о 11:00 та до 26.07.2010р. о 16.30.

В С Т А Н О В И В:

01.06.2002р. між відкритим акціонерним товариством "Чорноморгідробуд", в особі його структурного підрозділу –будівельного Управління № 463 на підставі довіреності, (Підрядник) (первісний позивач по справі) та малим приватним підприємством "Фірма "Істамбул" (Замовник) (первісний відповідач по справі) було укладено договір на будівництво торгівельно–складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному, 1 у м. Одесі (далі –

договір від 01.06.02 р.).Згідно умов договору від 01.06.02 р., підрядник (ВАТ "Чорноморгідробуд") зобов’язався виконати роботи по будівництву торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів всіма необхідними матеріально-технічними і людськими ресурсами, а замовник (МПП "Фірма "Істамбул") зобов’язався прийняти роботу та оплатити її.Умови договору свідчать про те, що за своєю правовою природою договір від 01.06.2002 року є договором підряду.

Виходячи з пункту 4 Прикінцевих та Перехідних положень ЦК України до відносин, які виникли та припинили своє існування до 01.01.2004 року, підлягають застосуванню норми УК УРСР, а до відносин, які не припинили свого існування станом на 01.01.2004 року, підлягають застосуванню норми ЦК України. Спірні відносини сторін по договору підряду від 01.06.2002 року, які продовжують існувати в 2004 році, підпадають під регулювання Глави 61 ЦК України.

На будівництво по договору від 01.06.02р. замовником надано «Робочий проект торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному, 1 у м. Одесі»(об'єкт будівництва), виконаний ВАТ «Одесцивільпроект»Держбуду України.

Згідно з Робочим проектом, до складу торгівельно-складського комплексу входять: 291 ізольована ячейка (осередок) загальною площею 16000 кв.м., будинок з кафе та тренажерним залом, громадський туалет на 14 місць, існуючий адмінбудинок, який підлягає реконструкції з надбудовою третього поверху.

За заявою МПП «Фірма «Істамбул»Інспекція державного архітектурного будівельного контролю м Одеси 15 жовтня 2002 року видала Дозвіл № 761/02 на будівництво I і II черги торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендаторів по пров. Вантажному, 1 у м. Одесі.

Згідно звідного кошторисного розрахунку вартість будівництва торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендаторів по пров. Вантажному, 1 у м. Одесі складає в базисних цілях 1997 року з урахуванням компенсаційних коштів 17784469 грн.

Зведений кошторисний розрахунок складений по завданню Замовника проектною організацією ВАТ «Одесцивільпроект».

Згідно ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання робіт або їх окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Строк виконання зобов’язань Підрядником у договорі підряду від 01.06.2002 року не встановлений.

Із змісту Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 611 від 27.09.2001 року щодо надання МПП «Фірма «Істамбул»земельної ділянки для будівництва торгівельно-складського комплексу слідує: початок будівництва –IV квартал 2001 року, завершення будівництва - IV квартал 2006 року, тобто строк будівництва - 5 років.

Пунктом 3.1. договору від 01.06.02 р. передбачено, що вартість виконаних робіт визначається щомісячно з оформленням актів форми № КБ-2в, КБ-3.

Оплата виконаних робіт, визначених підписаними щомісячними актами форми № КБ-2в, КБ-3 здійснюється шляхом перерахування на розрахунковий рахунок підрядника грошових коштів протягом 10 днів після підписання вказаних актів (п. 3.2. договору від 01.06.02 р.).

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами щомісячно без заперечень підписувались акти виконаних робіт форми № КБ-2в, КБ-3. Згідно актів виконаних робіт, підписаних сторонами за період з липня 2002 року по травень 2004 року, підрядником виконані роботи на 1433189 грн. Замовник сплатив виконані роботи на суму 256623 грн.

Замовник частково не сплатив виконані Підрядником роботи, незважаючи на підписані ним акти за формою КБ-2в, КБ-3 та умови договору (п.3), за яким оплата виконаних робіт, визначених підписаними щомісячно актами за формою КБ-2в, КБ-3 здійснюється протягом 10 днів після підписання вказаних актів. Отже остаточний розрахунок мав бути проведений 10.06.04 р.

В березні 2004р. замовник звернувся із заявою до голови Малиновської райдержадміністрації про призначення державної технічної комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом першої черги торгівельно-складського комплексу.

Розпорядженням Малиновської райдержадміністрації за № 309/01-04 від 29.03.04 державну комісію було призначено. Державна комісія 10.06.04 прийняла будівництво, про що складено відповідний акт.

Згідно п. 2 цього акта будівельно-монтажні роботи виконані за проектом та виданими технічними умовами.

За заявою Замовника Малиновською райдержадміністрацією 26.06.04 р. затверджено акт державної технічної комісії щодо прийняття в експлуатацію закінченої будівництвом першої черги торгівельно-складського комплексу, до складу якого входять споруди літера «А»та літера «Б», які складаються з 21 ізольованої ячейки загальною площею 1905,3 кв.м. для зберігання та продажу товарів.

При вирішенні спору по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вказівки, що містяться в постанові від 06.12.06 р. Вищого господарського суду України, є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду цієї справи.

Відповідно ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов’язання не допускається. Зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до спільного Наказу Держкомстату та Держбуду України "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" № 237/5 від 21.06.02 р., що діяв на момент виконання договору від 01.06.02 р., форми № КБ-2в та КБ-3 складаються будівельними підприємствами та будівельними структурними підрозділами підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форми власності, що виконують будівельні і монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності.

За змістом пп. 3.3.8 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000) взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт провадяться згідно з порядком, встановленим у контракті.

За статтею 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти та оплатити їх.

Водночас відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку щодо узгодження сторонами договору від 01.06.02р. видів будівельних робіт, що підлягали виконанню позивачем, шляхом підписання двосторонніх актів здачі-приймання робіт та виникнення у відповідача зобов’язання оплатити прийняті ним без заперечень роботи. Вищезазначені зобов’язання відповідають положенням чинного законодавства.

Відповідно статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, достроково.

Згідно частини 4 статті 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Порядок прийняття та оплати виконаних робіт обумовлено сторонами в договорі підряду від 01.06.02 року з посиланням на акт форми КБ-2в та довідку форми КБ-3. Дослідивши зміст актів форми КБ-2в, суд визнав їх допустимим та належними доказами, що підтверджують розмір грошового зобов’язання відповідача.

Доказів оплати спірної суми боргу відповідачем суду не надано.

За таких обставин та враховуючи вимоги діючого законодавства, позовні вимоги первісного позивача про стягнення з відповідача 1176566 грн. основного боргу підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем, у відповідності до вимог чинного законодавства розраховано інфляційні та розмір сплати 3% річних за прострочення по грошовому зобов`язанню. Їх розмір за період з жовтня 2002 року по квітень 2010 року включно становить - інфляційні 1546051,65 грн. та 3% річних - 242609, 33 грн.

Виходячи з викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Що стосується зустрічних позовних вимог про розірвання договору від 01.06.2002р. та стягнення з позивача на користь відповідача 10678258,63грн. збитків у вигляді упущеної вигоди та 3992507,12грн. інфляційних, то вони не підлягають задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Позивачем за зустрічним позовом не подано суду доказів істотного порушення відповідачем за зустрічним позовом договору від 01.06.02 р.

Акти виконаних робіт підписані сторонами без заперечення та оплачені замовником частково, що спонукало позивача за первісним позовом звернутися до суду з позовом до замовника про стягнення боргу. Об’єкт будівництва, введений в експлуатацію в установленому законом порядку ще в червні 2004р., експлуатується замовником, що підтверджено висновками судових будівельно-технічних експертиз від 20.03.2008 року (висновки №№ 5105/6194, 86195/6196) та від 04.11.2008 року ( висновок № 97/1).

Згідно ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 Цивільного кодексу України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Під час виконання робіт позивачем відступлено від проекту в частині кладки стін надземної частини об’єкту (частково виконано з ракушняка замість цегли); вертикальної гідроізоляції стін підвалу (мастика замість фарбування гарячим бітумом за 2 рази); люки виконання люків з цільного листа з відкриттям вгору на стіну будівлі (замість конструкції люків з двох частин з відкриттям на бокові краї приярків); монтування підвісної стелі "Амстронг" замість підвісної стелі "Кнауф"; облаштування одного повітрєводу з розгалуженням на чотири приміщення (ячейки). в кожному верхньому приміщенні замість чотирьох повітрєводів діаметром 250 мм.

Всі перераховані відступлення від проекту зафіксовані в актах форми КБ-2в та КБ-3, а також в актах огляду скритих робіт, що підписані Замовником.

Цим підтверджено, що відповідач, в порядку ст. 878 ЦК України, по вищевказаним роботам приймав рішення про відступлення від проекту та погодився з цими відступленнями.

Відповідач до закінчення роботи не відмовився від виконання договору від 01.06.02 р. та прийняв виконані роботи в установленому законом порядку, 26.06.04 р. ввів в експлуатацію об'єкт будівництва і лише станом на 03.08.06р. просить розірвати договір від 01.06.02р.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом з вимогами про розірвання договору підряду від 01.06.02 р. лише після того, як відповідач за зустрічним позовом звернувся до суду з позовними вимогами про стягнення боргу за виконані роботи, при наявності підписаних без заперечень актів виконаних робіт та зданого в експлуатацію об’єкта.

Доводи замовника стосовно того, що підрядник відмовився усунути виявлені недоліки в будівництві безпідставні. В матеріалах справи відсутня дефектна відомість із зазначенням конкретних недоліків, вимога про усунення таких недоліків в установлений строк та докази її пред'явлення до моменту подання зустрічної позовної заяви.

Отже, відповідачем у зустрічному позові не доведено, а судом не встановлено фактичних обставин справи, що свідчили б про істотне порушення позивачем умов договору від 01.06.02 р.

Враховуючи викладене, у суду відсутні підстави для розірвання договору від 01.06.02 р., роботи по якому підрядником (позивачем по справі) вже виконані, а замовником (відповідачем по справі) прийняті без заперечень. Об’єкт введено в експлуатацію, на нього оформлено право власності, поставлено на баланс підприємства та експлуатується.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ст. 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво торгівельно-складського комплексу здійснено відповідно до проектної документації, якою не передбачено центральне опалення та вентиляція підвальних приміщень. Матеріалами справи підтверджено проведення деяких будівельних робіт з відступленням від проекту за згодою замовника.

Зважаючи на вимоги ст. 614 ЦК України, суд вважає, що позивач довів відсутність своєї вини при проведенні будівництва.

Згідно висновку № 97/4 комплексної судової будівельно-технічної експертизи від 04.11.08р. робочим проектом, виконаним ВАТ «Одесцивільпроект»на замовлення малого приватного підприємства "Фірма "Істамбул", опалення об'єкта будівництва не передбачено, чим порушено вимогу будівельних норм ВСН 54-87, питання вентиляції проектом також не вирішено. Прийняте проектом рішення природної припливно-витяжної вентиляції комплексу не забезпечує нормативний повітрообмін та призначена для провітрювання приміщення, а не видалення будь-якої специфічної шкоди, що впливає на технічний стан приміщення.

Відсутність опалення та надійного провітрювання, сезонні коливання температури ззовні та всередині об'єкту сприяють появі конденсату на огороджуючих конструкціях. Утворення конденсату на стінах та стелі супроводжується появою вологи, грибка та часткового відшарування штукатурки.

При умові виконання підрядником монтажу системи витяжної вентиляції згідно проекту та якісному виконанні гідроізоляції будівлі, запроектована система вентиляції не зможе виконувати покладені на неї функції (тобто забезпечити однократний повітрообмін), так як відсутній в проекті та в наявності приплив свіжого повітря.

В проектній документації допущено порушення, що привели до виникнення на окремих частинах будівлі вологи, грибка, часткового відшарування штукатурки.

Система вентиляції, виконана згідно проекту, не призначена та, відповідно, не може видалити вологу з підвальних приміщень, що характеризуються частково відсутньою чи неякісно виконаною гідроізоляцією.

Передбачена проектом вентиляція не була розрахована на видалення надлишкової вологи, що у будь-якому випадку має місце, у зв'язку з замкнутістю та непровітрюваністю підвальних приміщень.

З матеріалів справи вбачається факт експлуатації об'єкта по договору оренди фірмою "Ельта". Орендарь за власні кошти здійснив опалення та відповідну вентиляцію і забезпечив належний температурний режим. Вказане підтверджує реальну можливість експлуатації об'єкта будівництва, в ході якої забезпечені належні опалення та вентиляція приміщень.

Відсутність системи опалення, належної вентиляції інфраструктури, невикористання об’єкта протягом тривалого часу також є причиною виникнення пошкоджень будівлі таких як часткове відшарування штукатурного шару у приміщенні, слідів сирості, грибка.

Судовими будівельно-технічними експертизами, призначеними господарським судом Одеської області в рамках розгляду цієї справи (висновок № 12562/16755 від 22.12.2005р, висновок № 2682 від 10.07.2006р., висновок № 5105/6194/86195\6196 від 20.03.2008р., висновок № 9201/0261 від 09.04.2010 р., в т.ч. висновок № 97/1 від 04.11.2008р.), встановлено, що після вводу об’єкта в експлуатацію, з’явились дефекти та пошкодження:

- наявність вологи на стінах підвалів;

- місцями сліди сирості, грибка та плісняви;

- відшарування штукатурки місцями;

- деформація гіпсокартонових плит «Армстронг»місцями з зпомітною зміною геометричної форми.

Експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, зроблений висновок про те, що «здійснювати експлуатацію закінченого будівництвом частини торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів по пров. Вантажному в м. Одесі можливо після усунення пошкоджень і дефектів, що наявні».

До висновку від 22.12.2005р. експертами ОНДІСЕ додані локальні кошториси, в яких указаний перелік робіт по усуненню виявлених недоліків.

У висновку від 10.07.2006р. експертами ОНДІСЕ на питання: «Чи є технічна можливість обладнання (ремонту) горизонтальної гідроізоляції у місцях її відсутності вже побудованої будівлі торгівельно-складського комплексу для індивідуальних орендарів, розташованого за адресою: м. Одеса, пров. Вантажний, 1?», надана позитивна відповідь.

Для обчислення експлуатаційної пригодності об’єкта встановлення гідроізоляції можливе шляхом ін’єкціювання у кладку стін розчинів гідрофобних кремнієорганічних сполук ГЮЖ-10 або ГЮЖ-11. Схема ін’єкціювання розчинів наведена у додатку № 1 до висновку. Замовник не прийняв міри щодо усунення недоліків,що з’явились.

В зв'язку з тим, що замовник не вжив всіх заходів до нормальної експлуатації Об'єкта на протязі тривалого часу, не дотримувався умов експлуатації Об'єкта, наступили наслідки: наявні ушкодження, дефекти, висновки СЕС - щодо неможливості надання дозволу на використання об'єкта за призначенням.

Виходячи з висновків названих судових експертиз, суд вважає, що виявлені пошкодження і дефекти в період гарантійного строку експлуатації Об’єкта, є такими, що можна усунути, а ці недоліки не є істотними.

Суд відхиляє доводи Відповідача про те, що недоліки, які були виявлені після введення Об’єкту в експлуатацію, виключають можливість використання Об’єкту з метою передачі його в оренду індивідуальним орендарям, як не відповідаючи дійсним обставинам справи.

МПП „Фірма” Істамбул” відмовило у передачі в оренду приміщень всього Об’єкту після його вводу в експлуатацію потенціальним орендарям, які на той час були, про що свідчить зустрічний позов самого Відповідача. Недоліки Об’єкту, які могли б заважати передачі його в оренду на той час виявлені не були. Тому відмова в оренді була безпідставною.

Згідно списку орендарів, наданих суду 10.06.2010 року самим же Відповідачем, частина приміщень здавалась в оренду в період з липня 2006 року по теперішній час. Згідно цього ж списку орендарів Відповідач отримав від передачі в оренду приміщень прибуток на загальну суму 530886,63 грн.

Отже, власник об'єкту будівництва не вжив всіх заходів до надання в оренду всього приміщення комплексу та належної його експлуатації.

Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права. Обґрунтування і доказування розміру збитків здійснюється кредитором.

Відповідачем у зустрічному позові не надано доказів, які б підтверджували можливість реального та неминучого одержання ним доходів від використання об’єкту на спірну суму.

Відповідно до ч.4 ст. 623 ЦК України при визначені неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Судом встановлено, що відповідач не вжив заходів для одержання доходів і не здійснював з цією метою приготування, зокрема, не здійснював будь-яких заходів для можливої якнайшвидшої експлуатації будівлі. Невикористання відповідачем об’єкту протягом тривалого часу не знаходиться у прямому причинному зв'язку з діями або бездіяльністю ВАТ „Чорноморгідробуд”.

Після неодноразового збільшення позовних вимог відповідач у зустрічному позові просить стягнути з позивача 10678258 грн. 63 коп. упущеної вигоди, яку нібито не одержало ПП „Фірма „Істамбул” від можливої здачі в оренду за період з липня 2004р. по травень 2010р. приміщень, збудованих підрядником з відступами від проектних рішень і з неякісно виконаними роботами та інфляційні за період з липня 2004 року по листопад 2009 року у сумі 3992250,12 грн.

Зустрічний позов в цій частині задоволенню, також, не підлягає, виходячи із наступного:

Згідно ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При цьому, не одержаними доходами є така втрата кредитором очікуваного збільшення (приросту) у майні, яка ґрунтуються на точних даних, безспірно підтверджуючих можливість одержання ним грошових сум або інших цінностей, якби право позивача не було порушено.

Важливим елементом доказування наявності реальних збитків є встановлення причинного зв’язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода –наслідком протиправної дії.

Крім застосування принципу вини при вирішенні спору про відшкодування шкоди, суд виходить з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв’язку між неправомірними діями особи, яка заподіяла шкоду, і самою шкодою.

Наведені та проаналізовані вище обставини справи свідчать про відсутність протиправної поведінки (вини) відповідача за зустрічним позовом при виконанні ним зобов'язань згідно умов договору від 01.06.02 р.

Враховуючи викладене, суд вважає, що у підрядника –відповідача за зустрічним позовом, відсутня вина у заподіянні збитків позивачу за зустрічним позовом, у останнього відсутні докази наявності збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 10678258 грн. 63 коп., з урахуванням індексу інфляції у сумі 3992507,12 грн. за період з липня 2004 року по листопад 2009 року, тому в задоволенні зустрічних позовних вимог в частині стягнення збитків в цій частині необхідно відмовити.

Крім того, згідно частин 1, 3 ст. 510 Цивільного кодексу України, сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор. Якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Виходячи з умов п. 1.1. договору підряду від 01.06.02 р. підрядник є боржником в зобов'язальних відносинах –зобов'язався побудувати для замовника торгівельно-складський комплекс.

Підрядник виконав свої зобов'язання –побудував та здав в експлуатацію першої черги торгівельно-складський комплекс для індивідуальних орендарів на суму 1433189 грн., завершив будівництво за рахунок власних грошових коштів на суму 1176566 грн.

Замовник не виконав зобов'язання, обумовлені в п. 1.2. та п. 3.2. договору від 01.06.02 р. в частині фінансування будівельних робіт. З моменту останньої оплати –жовтень 2002 р. - замовник перестав бути кредитором, тобто втратив статус кредитора –право вимагати від підрядника виконання будівельних робіт.

В результаті виконаних підрядником робіт та затрачених ним власних коштів, замовник отримав Об’єкт на суму 1433189 грн., витративши лише 256623 грн., що, з врахуванням діючого законодавства, наведеного вище та викладених обставин, позбавляє його права бути кредитором.

А відтак, у відповідача відсутні правові підстави немає вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, організації та інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підсудністю за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Викладені обставини та вимоги наведеної норми свідчать про те, що на момент звернення із зустрічним позовом до суду –03.08.2006р. будь-яких прав відповідача порушено не було, що унеможливлює стягнення на його користь з ВАТ „Чорноморгідробуд” 10678258,63грн. збитків та нарахованих на цю суму інфляційних в розмірі 3992507,12грн.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст.625 ЦК України –інфляційні підлягають сплаті боржником на вимогу кредитора, виходячи з суми боргу по горловому зобов`язанню.

Збитки ж в сумі 10678258,63грн., на які відповідач нарахував інфляційні –не є боргом в розумінні вказаної статті ЦК України.

За вказаних обставин позовні вимоги за зустрічним позовом є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Виходячи з викладеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з малого приватного підприємства "Фірма "Істамбул"( м. Одеса, пров.Вокзальний, 1, код 20963367) на користь Відкритого акціонерного товариства "Чорноморгідробуд" (м. Одеса, площа Катерининська, 7-А ,код 01385539) 1176566 гривень основного боргу; 1546051 гривень 65 коп. інфляційних; 242609гривень 33коп. сплати 3% річних, 25500 гривень державного мита та 118гривень витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3. В задоволені зустрічного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення підписано 27.07.2010р.

Суддя