Рішення № 113590275, 14.09.2023, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

58000, м. Чернівці, вул. О.Кобилянської, 14, тел. 55-09-34, е-mail: inbox@cv.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

14 вересня 2023 року Справа № 926/1293/18

Господарський суд Чернівецької області у складі судді Т.І. Ковальчук, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича, м. Чернівці,

до Акціонерного товариства Чернівціобленерго, м. Чернівці,

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго,

за участю: секретаря судового засідання Гаврилюк І.С.,

представників сторін:

позивача не з`явився,

відповідача Хлапоніна О.Р., представник (самопредставництво, Посадова інструкція Юрисконсульта ІІІ категорії від 02.02.2020, наказ про переведення на іншу роботу від 12.10.2022 № 295/3, дов. № 629 від 01.02.2023),

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Віщук Володимир Васильович звернувся з позовом до Акціонерного товариства Чернівціобленерго про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго, що оформлене протоколом № 217 від 18.05.2018 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 123050 від 09.02.2017 р. і яким позивачу донараховано 2477,56 грн. вартості не облікованої електричної енергії.

На обґрунтування позовних вимог у позовній заяві зазначено, що:

- між сторонами укладено договір № 3834/4 від 26.08.2008 про постачання електричної енергії на об`єкт позивача орендоване нежитлове приміщення по вул. Південно-Кільцевій, 21-Б в м. Чернівці, складено акт про розмежування балансової належності електромереж, на об`єкті встановлено електролічильник марки TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270;

- у ході обшуку під час досудового розслідування слідчим ГУ Національної поліції в Чернівецькій області вилучено лічильник TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270, пломбу ПАТ ЧОЕ 2810 Г1, пломбу на ввідному автоматі ПАТ ЧОЕ 8249 ВТ, цілісність яких не порушено;

- працівниками відповідача складено акт № 123050 від 09.02.2017, яким зафіксовано нібито порушення позивачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку ТELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270, який призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії;

- згідно з протоколом засідання комісії РЕМ № 217 від 18.05.2018 по розгляду акта ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017 на підставі висновків комп`ютерно-технічної експертизи № 261 від 06.06.2017 та результатів експертизи № 0873-К від 09.06.2017 року металевих (свинцевих) пломб, вирішено нарахувати позивачеві вартість не облікованої електроенергії згідно п.п. 3 п. 2.1 Методики на суму 2477,56 грн.;

- однак, висновок експерта № 261 від 06.06.2017 виконаний експертом, який відсутній в реєстрі атестованих судових експертів, електролічильник наданий на експертизу в іншому пакеті, аніж той, в який він був упакований під час вилучення, та в неопломбованому стані, висновки експертизи носять ймовірний характер, а тому не доводять вчинення позивачем порушення ПКЕЕ;

- інший висновок експерта за результатами дослідження відтисків металевих пломб також носить ймовірний характер, крім того, предметом дослідження були не ті пломби, що були вилучені під час обшуку на об`єкті позивача;

- повідомлення про проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ позивачу не надходило, в акті не зафіксовано факти ненадання позивачем інформації про паспортні дані струмоприймачів, не допуску представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, що свідчить про незаконність проведеного відповідачем розрахунку та вартості недоврахованої електроенергії

- наведене в сукупності надає підстави для визнання незаконним та скасування спірного рішення комісії РЕМ АТ Чернівціобленерго, яким до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 12 липня 2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні на 07.08.2018 за участю представників сторін, позивача зобов`язано надати додаткові документи: належним чином засвідчені додатки до договору № 3834/4 про постачання електричної енергії від 26.08.2008, копію акта встановлення електролічильника TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270, відповідача зобов`язано надати відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази, що підтверджують заперечення проти позову, надати копію Статуту відповідача, витяг з ЄДРПОУ, документи, які засвідчують зміну найменування товариства.

31.07.2018 позивач подав клопотання про витребування доказів у відповідача: засвідчені додатки до договору № 3834/4 про постачання електричної енергії від 26.08.2008 та копію акту про встановлення електролічильника TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270.

02.08.2018 через канцелярію суду відповідач подав відзив на позов та документи, зазначені в ухвалі від 12.07.2018 (т.с. 1, а.с. 55-78).

У відзиві відповідач позовні вимоги відхилив, зазначив, що акт про порушення ПКЕЕ складено у відповідності до встановлених вимог та в присутності уповноваженої особи споживача без зауважень з боку останньої, висновком експерта підтверджується факт втручання в роботу вилученого у позивача приладу обліку електричної енергії, про час та дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ позивача повідомлено належним чином, однак останній на засідання не з`явився. Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії, вказано у відзиві, виконано у відповідності до п.п. 3 п. 2.1 та пп. в п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, виходячи з дозволеної потужності, вказаної у договорі, у зв`язку з ненаданням споживачем паспортних даних струмоприймачів.

Ухвалою від 07.08.2018 задоволено клопотання позивача про витребування доказів, зобов`язано відповідача подати до суду належним чином засвідчені додатки до договору № 3834/4 про постачання електричної енергії від 26.08.2008 та копію акта встановлення електролічильника TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270. Цією ж ухвалою оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.08.2018 р.

16.08.2018 відповідач подав через канцелярію суду витребувані ухвалою від 07.08.2018 документи.

У підготовчому засіданні 21.08.2019 оголошувалася перерва до 06.09.2018.

Ухвалою від 06.09.2018 підготовче провадження продовжено на 30 днів до 10 жовтня 2018 року, відкладено підготовче засідання на 04.10.2018 за участю представників сторін, зобов`язано позивача надати засвідчений належним чином витяг з висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017 з повною інформацію щодо експертного дослідження і висновків стосовно відтисків пломб, знятих з електролічильника TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270, а також офіційну інформацію про стан кримінальної справи, порушеної проти ФОП Віщука В.В. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України (процесуальний акт органу досудового розслідування, судова ухвала, вирок тощо). Також зобов`язано відповідача надати належним чином засвідчені копії акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін щодо електроустановки позивача по вул. Південно-Кільцева, 21-Б та акту встановлення електролічильника TELETEC MTX 3R30 № 0130.02010270.

04.10.2018 та 09.10.2018 АТ Чернівціобленерго подало через канцелярію суду документи згідно вимог ухвали від 06.09.2018 та додаткові докази.

Ухвалою від 09.10.2018 провадження у справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальній справі № 727/923/18 (провадження № 1-кп/727/136/18) по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 361 ч. 2, 188-1 ч. 2 КК України, яка розглядається Шевченківським районним судом м. Чернівців.

Ухвалою від 23.06.2023 поновлено провадження у справі, призначено підготовче засідання на 14.07.2023 за участю представників сторін.

Ухвалою від 04.07.2023 підготовче засідання відкладено на 13.07.2023.

Ухвалою від 13.07.2023 закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні на 10.08.2023 за участю представників сторін.

07.08.2023 адвокат позивача Гуцул А.І. подав сформовану в системі Електронний суд заяву про розгляд справи без участі позивача і його представника.

Ухвалою від 10.08.2023 розгляд справи в судовому засіданні відкладено на 05.09.2023 за клопотанням представника відповідача.

Позивач ФОП Віщук В.В., його адвокат Гуцул А.І. у судове засідання 05.09.2023 у не з`явилися, адвокат позивача подав сформовану в системі Електронний суд заяву від 05.09.2023 про розгляд справи без участі позивача та представника, в якій зазначив, що позовні вимоги позивач і його представник підтримують та просять їх задовольнити.

Представниця відповідача в судовому засіданні 05.09.2023 не заперечувала проти розгляду справи за відсутності позивача та його адвоката.

З урахуванням заяви адвоката позивача та думки представниці відповідача суд дійшов до висновку, що неявка позивача і його представника не перешкоджає розгляду справи в судовому засіданні 05.09.2023, відтак, розпочав розгляд справи по суті.

У судовому засіданні 05.09.2023 суд оголосив стислий зміст позовної заяви (ч. 6 ст. 202 ГПК України), заслухав вступне слово представниці відповідача, дослідив докази у справі та в зв`язку з вичерпанням відведеного на розгляд справи часу оголосив перерву в судовому засіданні до 14.09.2023.

У судове засідання 14.09.2023 позивач ФОП Віщук В.В. його адвокат Гуцул А.І. не з`явилися, від адвоката Гуцула А.І. надійшла сформована в Електронному суді заява від 14.09.2023 про розгляд справи без їх участі, з урахуванням чого та думки представниці відповідача суд вирішив розглядати справу без участі сторони позивача.

Представниця відповідача в судових засіданнях 05.09.2023 та 14.09.2023 позовні вимоги не визнала, просила відмовити у задоволенні позову, пояснила, що відповідно до укладеного з позивачем договору про постачання електричної енергії останній, як споживач, серед іншого, несе відповідальність за технічний стан розрахункового приладу обліку електроенергії та збереження пломб, однак при перевірці було виявлено несанкціоноване втручання в електролічильник шляхом внесення конструктивних змін, які надають можливість змінювати показники, що підтверджено висновками експертів, які мають доказову силу. Також представниця відповідача зазначила, що акт про порушення ПКЕЕ складено в присутності представника позивача, який не подав зауважень чи заперечень до акту, сам позивач на засідання комісії РЕМ не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час, дату і місце проведення засідання, визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та нарахування її вартості проведено комісією РЕМ АТ Чернівціобленерго з дотриманням відповідної Методики виходячи із зафіксованих в акті про порушення ПКЕЕ обставин, що в цілому спростовує позовні вимоги ФОП Віщука В.В.

Заслухавши пояснення представниці відповідача, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

26 серпня 2008 року між позивачем фізичною особою-підприємцем Віщуком Володимиром Васильовичем (Споживач), та відповідачем Публічним акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Чернівціобленерго в особі начальника Чернівецького РЕМ Лисого М.В. (Постачальник, нова назва Акціонерне товариство Чернівціобленерго, т.с.1, а.с. 73-78), було укладено договір № 3834/4 про постачання електричної енергії (далі Договір № 3834/4, т.с. 1, а.с. 91-117).

Згідно з пунктом 1 Договору № 3834/4 Постачальник продає електричну енергію Споживачу для задоволення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 280,6 квт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 Перелік місць встановлення електролічильників за якими проводиться розрахунок за відпущені електроенергію, включаючи субспоживачів, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Приєднана потужність становить 280,6 квт.

Указаний Договір № 3834/4 було переукладено 12.07.2013 р. на строк до 31.12.2013 р., згідно з пунктом 9.4 Договір № 3834/4 вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Сторонами укладено додаткову угоду без дати до договору про постачання електричної енергії № 3834/4, згідно якої обумовлено, що договір укладається на строк до 31.12.2013, але не більше ніж на строк дії договору оренди земельної ділянки або приміщення від 29.06.2011 р., тобто до 28.05.2014 р., і може бути продовженим за умови продовження терміну дії договору оренди № б/н від 29.06.2011 (земельної ділянки або приміщення) або набуттям права власності на орендоване майно, укладенням нового договору оренди на цей самий об`єкт (т.с. 1, а.с. 107 на звороті).

Пунктом 2.1 Договору № 3834/4 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У пункті 4.2.3 Договору № 3834/4 сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору № 3834/4 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

18.05.2015 року між ФОП Віщуком В.В. і Берником Іваном Дмитровичем укладено договір оренди нерухомого майна, на підставі якого позивачеві передано в оренду строком до 31.12.2016 року частину нежитлових приміщень за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-Б, магазин продовольчих та промислових товарів (т.с. 1, а.с. 24-25).

У зв`язку з цим позивачем і відповідачем було:

- укладено додаткову угоду без дати до договору про постачання електричної енергії № 3834/4, згідно якої, зокрема, обумовлено, що договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016 р. Термін дії договору може бути продовженим за умови продовження терміну дії договору оренди вул. П.-Кільцева, 21-Б від 18.05.2015 (земельної ділянки або приміщення) або набуттям права власності на орендоване майно, укладенням нового договору оренди на цей самий об`єкт (т.с. 1, а.с. 250);

- складено Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін до Договору № 3834/4, в якому перелік уже існуючих площадок з електроустановками позивача доповнено площадкою по вул. П.-Кільцева, 21-Б, обладнання точки приєднання та розмежування Т8-на кабельн.накін. в РУ-04кВ ТП-424, балансова належність електроустановки, до якої приєднується РЕМ (т.с. 1, а.с. 26).

Згідно акту збереження пломб № 40484 від 25.08.2015 позивач прийняв на збереження пломби на належному йому обладнанні за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-б, а саме: пломба з відбитком ПАТ ЧОЕ 9547 ГР, встановлена на кожусі електролічильника, тип електролічильника МТХ 3R30, № електролічильника 0130.02010270, показник електролічильника: А 000008,02, Г 000002,27, Р 000004,09 (т.с. 1, а.с. 27).

Відповідно до наряду № 56843 від 02.09.2015 працівниками Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК Чернівціобленерго абоненту ФОП Віщуку 02.09.2015 року знято електролічильник заводський № 426295, тип ЕМТ 132.12.6, показники 248164,0, та встановлено електролічильник зав. № 0130.02010270, тип МТХ 3R30.DН.4МО-СО4, показники такі ж, як і в акті збереження пломб № 40484 від 25.08.2015 (т.с. 1, а.с. 137).

Також 02.09.2015 інспектором Чернівецького РЕМ складено акт № 43042 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них (т.с. 1, а.с. 138). Згідно цього акту позивач прийняв на збереження:

- електролічильник № 0130.02010270, тип МТХ 3R30.DН.4МО-СО4;

- пломби 9547ГР, 8209 ВТ, 2810ГЛ на корпусі та клемній кришці електролічильника;

- пломби 8249ВТ, 8285ВТ на автоматичних вимикачах, рубильниках, запобіжниках;

- пломбу 8206ВТ на дверях вхідної комірки;

- індикатор дії впливу магнітного поля, встановлений на корпусі лічильника, № голограми СV 22939.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017 у справі № 727/1176/17 в межах проведення досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260000000126 від 05.02.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, стосовно ОСОБА_2 , надано слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області дозвіл на обшук приміщення магазину за адресою АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_3 , де здійснює підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець Віщук Володимир Васильович, з метою відшукання та вилучення:

- лічильника для фіксації використання та обліку електроенергії марки ТЕLЕТЕС, серійний №0130.02010270.2012;

- інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників);

- використаних та невикористаних пломб, які постачальником електричної енергії, тобто ПАТ ЕК Чернівціобленерго, обмежують сторонній (несанкціонований) доступ до лічильника, які потребують експертного дослідження під час досудового розслідування (т.с. 1, а.с. 28-29).

З даної ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці вбачається, що указаний дозвіл у приміщенні позивача надано слідчим у зв`язку з протиправною діяльністю Клюса Володимира Володимировича, який для отримання винагороди на початку 2010 року розробив план вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з несанкціонованим умисним втручанням в роботу трьохфазних лічильників, які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК Чернівціобленерго, з використанням пломбіратора і плашок до нього для виготовлення металевих свинцевих пломб, що кріпляться заводом-виробником на корпусі лічильника та державного повірителя перед реалізацією лічильника заводом-виробником.

09.02.2017 року слідчим СУ ГУ НП в Чернівецькій області старшим лейтенантом поліції Пословським А. на підставі вказаної ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці в присутності понятих і адміністратора магазину Нива Закриничної О.В. проведено обшук в магазині Нива за адресою вул. П.-Кільцева, 21-Б м. Чернівці в період з 14-00 год. до 15-50 год., про що складено протокол обшуку від 09.02.2017 (т.с. 1, а.с. 30-31).

У протоколі обшуку від 09.02.2017 зафіксовано, що у ході проведення обшуку в електрощитовій в приміщенні магазину Нива по вул. П.-Кільцева, 21-Б м. Чернівці виявлено лічильник марки ТЕLЕТЕС МТХ с.н. 013002010270, який опломбований: клемна кришка лічильника пломбою ПАТ ЧОЕ 2810 ГЛ та пломба на ввідному автоматі ПАТ ЧОЕ 8249 ВТ, пломба держ. повірника № 14/ІІІ, пломби не порушені.

Перераховані в протоколі обшуку електролічильник і пломби вилучені та упаковані: лічильник марки ТЕLЕТЕС МТХ с.н. 013002010270 в пакет 3495646, пломби ПАТ ЧОЕ 2810 ГЛ та ПАТ ЧОЕ 8249 ВТ в пакет № 3457453.

Цього ж дня 09 лютого 2017 року працівниками Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК Чернівціобленерго в присутності представника споживача Калініченко А.В. проведено перевірку магазину Нива ФОП Віщук В.В. дог. 3834/4 за адресою м. Чернівці, вул. П.-Кільцева, 21-Б, за результатами якої складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 123050 від 09.02.2017 (т.с. 1, а.с. 60).

В цьому акті зазначено, що перевіркою виявлені порушення споживачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією суд) шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку № 013002010270 Тип МТХ 3R30.DН.4МО-СО4, який призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії.

У пункті 2 акту про порушення ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017 вказані пломби постачальника електричної енергії: 2810ГЛ клемна кришка; 8249ВТ ввідний автовимикач, 2806ВТ рубильник, 8285ВТ (без зазначення місця встановлення суд), про повірку приладу обліку 2014/ІІІ, індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів CV22939.

Акт містить дані про результати вимірів параметрів схеми електропостачання споживача, про тип засобу вимірювальної техніки струмовимірювальні щипці МК-25 (пункт 3 акту).

У пункті 5 акту про порушення ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017 зафіксовано, що перелік всіх наявних струмоприймачів та їх потужностей згідно паспортних даних визначити на момент складання акту неможливо у зв`язку з ненаданням їх даних споживачем, дозволена потужність споживання відповідно до договору 35 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби 16 годин щоденно.

В акті про порушення ПКЕЕ також записано, що прилад обліку знятий, укладений в пакет і опломбований пломбою № 3495646, вказано про дату і місце проведення засідання постачальника електроенергії з розгляду акту про порушення 27.02.2017 за адресою вул. Прутська, 23А. Представник споживача Калініченко А.В. з актом про порушення ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017 ознайомився під розписку без зауважень.

Як пояснила представниця відповідача, засідання комісії з розгляду акту про порушення № 123050 від 09.02.2017 у вказану в акті дату 27.02.2017, не відбулося у зв`язку з проведенням експертизи.

З матеріалів справи вбачається, що 13.02.2017 до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження № 12017260000000201 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України: несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб (т.с. 1, а.с. 62 на звороті).

У межах зазначеного кримінального провадження вилучений у позивача прилад обліку ТеlеТес МТХ 3R30.DН.4МО-СО4 серійний номер 013002010270 був переданий для проведення комп`ютерно-технічної експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю Група інформаційної безпеки в м. Одеса.

Згідно складеного 06.06.2017 року Висновку експерта № 261 у межах кримінального провадження № 12017260000000201 для виконання комп`ютерно-технічної експертизи нарочним було доставлено трьох-фазний лічильник фіксації електроенергії ТеlеТес серійний номер 013002010270 в опломбованому полімерному пакеті без порушення пакування.

На вирішення експерта поставлено, серед інших, такі питання:

Чи наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми лічильника ТеlеТес №013002010270, який вилучено 09.02.2017 під час санкціонованого обшуку у споживача ФОП Віщук В.В. у магазині НИВА за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-Б? Яким способом виконані конструктивні зміни (в заводських умовах або кустарним способом)? Чи впливають внесені конструктивні зміни електронної схеми в роботу програмного забезпечення наданого на експертизу лічильника (ознаки несанкціонованого втручання)?

Проведення експертизи доручено Главацькому Сергію Петровичу, який має вищу технічну освіту, відповідні кваліфікацію та спеціалізацію, і попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Згідно Висновку експерта № 261 від 06.06.2017 на друкованій електронній платі наданого електронного лічильника ТеlеТес МТХ 3R30.DН.4МО-СО4, серійний номер № 013002010270, який вилучено 09.02.2017 під час санкціонованого обшуку у споживача ФОП Віщук В.В. у магазині НИВА за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-Б, були виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера лічильника Teridian 71m6513 та до плати радіомодуля. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник, кустарним способом радіомодуля MaxStream ХВее Рrо S1, мікроконтролера С8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника (коригування режимів роботи лічильника, коригування записаної інформації тощо), що є ознаками несанкціонованого втручання (т.с. 1, а.с. 61-68).

Також у матеріалах справи наявний висновок експерта від 09.06.2017 № 0873-К за результатами проведеної відповідно до постанови заступника начальника відділу розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості Савтюка О.В. від 26.04.2017 судової трасологічної експертизи у кримінальному провадженні № 12017260000000201 від 13.02.2017 (т.с. 1, а.с. 140-243).

Виконання судової трасологічної експертизи доручено судовому експерту Корнецькому Є.Г., про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України експерт попереджений, що підтверджується його підписом у висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017.

На експертизу надано, серед іншого:

1. Сейф-пакет МВС України № 076454, № 3989051, в яких містяться пломбіратор та всі металеві плашки на пломбіратор, які вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 ;

9. Паперовий конверт, в якому містяться дві свинцеві пломби з лічильника ТеlеТес №013002010270, котрий 09.02.2017 вилучений під час обшуку у ПП Віщук В.В., за адресою: АДРЕСА_1 .

Стосовно даного предмета дослідження на вирішення експертизи поставлені таке питання:

6. Чи залишені відтиски на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломбах, які 21.04.2017 зняті під час огляду з лічильника марки ТеlеТес №013002010270, котрий 09.02.2017 вилучений під час обшуку у ПП Віщук В.В. за адресою: АДРЕСА_1 , пломбувальними елементами (металевими плашками), вилученими 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 ?

Згідно висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017 (пункт 6 розділу Висновки, т.с. 1, а.с. 240-241):

- відтиск (рельєфний напис) ТЕLЕТЕС на поверхні однієї металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника ТЕLЕТЕС №013002010270, що вилучений 09.02.2017 під час обшуку у ПП Віщук В.В., за адресою АДРЕСА_1 , залишений одним з пломбувальних елементів (металевою плашкою) з рельєфним написом ТЕLЕТЕС, що вилучена 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 ;

- відтиски (рельєфні написи) №2, З 1 4 РЮ тризуб, ІІІ на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника ТеlеТес №013002010270, що вилучений 09.02.2017 під час обшуку у ПП Віщук В.В., за адресою: АДРЕСА_1 , ймовірно залишені одним із пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами №2, З 1 4 РЮ тризуб, ІІІ, що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . Відповісти на питання в категоричній формі не виявляється можливим, оскільки поряд з співпадаючими ознаками наявні деякі розбіжності, що можуть бути пояснені властивостями поверхні слідоутворення, умовами слідоутворення, попаданням випадкових частинок та інше.

У подальшому листом АТ Чернівціобленерго від 04.06.2018 № 615 позивача запрошено на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН), в тому числі акту від 09.02.2017 № 123050, яке відбудеться 18.05.2018 у приміщенні Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго за адресою м. Чернівці, вул. Прутська, 23 А, кабінет 210, з 10-00 год. до 16-00 год. Надіслання даного листа позивачеві підтверджується фіскальним чеком ФН 3000052465 від 04.05.2018 (т.с. 1, а.с. 255).

18 травня 2018 року відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго по розгляду Акту ПКЕЕ № 123050 від 09 лютого 2018 року, оформлене протоколом № 217 від 18.05.2018 (т.с. 1, а.с. 38). Представник позивача участі у засідання комісії не брав.

За результатами розгляду комісією прийнято рішення за вчинене споживачем (ФОП Віщук В.В.) порушення ПКЕЕ (п. 3.2, п. 3.3) шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку, який призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії, здійснити згідно п. 6.40 ПКЕЕ перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики комісія вирішила здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії на суму 2477,56 грн., про що складено розрахунок вартості за Актом про порушення ПКЕЕ № 123050 (т.с. 1, а.с. 41).

Протокол засідання комісії № 217 від 18.05.2018 по розгляду Акту ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017, розрахунок вартості за актом та рахунок на оплату № 217 від 18.05.2018 надіслано відповідачем позивачеві 29.05.2018 (т.с. 1, а.с. 34-37, 70).

Суд також встановив, що 25.10.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження № 12017260000000616 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 361 ч. 2, 188-1 ч. 2 КК України: несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку; викрадення води, електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання.

Кримінальна справа № 727/923/18 (провадження № 1-кп/727/136/18) по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 361 ч. 2, 188-1 ч. 2 Кримінального кодексу України розглядалася Шевченківським районним судом м. Чернівців (т.с. 1, а.с. 257, 267).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.12.2022 по справі № 272/923/18 закрито кримінальне провадження № 1201760000000616 від 25.10.2017 року відносно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення (т.с. 3, а.с. 51-54, 56-57).

Під час вирішення спору суд застосовує такі норми законодавства.

Спірні взаємовідносини між позивачем і відповідачем як такі, що виникли в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Законом України Про ринок електричної енергії, який набрав чинності 11.06.2017 року, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту Правила), що були чинними на день складення Акту про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 та протоколу засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго № 220 від 18.05.2018.

Частинами 1 та 2 статті 56 Закону України Про ринок електричної енергії унормовано, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (частина 7 статті 56 названого Закону).

Відповідно до пункту 3 частини 58 Закону України Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку (пункт 6 частини 2 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії).

Як зазначалося вище, Договором № 3834/4 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1).

При припинення дії Договору № 3834/4 на час проведення перевірки електроустановок позивача за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-Б, складення акту про порушення ПКЕЕ № 123050 від 07.09.2017 та засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго 18.05.2018 з розгляду даного акту про порушення ПКЕЕ сторони не заявляли.

Правила користування електричною енергією діяли до 11.06.2018 року дати, визначеної постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії, отже, поширюються на спірні правовідносини сторін.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено п. 6.42 ПКЕЕ.

Позивач у позовній заяві з посиланням на статті 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України визначає спірне рішення постачальника електричної енергії відповідача, про нарахування вартості недоврахованої спожитої електричної енергії як оперативно-господарську санкцію (ст.ст. 235-237 ГК України).

Свого часу Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц сформулювала правовий висновок, що у господарських відносинах рішення комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом, є оперативно-господарською санкцією, яка породжує правові наслідки для споживача, а можливість її скасування прямо передбачена приписами законодавства

У подальшому Велика Палата Верховного Суду відступила від наведеної позиції та у постанові від 14 січня 2020 року у справі 910/17955/17 виснувала, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 ГК України.

Отже, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Визначення правового характеру спірного рішення відповідача не як оперативно-господарської санкції, а як акту постачальника електричної енергії, не впливає на вирішення судом юридичного питання щодо того, чи належний спосіб захисту порушеного права обрав позивач у даному випадку.

Адже позивачем у позовній заяві чітко визначено предмет позову скасування спірного рішення, та наведено підстави позову обставини, які свідчать про не доведення відповідачем вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ, та про відсутність підстав для визначення вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ та підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У такому випадку правова природа прийнятого відповідачем рішення, яка була дискусійною навіть для Великої Палати Верховного Суду, не може бути визначальною для оцінки належного способу захисту порушеного права, обраного позивачем.

У постанові від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19 Великою Палатою Верховного Суду викладено принцип jura novit curia (суд знає закони), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон.

Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.

Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.

Велика Палата Верховного Суду окремо зазначила, що самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Також суд бере до уваги положення частини 6 статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, якою передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до абзацу 3 частини 2 статті 20 Господарського кодексу України одним із способів захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів є визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів. У розумінні зазначеної норми ГК України акт це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Підпунктом 4 пункту 7.5 ПКЕЕ було передбачено зобов`язання постачальника електричної енергії припинити повністю або частково постачання споживачу електричної енергії у разі несплати за недовраховану електричну енергію, визначену відповідно до законодавства.

Аналогічне за своїм змістом положення міститься в пункті 4.26 чинних на день вирішення спору господарським судом Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким встановлено, що якщо споживач не оплатив виставлений платіжний документ або оплатив його із запізненням, електропостачальник та оператор системи мають право звернутися до споживача з вимогою здійснювати попередню оплату в сумі середньомісячного платежу, встановити більш короткий розрахунковий період або звернутися з вимогою щодо надання гарантій належного виконання договірних зобов`язань, а споживач має задовольнити таку вимогу. Якщо споживач не оплатив остаточний рахунок за спожиту електричну енергію, ні електропостачальник, ні оператор системи не обмежуються у своїх правах щодо припинення електропостачання або розподілу (передачі) електричної енергії такому споживачу відповідно до цих Правил.

Таким чином, рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (як і Правил роздрібного ринку електричної енергії), оформлене протоколом про нарахування обсягу необлікованої енергії та визначення її вартості, яку повинен оплатити споживач, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у розрізі його відносин з енергопостачальною організацією, оскільки встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Спір за позовом споживача до енергопостачальної організації про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого відповідним протоколом комісії, у розумінні пункту 10 частини першої статті 20 ГПК України відповідає ознакам спору, що відноситься до предметної юрисдикції господарських судів.

У пункті 4.2.3 Договору № 3834/4 сторони серед іншого обумовили, що за пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно з пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, істотною умовою виявленого порушення, передбаченого п.п. 3.2, 3.3 ПКЕЕ, є зміна параметрів електролічильника зав. № 0130.02010270, тип МТХ 3R30.DН.4МО-СО4 (марки ТеlеТес або ТЕLЕТЕС, в залежності від написання в різних документах, складених сторонами та експертами суд).

Відповідно до пункту 3.28 ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Отже, зазначені вище пункти ПКЕЕ покладають тягар доведення зміни параметрів розрахункових засобів (систем) обліку саме на відповідача, якому для цього надають широкий спектр повноважень, зокрема, призначення експертизи засобів та схем обліку електроенергії.

Проте, згідно з висновком експерта від 06.06.2017 № 261 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260000000201, з урахуванням якого відповідачем було складено оскаржуваний протокол № 217 від 18.05.2018 засідання комісії Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК Чернівціобленерго, виявлено конструктивні зміни електронної схеми лічильника ТеlеТес МТХ 3R30.DН.4МО-СО4, які не передбачені виробником цього типу лічильників та зроблено припущення, що при певних умовах роботи програмного забезпечення вбудованих в лічильник радіомодуля і мікроконстролера, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника (коригування режимів роботи лічильника, коригування записаної інформації тощо).

Таким чином, у частині встановлення факту зміни показників приладу обліку зазначений висновок експерта має характер припущення, цим висновком беззаперечно та достеменно не підтверджується факт зміни показників електролічильника у результаті виявлених конструктивних змін. Так, експерт у дослідницькій частині і висновках з цього питання використовує формулювання: можливо припустити, що ... можливо змінювати показники спожитої електроенергії, коструктивні зміни ... можуть надати можливість дистанційної зміни показників спожитої електричної енергії, ймовірна можливість віддаленого (скритного) управління режимами роботи наданого лічильника.

Доводи позивача, що висновок експерта не має доказової сили в зв`язку з тим, що виконаний експертом Главацьким С.П., який не включений до переліку атестованих судових експертів (т.с. 1, а.с. 132), суд відхиляє.

Так, пунктом 6.38 ПКЕЕ не передбачено, що експертиза відповідних засобів обліку повинна проводитися виключно атестованими судовими експертами, а про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України експерт попереджений.

Разом з тим, суд виходить з того, що у висновку експерта № 261 від 06.06.2017 не міститься висновку про те, що виявлені несанкціоновані конструктивні зміни електронної схеми електролічильника однозначно змінюють показники приладу обліку, при цьому, в дослідницькій частині цього висновку зазначено, що зовнішніх пошкоджень лічильника не виявлено.

У висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017 за результатами судової трасологічної експертизи встановлено, що відтиск (рельєфний напис) ТЕLЕТЕС на поверхні однієї металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника ТЕLЕТЕС №013002010270, що вилучений 09.02.2017 під час обшуку у ПП Віщук В.В., за адресою м. Чернівці, вул. Південно-Кільцева, 21-Б, залишений одним з пломбувальних елементів (металевою плашкою) з рельєфним написом ТЕLЕТЕС, що вилучена 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 ;

- відтиски (рельєфні написи) №2, З 1 4 РЮ тризуб, ІІІ на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника ТеlеТес №013002010270, що вилучений 09.02.2017 під час обшуку у ПП Віщук В.В., за адресою: АДРЕСА_1 , ймовірно залишені одним із пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами №2, З 1 4 РЮ тризуб, ІІІ, що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . Відповісти на питання в категоричній формі не виявляється можливим, оскільки поряд з співпадаючими ознаками наявні деякі розбіжності, що можуть бути пояснені властивостями поверхні слідоутворення, умовами слідоутворення, попаданням випадкових частинок та інше.

Представниця відповідача в судовому засіданні стверджувала, що висновком судової трасологічної експертизи підтверджується фальсифікація пломб на електролічильнику позивача, що є підтвердженням несанкціонованого втручання в прилад обліку.

Однак, як видно з висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017, об`єктом експертного дослідження судової трасологічної експертизи були пломби з іншими ідентифікаційними ознаками аніж ті, що були передані ФОП Віщуку В.В. на збереження згідно з актом № 43042 від 02.09.2015 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них.

Коли, як, ким були зняті з лічильника ТеlеТес №013002010270 пломби з відтисками (рельєфні написи) №2, З 1 4 РЮ тризуб, ІІІ, які досліджував експерт Корнецький Є.Г., і чи саме з даного лічильника зняті ці пломби, за матеріалами справи встановити неможливо.

Таким чином, висновком експерта від 09.06.2017 № 0873-К за результатами судової трасологічної експертизи також не підтверджується зміна показників електролічильника унаслідок несанкціонованих конструктивних змін електронної схеми приладу обліку.

Суд бере до уваги, що кримінальне провадження № 1201760000000616 від 25.10.2017 року стосовно ОСОБА_1 закрито ухвалою ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.12.2022 у справі № 727/923/18 у зв`язку з відмовою потерпілого (АТ Чернівціобленерго) від обвинувачення.

Тобто, у кримінальній справі № 727/923/18 не встановлено ані протиправних дій ОСОБА_1 , ані його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, що могло б мати преюдиційне значення для господарського суду у справі № 926/1993/18 в силу положення частини 4 статті 75 ГПК України.

В той же час, у протоколі засідання комісії РЕМ АТ Чернівціобленерго № 217 від 18.05.2018 зазначено порушення ПКЕЕ пошкодження приладу обліку, що призвели до зміни показів приладу обліку, що не відповідає висновкам експерта і не підтверджено іншими матеріалами справи.

Окрім того, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку (п. 3.32 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

В наряді № 56843 від 02.09.2015 на заміну електролічильника чи трансформатора струму зазначено, що лічильник зав. № 013002010270 тип МТХ 3R30.DН.4МО-СО4 після установки працює правильно, в протоколі обшуку від 09.02.2017 вказано, що встановлені на електролічильнику та передані на зберігання ФОП Віщуку В.В.: пломба ПАТ ЧОЕ 2810 ГЛ на клемній кришці лічильника, пломба ПАТ ЧОЕ 8249 ВТ на ввідному автоматі і пломба держ. повірника № 14/ІІІ, не порушені.

В акті про порушення ПКЕЕ № 123050 від 09.02.2017 при описі всіх встановлених пломб про наявність їх пошкодження не зазначено. У висновку експерта № 261 від 06.06.2017 зафіксовано, що за результатами огляду зовнішніх пошкоджень не виявлено, при цьому, лічильник надано в не опломбованому стані. Які саме пломби відсутні встановлені електропостачальником чи заводом-виробником, експертом не вказано.

З наведеного суд робить висновок, що з моменту встановлення електролічильника працівниками Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК Чернівціобленерго 02.09.2015, та до дати складення акту про порушення ПКЕЕ 09.02.2017 і вилучення лічильника у ході обшуку, встановлені електропостачальником (відповідачем) на електролічильнику пломби (акт № 43042 від 02.09.2015) були цілісні (позаяк не доведено зворотнє), що, на переконання суду, унеможливлює несанкціоноване втручання саме споживача ФОП Віщука В.В., у прилад обліку після його встановлення та опломбування 02.09.2015.

Жодний з наданих суду експертних висновків не підтвердив зміни показів електролічильника у зв`язку з виявленими конструктивними змінами.

Разом з тим, розрахунок вартості не облікованої електроенергії згідно з протоколом № 217 від 18.05.2018 засідання комісії по розгляду акту ПКЕЕ № 123050 від 09 лютого 2017 року відповідач здійснив на підставі підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562.

Згідно вказаного підпункту дана Методика застосовується на підставі акта про порушення в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, підсумовуючи, суд доходить до висновку, що вчинення позивачем порушення, яке передбачено пунктами 3.2 та 3.3 ПКЕЕ, за що йому на підставі підпункту 3 пункту 2.1 названої вище Методики нараховано вартість не облікованої електроенергії на суму 2477,56 грн. згідно з оскаржуваним рішенням комісії АТ Чернівціобленерго, оформленим протоколом № 217 від 18.05.2018, є недоведеним, а тому дане рішення відповідача є незаконним.

Висновок суду про недоведеність вчинення позивачем правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності спірним рішенням відповідача, знімає потребу у встановленні інших порушень, на які посилається позивач: неповідомлення його про дату і час засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, застосування іншого коефіцієнту, ніж передбачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, для кожного конкретного випадку.

Адже висновки суду з цих питань не впливають на юридичну оцінку спірного рішення відповідача як такого, що прийняте за відсутності підстав для притягнення позивача до відповідальності за пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ.

Тим не менше, з матеріалів справи вбачається, що відповідач належним чином надіслав позивачеві запрошення на комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (т.с. 1, а.с. 69-72), а в Акті про порушення ПКЕЕ № 123050 від 07.09.2017 відсутні заперечення представника споживача проти запису про ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів для визначення їх потужності, у зв`язку з чим під час визначення вартості недоврахованої електроенергії відповідач застосував коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75.

Відповідно до статей 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вище обґрунтовано, що в частині оцінки впливу виявлених конструктивних змін на роботу приладу обліку висновок експерта № 261 від 06.06.2017 носить характер припущення та не доводить факт зміни показів лічильника позивача у зв`язку з такими змінами.

Висновок експерта від 09.06.2017 № 0873-К щодо ймовірного підроблення знятих з електролічильника ТеlеТес №013002010270 пломб також не доводить вини позивача, оскільки передані на відповідальне збереження ФОП Віщуку В.В. індивідуально ідентифіковані пломби, якими відповідач опломбував корпус і клемну кришку лічильника, автоматичні вимикачі, рубильник і запобіжники та двері вхідної комірки, а також пломба держ. повірника не порушені.

За таких обставин суд відхиляє зазначені висновки експертів як докази, що підтверджують вчинення позивачем порушення Правил користування електричною енергією, зазначеного в акті про порушення ПКЕЕ від 09.02.2017 № 123050.

Господарський суд відповідно до статті 86 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Наданими відповідачем доводами, запереченнями та доказами, які досліджені судом у сукупності, не доведено наявність підстав для притягнення позивача до відповідальності згідно з оскаржуваним рішенням комісії РЕМ АТ Чернівціобленерго. Натомість, знайшли своє підтвердження доводи позивача про безпідставність нарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно із спірним рішенням відповідача.

З огляду на вказане суд доходить до висновку про задоволення позову.

Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із задоволенням позову сплачений позивачем судовий збір у сумі 1762,00 грн. належить стягнути на його користь із відповідача.

У позовній заяві позивач вказав, що його витрати на правову допомогу адвоката орієнтовно складають 30000,00 грн., однак доказів понесення цих витрат не надав, у зв`язку з чим суд не розглядає питання відшкодування позивачеві витрат на правничу допомогу адвоката.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 20, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ :

1. Позов Фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича до Акціонерного товариства Чернівціобленерго про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ Чернівціобленерго, що оформлене протоколом № 217 від 18.05.2018 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 123050 від 09.02.2017 року.

3. Стягнути з Акціонерного товариства Чернівціобленерго (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23А, код 00130760) на користь Фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 1762,00 грн. судового збору.

Порядок апеляційного оскарження рішення

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

У судовому засіданні 14.09.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст підписано 20.09.2023 року.

Суддя Т.І. Ковальчук