Рішення № 113526199, 07.09.2023, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"07" вересня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/2338/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

за участю секретаря судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників:

від позивача: адвокат Блохіна І.В. - ордер,

від відповідача: не з`явився,

від третьої особи 1: не з`явився,

від третьої особи 2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/2338/23

за позовом: Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича ( АДРЕСА_1 )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика» (бульвар Лесі Українки, № 26, оф. 411, м. Київ, 01133)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1) приватного нотаріуса Бригіди Володимира Олександровича (пр-т Григоренка, № 15, прим. 3, м. Київ, 02068);

2) приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича (вул. Гоголя, № 19, оф. 1, м. Одеса, 65082)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

1. Суть спору та короткий зміст аргументів учасників справи.

Фізична особа-підприємець Гошуренко Валерій Миколайович звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика», в якому просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 07.10.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою В.О., зареєстрований в реєстрі за № 34117, про стягнення з ФОП Гошуренка В.М. на користь ТОВ «Бізнес Позика» грошових коштів у розмірі 35617,34 грн згідно договору про надання фінансового кредиту № 066924-ОД1-002 від 10.12.2019, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений з порушенням норм матеріального права, а саме положень ст.ст. 39, 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, а саме щодо відсутності нотаріально посвідченого договору та без додержання вимог щодо безспірності сум заборгованості.

Так, ФОП Гошуренко В.М. зазначив, що 07 жовтня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем було вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі під №34117, підставою для вчинення якого, з огляду на зміст документу, став договір про надання фінансового кредиту №066924-ОД1-002 від 10.12.2019, укладений між ФОП Гошуренко Валерієм Миколайовичем з ТОВ «Бізнес Позика».

Разом з тим, як вказує позивач, у виконавчому написі зазначено, що з ФОП Гошуренко В. М. на користь ТОВ «Бізнес Позика» підлягало стягненню заборгованість розміром 35 617, 34 коп. та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда В.О. пропонує звернути стягнення за період з 24.12.2019 по 21.09.2021, загальна сума стягнення становить 35617 грн. 34 коп., що складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 22 841 грн. 80 коп.; простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредиту становить 12 125 грн 54 коп.; плата за вчинення виконавчого напису 650 грн. 00 коп.

В подальшому, 02.11.2021, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №67362102 з виконання вищевказаного виконавчого напису, постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 3561 грн. 73 коп. та постанову про розмір мінімальних витрат у загальній сумі 319 грн. 00 коп. Окрім того, 29.11.2021 приватним виконавцем винесена постанова про арешт коштів боржника та накладено арешт на грошові кошти на конкретних рахунках.

При цьому, позивач наголошує, що вчиняючи 07 жовтня 2021 року виконавчий напис №34117 приватний нотаріус Бригіда В. О. неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Отже, на переконання позивача, зазначене дає підстави для визнання вказаного спірного виконавчого напису такими, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час його вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Виконавчий напис, вчинений на підставі не посвідченого нотаріально кредитного договору, є таким, що не підлягає виконанню (у правовідносинах з 22.02.2018), а порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того, позивач додатково зазначив, що навіть якби існував нотаріально посвідчений договір, такий виконавчий напис все одно не підлягав виконанню, з тих підстав, що не було доведено безспірність заборгованості.

За ствердженням позивача, докази того, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник Гошуренко В.М. мав безспірну заборгованість перед стягувачем ТОВ «Бізнес Позика» у розмірі 34967 грн. 34 коп., чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та що після сплину строку надання кредиту відбувалося нарахування процентів, відсутні. Гошуренко В.М. не отримував повідомлення вимоги про наявність заборгованості та був позбавлений права вчинити дії щодо оскарження розміру заборгованості у встановленому законом порядку.

Відтак, позивач наголошує, що неотримання вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином, на думку позивача, при вчиненні виконавчого напису нотаріус зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Відповідач відзив на позов не надав, своїм правом на захист не скористався.

Інші заяви по суті до суду не надходили.

2. Процесуальні питання вирішені судом.

01.06.2023 до канцелярії Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява вх. № 2423/23, яка відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2023 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

Разом з позовною заявою 01.06.2023 до суду подано заяву Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича (вх. № 2-767/23) про забезпечення позову в порядку ст. 136 ГПК України, відповідно до якої позивач просив вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 34117 від 07.10.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою В.О., про стягнення з ФОП Гошуренка В.М. на користь ТОВ «Бізнес Позика» заборгованості за договором про надання фінансового кредиту № 066924-ОД1-002 від 10.12.2019 в розмірі 35617,34 грн у виконавчому провадженні № 67362102.

02.06.2023 ухвалою Господарського суду Одеської області задоволено заяву Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича (вх. № 2-767/23 від 01.06.2023) та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 34117 від 07.10.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем, про стягнення з Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика» заборгованості в розмірі 35617,34 грн, у виконавчому провадженні № 67362102, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьновим Георгієм Володимировичем, до набрання законної сили рішенням у справі № 916/2338/23.

Також, ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.06.2023 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича (вх.№ 2423/23 від 01.06.2023) залишено без руху, встановлено позивачу строк для усунення недоліків протягом п`яти днів з дня вручення ухвали суду.

05.06.2023 від Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича надійшла заява про усунення недоліків (вх. № 18460/23) з належними доказами направлення копії позовної заяви та доданих до неї документів, із змісту якої вбачається усунення недоліків, встановлених ухвалою суду від 02.06.2023.

09.06.2023 ухвалою Господарського суду Одеської області прийнято позовну заяву (вх.№2423/23 від 01.06.2023) до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/2338/23. Справу № 916/2338/23 постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на "29" червня 2023 року о 12:00 год.

29.06.2023 від позивача до суду надійшло клопотання (вх. № 21686/23) про приєднання до матеріалів справи № 916/2338/23 додаткових документів, яке судом було задоволено та документи долучені до матеріалів справи.

29.06.2023 у підготовчому засіданні по справі № 916/2338/23 судом проголошено протокольну ухвалу про перерву до "03" серпня 2023 р. об 11:40 год. Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика», приватний нотаріус Бригіда Володимир Олександрович та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович про дату, місце та час підготовчого судового засідання у справі № 916/2338/23 були повідомлені відповідною ухвалою суду від 29.06.2023 в порядку ст. 120 ГПК України.

03.08.2023 в підготовчому засіданні судом проголошено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі № 916/2338/23 на 30 днів за ініціативою суду, а також проголошено протокольну ухвалу про перерву в підготовчому засіданні до "17" серпня 2023 року об 11:40 год., про що відповідача та третіх осіб повідомлено у відповідності до приписів ст. 120 ГПК України ухвалою суду від 04.08.2023.

09.08.2023 позивач звернувся до суду із клопотанням (вх. № 27160/23), відповідно до якого просив поновити строк для подання та долучення документу, а також долучити до матеріалів справи копію відповіді начальника Управління нотаріату Центрального міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Київ) МЮУ В. Нестеренко № 34520/9.1-23/вх. 33451/9-23 щодо діяльності приватного нотаріуса Бригіди В.О. Дане клопотання було розглянуте судом в підготовчому засіданні 17.08.2023 та задоволене в повному обсязі, про що було постановлено відповідну протокольну ухвалу.

17.08.2023 в підготовчому засіданні, за участю представника позивача, після вирішення всіх питань, передбачених ст. 182 ГПК України, судом проголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/2338/23 до судового розгляду по суті на "07" вересня 2023 року о 12:00 год.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика», приватний нотаріус Бригіда Володимир Олександрович та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович повідомлені про місце, дату та час судового засідання з розгляду справи по суті відповідною ухвалою суду від 17.08.2023, постановленою в порядку ст. 120 ГПК України.

Під час розгляду справи по суті представник позивача - ФОП Гошуренка В.М. позов підтримала у повному обсязі, стисло виклала свою правову позицію та обґрунтування, просила суд позовні вимоги задовольнити з підстав, викладених в позові.

Відповідач - ТОВ «Бізнес Позика», про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, проте процесуальним правом участі в судовому засіданні не скористався та свого повноважного представника в судові засідання не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень проти позову не надав, з огляду на що суд вважає за можливе відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Ухвали суду надсилались відповідачу на його відому суду електронну адресу office@bizpozyka.com, та були доставлені до електронної скриньки відповідача, про що свідчать наявні в матеріалах справи довідки про доставку електронного листа.

Відповідно до наявної у справі довідки про доставку електронного листа (вих. № 916/2338/23/34229/23), ухвала суду від 17.08.2023 була направлена на електронну адресу відповідача та доставлена до електронної скриньки ТОВ «Бізнес Позика» 18.08.2023.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Парфьонов Георгій Володимирович про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, проте особисто не з`явився та свого повноважного представника в судове засідання жодного разу не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своїм процесуальним правом на подання пояснень не скористався.

Всі ухвали суду в електронному вигляді було надіслано приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Парфьонову Г.В. в його електронний кабінет та доставлені, про що свідчать довідки про доставку електронного документу, долучені до матеріалів справи.

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бригіда Володимир Олександрович про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, проте особисто не з`явився та свого повноважного представника в судове засідання жодного разу не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своїм процесуальним правом на подання пояснень не скористався

Ухвали суду направлялися на адресу приватного нотаріуса Бригіди Володимира Олександровича, зазначену в позовній заяві та є у загальному доступі в мережі Інтернет, проте останнім не отримані за причиною «адресат відсутній за вказаною адресою».

До повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі ГПК, не зобов`язує й сторону у справі, зокрема позивача, з`ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

Крім того пунктом сьомим статті 120 ГПК України передбачено, що учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місце проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

При цьому, суд окремо звертає увагу, що з 01.01.2020 набрали чинності зміни до Правил надання послуг поштового зв`язку, внесені Постановою Кабінету Міністрів України № 1149 від 27.12.2019, відповідно до яких:

- рекомендовані листи з позначкою «Судова повістка», адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються особисто адресату, а у разі його відсутності - будь-кому з повнолітніх членів його сім`ї, який проживає разом з ним. У разі відсутності адресата (будь-кого із повнолітніх членів його сім`ї) за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв`язку інформує адресата за наявним номером телефону та/або вкладає до абонентської поштової скриньки повідомлення про надходження рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка». Якщо протягом трьох робочих днів після інформування адресат не з`явився за одержанням рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка», працівник поштового зв`язку робить позначку «адресат відсутній за вказаною адресою», яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду (пункт 991 Правил);

- рекомендовані поштові відправлення з позначкою «Судова повістка», адресовані юридичним особам, під час доставки за зазначеною адресою вручаються представнику юридичної особи, уповноваженому на одержання пошти, під розпис. У разі відсутності адресата за вказаною на рекомендованому листі адресою працівник поштового зв`язку робить позначку «адресат відсутній за вказаною адресою», яка засвідчується підписом з проставленням відбитку календарного штемпеля і не пізніше ніж протягом наступного робочого дня повертає його до суду (пункт 992 Правил).

Таким чином, повернення відділенням Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» поштових відправлень суду, які є «Судовими повістками» в розумінні чинного законодавства України із непередбачених для «Судових повісток» причин є неправомірним. Більше того, такі дії зумовлюють порушення права позивача на своєчасне вирішення справи судом.

При цьому, враховуючи неотримання третьою особою поштової кореспонденції за своєю адресою реєстрації, судом протягом розгляду справи вживалися додаткові заходи щодо належного та фактичного повідомлення третьої особи про розгляд даної справи судом за всіма відомими суду засобами зв`язку, а саме на сайті Судової влади України розміщувалось відповідні оголошення від 10.07.2023, 07.08.2023 та від 18.08.2023. З опублікуванням оголошення за змістом ст. 122 ГПК України третя особа вважається повідомленою про дату, час та місце розгляду справи.

Отже, суд констатує небажання відповідача та третіх осіб протягом майже трьох місяців висловити свою правову позицію у даному спорі, незабезпечення учасниками справи явки у всі попередні засідання по даній справі.

При цьому у всіх ухвалах суду по справі судом було роз`яснено про те, що інформація у цій справі доступна на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://od.arbitr.gov.ua.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Для цих цілей існує Єдиний державний реєстр судових рішень.

Відповідно до частин 1, 3 статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень» судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин.

Отже у відповідача та третіх осіб були всі дані, необхідні для пошуку та відстеження руху справи, та реальна можливість отримання такої інформації також із вказаного відкритого джерела (у Єдиному державному реєстрі судових рішень).

Враховуючи, що учасники судового провадження, безвідносно до отримання/неотримання поштової кореспонденції, в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, про що неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини, зокрема, у рішенні від 03.04.2008 по справі «Пономарьов проти України», рішенні від 26.04.2007 по справі «Олександр Шевченко проти України», рішенні від 14.10.2003 по справі «Трух проти України».

За наведених обставин суд доходить висновку, що судом було вчинено всі необхідні дії щодо повідомлення відповідача та третіх осіб про відкриття провадження у справі, а також про всі призначені по справі судові засідання, вчинення відповідних процесуальних дій та надано можливість взяти участь у судових засіданнях і викласти свої, зокрема, заперечення проти задоволення позовних вимог, натомість останні не вживали заходів щодо реалізації наданого їм права навести свої доводи та міркування, заперечення проти заяв, доводів і міркувань інших осіб, передбачене статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, шляхом участі в судових засіданнях, подання відзиву на позовну заяву та надання доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Таким чином, суд вважає, що відповідач та треті особи про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, відтак, керуючись статтею 202 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності за наявними у ній матеріалами.

Матеріали справи свідчать про те, що судом було створено всім учасникам судового процесу належні умови для доведення останніми своїх правових позицій, надання ними доказів, які, на їх думку, є достатніми для обґрунтування своїх вимог та заперечень та надано достатньо часу для підготовки до судового засідання тощо. Окрім того, судом було вжито всіх заходів, в межах визначених чинним законодавством повноважень, щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи.

З огляду на те, що розгляд даної справи неодноразово відкладався у зв`язку з нез`явленням представників відповідача та третіх осіб у судові засідання, неподанням відповідачем відзиву на позовну заяву, а також враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів, що є підстави для розгляду справи по суті за наявними у ній матеріалами за відсутності представників відповідача та третьої особи у відповідності до вимог частини 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України.

В процесі розгляду справи подані позивачем всі клопотання та заяви були судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах підготовчих та судових засідань.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилалися під час судового розгляду як на підставу своїх вимог і заперечень, а також судом були безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

07.09.2023 в судовому засіданні Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України після виходу з нарадчої кімнаті проголошена вступна та резолютивна частини рішення..

3. Фактичні обставини справи встановлені судом.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом, 10.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес позика» (кредитодавець) та Фізичною особою-підприємцем Гошуренком Валерієм Миколайовичем (позичальник) укладено договір про надання кредиту № 066924-ОД1-002 за умовами якого кредитодавець надає позичальнику грошові кошти в розмірі 25 000, 00 грн на засадах строковості, поворотності, платності (далі - кредит), а позичальник зобов`язується повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитом і, у разі наявності, пеню та/або штраф у повному обсязі в порядку та на умовах, визначених цим договором про надання кредиту та Правилами про надання грошових коштів у кредит фізичним особам-підприємцям.

Тип: кредит; строк кредиту: 8 тижнів; процентна ставка: в день 1,08338200, фіксована; загальний розмір наданого кредиту: 25 000, 00 грн; дата повернення кредиту до 04.02.2020; орієнтовна загальна вартість наданого кредиту: 34600, 00 грн.

07.10.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем видано виконавчий напис №34117 про звернення стягнення з Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича, ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який є боржником за кредитним договором №066924-ОД1-002 від 10.12.2019, укладеним з ТОВ «Бізнес Позика», який є стягувачем.

Визначено, що строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 24.12.2019 по 21.09.2021. Сума заборгованості становить 34967 грн. 34 коп., що складається з: простроченої заборгованості за сумою кредиту 22841,80 грн, простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 12125,54 грн.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом стягнуто плату із стягувача в сумі 650 грн. 00 коп., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача, становить 35 617 грн. 34 коп. Виконавчий напис вчинено 07.10.2021, він набирає чинності з дати його вчинення та має бути пред`явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби або приватного виконавця протягом трьох років з дня його вчинення. Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 34117.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика» звернулось із заявою № 225408/2021 про примусове виконання вказаного виконавчого напису до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Парфьонова Георгія Володимировича.

02.11.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Г.В винесено постанови у рамках ВП №67362102 про:

- відкриття виконавчого провадження по виконавчому напису №34117 від 07.10.2021, виданому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем про стягнення з Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича на користь ТОВ «Бізнес позика» 35 617 грн. 34 коп.;

- стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця в сумі 3561 грн. 73 коп.;

- розмір мінімальних витрат виконавчого провадження в сумі 319 грн. 00 коп.

30.11.2021 приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника в межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 39879,07 грн.

Як вбачається з відповіді Управління нотаріату Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) № 34520/9.1-23/вх.33451/9-23 від 04.07.2023 адвокатський на запит, наказом Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 13.02.2023 № 231/6 «Про припинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіди В.О.», на підставі наказу Міністерства юстиції України від 09.02.2023 № 560/5 «Про анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю, виданого на ім`я Бригіди Володимира Олександровича», нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіди Володимира Олександровича припинено з 14.02.2023.

Інформація стосовно зупинення, припинення, перебування у відпустці приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бригіди В.О. у період з 03.10.2021 по 07.10.2021 в Управлінні нотаріату відсутня.

Позивач у позові прохає визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки відповідачем нотаріусу не було надано всі необхідні документи, передбачені переліком, які підтверджують безспірність заборгованості, відповідач не надав нотаріусу оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору.

4. Норми права, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України закріплено право кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, а також передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Згідно ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Згідно з частинами першою та другою статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

За п. 1.1.-1.4. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Так, згідно з п. 1 цього Переліку стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого п. 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно з п. п. 3.1, 3.2, 3.4 п. 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

5. Оцінка аргументів учасників справи, мотиви й висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частин 2, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Як встановлено у статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Так, для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права й охоронювані законом інтереси. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/7164/19.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 закону «Про нотаріат» та гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Відтак, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц.

Подібні за своїм змістом висновки містяться в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 910/14168/19, від 10.06.2021 у справі № 922/3050/20, від 13.07.2021 у справі № 925/1282/20 та від 10.08.2021 у справі № 924/1336/20.

За змістом ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В даному випадку, звертаючись з позовом до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивач посилається на те, що заборгованість, яка стала предметом стягнення за виконавчим написом, не була безспірною, а також на те, що кредитний договір, на підставі якого було винесено виконавчий напис, не був посвідченій у нотаріальній формі.

Як установлено судом, однією з підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є його вчинення на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчувався.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», було внесено зміни до Переліку документів та доповнено останній після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Разом з тим, постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а саме в частині: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу». п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.»

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Тобто, станом на дату вчинення виконавчого напису, Перелік документів у редакції постанови №662, був нечинним згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів) є одним з обов`язкових документів, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, на підставі яких вчиняється виконавчий напис.

Судом установлено, що укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника (відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17).

При цьому, статтею 11 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

З огляду на викладене вище, кредитний договір, який у даному випадку не було нотаріально посвідчено, не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, у розумінні положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Зазначене дає підстави для визнання виконавчого напису № 34117 від 07.10.2021 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, суд також вважає за необхідні відзначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16:

«Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Термін безспірності також знайшов своє відображення у судовій практиці вищих судових інстанції при вирішенні спорів, пов`язаних із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, якими вказується на те, що умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а встановлення при вирішенні таких спорів наявності розбіжностей у посиланнях сторін щодо таких ознак зумовлювало висновки про відсутність безспірності не в залежності від існування судових спорів (постанови Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №910/21683/17, від 13.11.2018 у справі №914/163/14 та інші).

Також, суд зазначає, що у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 09.02.2022 у справі № 522/8685/18).

Так, позивач у позові вказує, що не погоджується із розміром заборгованості, відтак, вона не є безспірною.

У свою чергу, суд вказує, що станом на час розгляду даної справи в її матеріалах відсутні докази, щоб свідчили про протилежне.

Проаналізувавши зазначені обставини у своїй сукупності, суд дійшов висновку, що приватним нотаріусом під час вчинення виконавчого напису не дотримано порядок його вчинення, а вимоги ТОВ «Бізнес позика» не є безспірними у розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Отже, з огляду на встановлені судом обставини, позов Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича підлягає задоволенню, а виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем від 07.10.2022 № 34117, таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Щодо інших аргументів, на які посилався позивач та яким не була дана оцінка, то Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. У справі «Серявін та інші проти України» зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. У справах «Волошин проти України», «Бацаніна проти Росії» зазначено, що принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище.

У справі «Проніна проти України» вказано, що суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше суд не виконає свої зобов`язання щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім цього у справі «Бендерський проти України» вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (…). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (…). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

Ураховуючи наявність підстав для задоволення позовної заяви у зв`язку з порушення ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, а також, з огляду на недоведеність безспірності вимог стягувача у розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат», у суду відсутня необхідність надавати правову оцінку всім іншим аргументам позову.

Встановлені судом обставини відповідачем не спростовані.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевикладене, проаналізувавши чинне законодавство, яким регулюються спірні правовідносини, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича підлягають задоволенню у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 2, 13, 76, 79, 86, 129, 202, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов - задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис, вчинений 07.10.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бригідою Володимиром Олександровичем, зареєстрований в реєстрі за № 34117, про стягнення з Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика» (бульвар Лесі Українки, № 26, оф. 411, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 41084239) грошових коштів у розмірі 35617,34 грн згідно договору про надання фінансового кредиту № 066924-ОД1-002 від 10.12.2019 - таким, що не підлягає виконанню

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Позика» (бульвар Лесі Українки, № 26, оф. 411, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 41084239) на користь Фізичної особи-підприємця Гошуренка Валерія Миколайовича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України.

Наказ видати відповідно до ст.327 ГПК України.

Повний текст рішення складено 18 вересня 2023 р.

Суддя О.В. Цісельський