Рішення № 112940107, 21.08.2023, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2023 року Справа№200/2577/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні без повідомлення сторін) адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2, ЄДРПОУ 43895975)

до Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ЄДРПОУ 40477689),

про визнання протиправним та скасування висновку від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Ухвалою від 12 червня 2023 року суд залишив позовну заяву Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» без руху та встановив позивачу строк 10 днів з дня отримання ухвали на усунення недоліків шляхом надання (надіслання) суду документа про сплату судового збору на загальну суму 2684 грн. 20 червня 2023 року на адресу суду від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 22 червня 2023 року Донецький окружний адміністративний суд прийняв до розгляду позовну заяву позивача, відкрив провадження в адміністративній справі № 200/2577/23, ухвалив розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 05 липня 2023 року суд відмовив у задоволенні клопотання Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» про розгляд справи № 200/2577/23 за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 05 липня 2023 року клопотання Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» задоволено, залучено до участі у справі № 200/2577/23 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 15 серпня 2023 року відмовлено у задоволені клопотання Східного офісу Держаудитслужби про зупинення провадження у справі № 200/2577/23.

Ухвалою від 15 серпня 2023 року суд залишив позовну заяву Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» без руху та встановив позивачу строк 5 днів з дня отримання ухвали на усунення недоліків шляхом надання до суду заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду та доказів поважності причин його пропуску. 17 серпня 2023 року на адресу суду від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 18 серпня 2023 року суд задовольнив заяву Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток», визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a та поновив пропущений строк. Зазначеною ухвалою суд продовжив розгляд справи №200/2577/23 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у справі.

Сторони про відкриття провадження у справі були повідомлені судом належним чином.

За правилами частини 5 та частини 8 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 18 травня 2023 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок UA-2023-04-05-012009-a від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі, за результатами якого відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації Замовника (учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія»), що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника. На порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір № 561-23ШУД від 24.04.2023 на суму 6 008 000,00 грн. без ПДВ. Посилаючись на лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» від 23.05.2023 № В-143/16, яке виступає оператором авторизованого електронного майданчика «Українська універсальна біржа» http://tender.uub.com.ua/ І-IV рівнів акредитації, позивач зазначає, що на електронному майданчику «Українська універсальна біржа» не передбачена можливість одночасно учаснику за себе та за свого субпідрядника підтверджувати відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, так як зазначені дії не передбачені стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації. Електронним майданчиком «Українська універсальна біржа» фактично наголошено про відсутність у учасника процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія». Також позивач вказує, що в оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу. Вказане свідчить про відсутність підстав для проведення моніторингу та вказує на безпідставність наказу відповідача від 28.04.2023 № 17-з "Про початок моніторингу закупівель". Позивач вважає висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог позивача, просить у позові відмовити. В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закон України «Про публічні закупівлі» Підставою для проведення моніторингу публічних закупівель UA-2023-04-05-012009-a стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Водночас наведення іншої інформації у наказі та/або повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено. Щодо суті порушення відповідач зазначив, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія». Однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не підтверджено відсутність підстав, визначених п. 44 Особливостей стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», або не надано у складі тендерної документації довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка стосується ТОВ «Донбаська індустріальна компанія». На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі у Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-норталі Антимонопольного комітету щодо наявності/відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів». Відповідач зазначає, що в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено. Однак на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №561-23ШУД від 24.04.2023 на суму 6 008 000,00 грн. без ПДВ. Щодо листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» від 23.05.2023 № В-143/16 відповідач зазначив, що ТОВ «Українська універсальна біржа», це електронна професійна платформа із зручними сервісами, яка не має законодавчих повноважень з надання рекомендацій та визначення механізму заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач надав відповідь на відзив, в якому зазначив, що позивач підтверджує свої позовні вимоги та просить позовну заяву задовольнити. Щодо підстав проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби зазначив, що у відзиві Відповідач зазначає про те, що підставою для проведення моніторингу вищезазначеної закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері закупівель, але у наказі № 17-3 від 28.04.2023 року «Про початок моніторингу закупівель» за електронним підписом заступника начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Наталії Бєлкіної про підстави проведення моніторингу не вказується, а зазначається лише «у відповідності до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»». У висновку, доданому Східним офісом Держаудитслужби до відзиву на позовну заяву, підставою здійснення моніторингу (Розділ 1 п.5) зазначено - інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель що відрізняється від того висновку, що розміщений на електронній платформі PROZORRO, де підставою здійснення моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого відповідачем зроблено не було. Щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» стосовно субпідрядника/співвиконавця, позивач зазначив, що ФОП ОСОБА_1 виконала та документально підтвердила вимоги Замовника в частині підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі. Враховуючи наведене, у замовника були відсутні підстави для відмови ФОП ОСОБА_1 в участі у процедурі закупівлі у випадках передбачених частиною 1 ст. 17 Закону щодо перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , пояснень щодо предмету спору не надала.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, код ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

05 квітня 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01), очікуваною вартістю 6 088 000,00 грн. без ПДВ.

Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023 UA-2023-04-05-012009-a.

18 квітня 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно із зазначеним протоколом вирішено:

1. Визначити Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01.

2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

3. Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.

24 квітня 2023 року між Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір № 561-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012009-a.

Предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, зазначених у специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

28 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» під № 4 зазначено ДП «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-012009-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі зазначено: ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

18 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 45, затверджений 18 травня 2023 року заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Наталією БЄЛКІНОЮ, який був оприлюднений 18.05.2023 року в електронній системі закупівель.

Відповідно до вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

Також у констатуючій частині вказаного висновку зазначено наступне.

Моніторингом питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації Замовника, а саме: відповідно до пункту 7 частини другої статті 17 Закону та абзацу 17 пункту 44 Особливостей зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно дочастини третьоїстатті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених участині першійстатті 17 Закону та пункті 44 Особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умовДодатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

Однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника - ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів».

Аналітична система YouControl, формує інформацію на основі відкритих даних доступних для перегляду у відкритих реєстрах. Проте, після повномасштабного вторгнення рф на територію України та введення воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцію перегляду деяких відомостей та формування інформаційних довідок, зокрема інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, що унеможливлює самостійного підтвердження Замовником підстав визначених участині першійстатті 17 Закону та пункті 44 Особливостей, як щодо учасників так субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів).

Також, в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір№561-23ШУД від 24.04.2023 на суму 6 008 000,00грн без ПДВ.

Моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно проведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023.

Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

Пунктом 3 спірного висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), саме Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ).

Частиною 1 статті 1 Закону № 2939-ХІІ визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 3 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення №43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. (далі Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Відповідно до пункту 14 частини 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлений статтею 8 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3 статті 8 Закону № 922-VIII).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Щодо порушень, виявлених Східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку (20.04.2023)).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (п. 1 Особливостей № 1178).

Пунктом 40 Особливостей № 1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до п. 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Відповідно до ч. 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Так, у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено, порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей., оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також відповідачем у спірному висновку встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз.17 п. 44 Особливостей № 1178.

Частиною 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зазначені положення відображені позивачем у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації по процедурі Відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-0, затвердженої рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 «05» квітня 2023р. зі змінами від «11» квітня 2023р. UA-2023-04-05-012009-a.

ФОП ОСОБА_1 до тендерної пропозиції були додані документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі документи щодо субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що відображено в електронній системі за посиланням: https://www.dzo.com.ua/tenders/18810732 Розділ "Реєстр пропозицій", що мається у вільному доступі.

Відповідно п. 44 Постанови № 1178 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що ФОП ОСОБА_1 вимоги пункту 44 Особливостей № 1178 виконано шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, що відображено в електронній системі закупівель за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/18810732 Розділ "Реєстр пропозицій".

В той же час, у листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» № В-143/16 від 23.05.2023 року, наданому позивачем до суду, зазначено, що відповідно до стандартних сценаріїв тестування IV рівня акредитації подання тендерної пропозиції передбачає здійснення активних дій щодо заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», накладення електронного підпису лише користувачем, який після опублікування тендерної пропозиції стає учасником процедури закупівлі.

Самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, здійснюється власноручно учасником такої процедури закупівлі і лише щодо нього самого.

Додаткових можливостей щодо самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців), то такої функціональної можливості не передбачено стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

Відповідно, на електронному майданчику «Українська універсальна біржа» не передбачена можливість одночасно учаснику за себе та за свого субпідрядника підтверджувати відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, так як зазначені дії не передбачені стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

З огляду на викладене, ФОП ОСОБА_1 не мала технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія».

Суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що ТОВ «Українська універсальна біржа» не має законодавчих повноважень з надання рекомендацій та визначення механізму заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником у тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі», оскільки у зазначеному листі ТОВ «Українська універсальна біржа» не надає рекомендації та не визначає механізм заповнення інформаційних полів тощо, а лише, як оператор авторизованого електронного майданчика «Українська універсальна біржа» http://tender.uub.com.ua/ І-IV рівнів акредитації, констатує факт відсутності функціональної можливості самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців).

Крім того, суд зазначає, що норми підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 поширюють свою дію на умови, які висуваються до технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тобто, невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам щодо предмету закупівлі, що наведені у тендерній документації замовника.

Слід зазначити, що відповідно до спірного висновку за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством порушень не встановлено.

Частиною третьою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, положення цієї статті вказує на можливість, а не обов`язковість зазначення такої інформації.

Установлені відповідачем порушення у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_2 стосуються вимог щодо до учасників тендеру, а не предмета закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01), очікуваною вартістю 6 088 000,00 грн. без ПДВ.

Відповідач застосовуючи пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та посилаючись на те, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, на думку суду, виходить за межі пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178.

Отже, суд вважає, що відповідачем складено висновок про порушення позивачем вимог законодавства, які не відповідають фактично установленим під час моніторингу процедури закупівлі обставинам, що є підставою для визнання таких висновків протиправними.

Щодо посилання відповідача у спірному висновку на порушення п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922, суд звертає увагу, що у ч. 2 ст. 17 Закону № 922 пункт 7 відсутній.

Щодо перевірки позивачем відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей № 1178, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, суд зазначає таке.

Відповідач у спірному висновку досліджував питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 44 Особливостей № 1178 замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Отже, на позивача, як на замовника, не покладається обов`язок перевіряти дотримання учасником вимог п. 44 Постанови № 1178 щодо субпідрядника.

З приводу дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю, суд зазначає наступне.

Відповідачем у спірному висновку зазначено, що сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону

Частиною другою статті 10 Закону№ 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Відповідно до п. 15 ч. 1 статті 19 Закону № 922-VІІІ у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Частиною 2 статті 19 Закону№ 922-VІІІ визначено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

З наведеного вбачається, що замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.

Враховуючи наведене суд доходить висновку про наявність підстав для скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

З приводу твердження позивача щодо відсутності підстав для проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби, суд зазначає наступне.

Позивач вказує, що в оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу, не зазначена інформація, на підставі якого нормативно правового акту, у яку дату та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a (ким, коли, на підставі якого нормативно-правового документу були встановлені порушення).

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Отже, чинним законодавством не передбачено зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі інформації щодо процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу та інформації щодо порядку проведення контрольних заходів з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі.

Твердження позивача про те, що у наказі від 28.04.2023 року «Про початок моніторингу закупівель» підстави проведення моніторингу не вказуються, а зазначено лише «відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»», є необґрунтованими з огляду на таке.

Зі змісту положень частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII вбачається, що рішення про початок процедури моніторингу приймає керівник, за наявності підстав передбачених ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, отже у відповідному рішенні має бути зазначено підставу для проведення моніторингу закупівлі.

Так, у наказі відповідача «Про початок моніторингу закупівель» від 28.04.2023 підставою для проведення моніторингу визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII.

У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05-012009-a від 05.04.2023 провадиться за ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Отже, відповідна підстава відображена у додатку до зазначеного наказу від 28.04.2023, що є невід`ємною частиною цього наказу.

З приводу тверджень позивача щодо розбіжностей підстав для проведення моніторингу закупівель, визначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, доданому відповідачем до відзиву, та у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель, суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено судом, у наказі відповідача «Про початок моніторингу закупівель» від 28.04.2023 підставою для проведення моніторингу визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922. У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05-012009-a від 05.04.2023 провадиться за ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель у якості підстави проведення моніторингу зазначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, оприлюдненого відповідачем в електронній системі закупівель 18 травня 2023 року, підставою проведення моніторингу також зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Водночас, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 № 45, доданого відповідачем до відзиву, у якості підстави для проведення моніторингу визначено: Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Частиною третьою статті 8 Закону України № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, судом встановлено невідповідність підстав для проведення моніторингу, визначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 № 45, складеному Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Т. Білецькою, та затвердженого заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Н. Бєлкіною, та підстав, зазначених у висновку, оприлюдненому електронній системі закупівель.

Однак, дане питання ніяким чином не впливає на висновки, зроблені судом у рішенні з приводу зазначених у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a правопорушень.

Згідно приписів ч.1ст.77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього кодексу, проте згідно ч.2ст.77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийнятого ним висновку від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Відповідно до ст. 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог позивача.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Позивачем був сплачений судовий збір у сумі 2684,00 грн. відповідно до наявної в матеріалах справи платіжної інструкції.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2, ЄДРПОУ 43895975) до Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ЄДРПОУ 40477689), про визнання протиправним та скасування висновку від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ЄДРПОУ 40477689) від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань зі Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ЄДРПОУ 40477689) на користь Державного підприємства Добропіллявугілля видобуток (адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2, ЄДРПОУ 43895975) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення ухвалене та повне судове рішення складено 21 серпня 2023 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар