Рішення № 112919233, 20.08.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2023 року № 320/28584/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Панченко Н.Д.,

за участю: секретаря судового засідання Клочко М.О.,

представника позивача - не з`явився,

представників відповідача - Куртмолаєва А.Є., Петрик Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві за правилами спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Марінталь Груп"

до Міністерства оборони України

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось ТОВ"ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" з позовом до Міністерства оборони України в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ: 00034022) про відхилення пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" (код ЄДРПОУ 41773476), опублікованого 18 серпня 2023 року о 17 год 51 хв. шляхом розміщення «Інформації з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)» по закупівлі з ідентифікатором UA-2023-07-10-011275-a.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що 18 серпня 2023 об 17:51 опубліковано лише інформацію з протоколу без номеру та дати відповідно до якої пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Марінталь Груп" відхилено на підставі п.1 частини 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі». 18 серпня 2023 об 17:51 опубліковано лише інформацію про те, що учасник ТОВ «Трейд Лайнс Рітейл» очікує рішення. На момент подачі позовної заяви, рішення Відповідача, оформленні відповідними протоколами з номерами та датами відсутні.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Марінталь Груп" вважає вказаний протокол незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із необґрунтованим, безпідставним та незаконним відхиленням його пропозиції.

Особливості провадження у справах щодо гарантованого забезпечення потреб оборони визначено ст. 282 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини першої та третьої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України позовна заява щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності державного замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України "Про оборонні закупівлі", крім спорів, пов`язаних з укладенням державного контракту (договору) про закупівлю з переможцем спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, а також зміною, розірванням і виконанням державних контрактів (договорів) про закупівлю, може бути подана протягом десяти робочих днів з дня, коли особа мала дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Суд вирішує адміністративні справи, визначені цією статтею, у дводенний строк з дня надходження позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.08.2023 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання на 19.08.2023 о 13 год. 00 хв.; зобов`язано відповідача надати копію протоколу засідання Колегіального органу Міністерства оборони України про відхилення пропозиції ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" (код ЄДРПОУ 41773476), опублікованого 18 серпня 2023 о 17 год 51 хв. шляхом розміщення «Інформації з протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)» по закупівлі з ідентифікатором UA-2023-07-10-011275-a та копії усіх документів, на підставі яких було прийнято спірне рішення; копію оголошення про проведення спрощеної закупівлі "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) №UA-2023-07-10-011275-а з усіма додатками.

У судове засідання, призначене на 19.08.2023 о 13 год. 00 хв. з`явились представники відповідача.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, матеріали справи містять інформацію щодо повідомлення позивача своєчасно та належним чином, враховуючи скорочені строки розгляду даної категорії справ, про дату, час та місце проведення судового засідання, а саме шляхом направлення тексту ухвали на електронну адресу, яка вказана позивачем у адміністративному позові. Водночас за номерами телефону, які зазначені позивачем у позові, суд позбавлений був можливості надати інформацію у зв`язку з тим, що абонент не відповідав, а інший номер відповідно до даних оператора зв`язку "не існує", про що складений відповідний Акт від 18.08.2023.

Відповідач проти позову заперечив та зазанчив, що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими.

Так відповідач вказав, що спрощена закупівля на закупівлю продуктів харчування та судних продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) проводиться Міністерством оборони України відповідно до положень статті 114 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовником 10.07.2023 оприлюднене Оголошення про проведення процедури закупівлі. Участь у спрощених закупівлях подано пропозиції 4 учасниками. За результатами розгляду пропозиції поданої Позивачем, встановлено що на виконання вимог розділу 9 Оголошення Позивачем у складі пропозиції завантажено банківську гарантію ОГ2023-0079 від 14.07.2023, видану Банком ВОСТОК, у пункті 3 якої зазначено, що: « За цією гарантією гарант безвідклично зобов?язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії; Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу». Крім того, у п. 8 банківської гарантії зазначено, що « гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов».

Таким чином, відповідач вважає, що умови зазначені у пунктах 3 та 8 банківської гарантії не узгоджуються між собою та не відповідають вимогам п. 9.5 Оголошення, щодо зобов`язань Банку - гаранта сплатити гарантійну суму без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, що відповідно і слугувало підставою для відхилення пропозицій позивача.

За наведених обставин відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У зв`язку з тим, що позивачем подано позов до суду 18.08.2023 о 13:21, водночас позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України, що опубліковане 18 серпня 2023 року о 17 год 51 хв., у судовому засіданні судом було з`ясовано, що протокол засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)» по закупівлі з ідентифікатором UA-2023-07-10-011275-a був прийнятий 17.08.2023. Відповідач пояснив, що жодних інших рішень по закупівлі з ідентифікатором UA-2023-07-10-011275-a він у даний проміжок часу не приймав, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що у позові позивачем допущено механічну помилку та позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом від 17.08.2023.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

10.07.2023 Міністерством оборони України прийнято рішення, оформлене протоколом від 10.07.2013 №2/49/1, яким встановлено застосувати спрощені закупівлі, визначені Законом України "Про публічні закупівлі", в електронній системі закупівель, при закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування) (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік), які дислокуються у Одеській області.

На підставі вказаного рішення відповідачем 10.07.2023 на офіційному веб - сайті Prozorro (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-10-011275-a) було розміщено оголошення про проведення спрощеної закупівлі "Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік)", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-07-10-011275-а.

Як вбачається з відомостей з офіційного веб - сайту Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-10-011275-a) документи були подані такими учасниками:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Арвін Про": первинна пропозиція 666 546 332,94 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 626 352 584,22 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Марінталь Груп": первинна пропозиція 666 546 332,94 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 636 401 021,40 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Граніт Сервіс": первинна пропозиція 686 643 207,30 грн., остаточна пропозиція 666 546 331,00 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Лайнс Рітейт": первинна пропозиція 739 899 924,35 грн., остаточна пропозиція 739 899 924,35 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15 890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2023 рік) від 17.08.2023 № 2/49/5, що і є предметом оскарження, за результатами розгляду та обговорення Комісією Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення наданих та сканованих документів розміщених в електронному вигляді на електронних майданчиках на предмет їх відповідності вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі, відповідності учасника ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ МАРІНТАЛЬ ГРУП" кваліфікаційним та іншим вимогам замовника, з урахуванням висновків апеляційного суду, зроблених у постановах Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.08.2023 по стравах 320/26423/23, 320/26429/23 та від 02.08.2023 по справі 320/25821/23, комісія встановила, що банківська гарантія надана Учасником не відповідає вимогам п. 9.5 Оголошення, не є безумовною, містить умову щодо надання додаткових документів, а саме: у п. 3 банківської гарантії зазначено: " За цією гарантією гарант безвідклично зобов?язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога....). Вимога повинна супроводжуватись копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скраплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу."

У п. 8 банківської гарантії зазначено: "Інші умови гарантії.... - гарант зобов?язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов".

У зв`язку з цим відповідач дійшов висновку, що у банківській гарантії зазначено, що вимога має супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою особи, що підписала вимогу, у той час як пункт 9.5 Оголошення встановлює вимогу щодо необхідності подання у складі пропозиції банківської гарантії, що буде безумовною та передбачатиме зобов`язання банку - гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму за його вимогою без подання будь-яких документів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке. Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначає Закон України "Про оборонні закупівлі" від 17.07.2020 № 808-IX (Закон № 808-IX).

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначає стаття 30 Закону № 808-IX, частиною першою якої передбачено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

У відповідності до вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 затверджено здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості).

У відповідності до абзацу четвертого пункту 8 Особливостей придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", в електронній системі закупівель.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно частин першої-другої статті 14 Закону № 922-VIII спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Згідно частин першої-другої статті 30 Закону № 922-VIII електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Відповідно до частини одинадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно пункту 1 частини тринадцятої статті 14 Закону № 922-VIII замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина чотирнадцята статті 14 Закону № 922-VIII).

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що оборонні закупівлі у період дії правового режиму воєнного стану в окремих випадках можуть здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови здійснення спрощених закупівель.

Відповідно до пункту 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

На виконання вищезазначених положень ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у п.12 Оголошення передбачено:

Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним кваліфікаційним критеріям: наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник спрощеної закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця спрощеної закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником спрощеної закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні рабо пов?язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов?язаного з корупцією;

4) суб?єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов?язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яка підписала пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов?язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) пропозиція подана учасником спрощеної закупівлі, який є пов?язаною особою з іншими учасниками спрощеної закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник спрощеної закупів визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник спрощеної закупівлі е особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов?язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник спрощеної закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов?язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та може відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник спрощеної закупівлі не виконав свої зобов?язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до кого дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник спрощеної закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб?єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив бо зобов?язався сплатити відповідні зобов?язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Інформація від учасника спрощеної закупівлі про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об?єднань, торгово-промислових палат, об?єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також про відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно. У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець торгів у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати державному замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.п. 11 ч. 3 ст. 14 Закону, у Оголошенні Замовник зазначає, зокрема розмір та умови надання забезпечення пропорцій учасників (якщо замовник вимагає його надати).

Так, у розділі 9 Оголошення визначено, розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання):

Пунктом 9.1. Оголошення передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії - яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 N 639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком). Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

Відповідно до пункту 9.2. у банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: "Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, б, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, p/p UA308201720355149006000018611".

Пунктом 9.3. встановлено, що розмір забезпечення пропозиції: 1 (один) відсоток від суми очікуваної вартості: 8 679 058 (вісім мільйонів шістсот сімдесят дев?ять тисяч п?ятдесят вісім) грн. 49 коп.

9.4. Строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуюся документальним підтвердженням

надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником.

9.5. Усі витрати, пов?язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов?язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов?язання Барку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5- ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гаранти можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

9.6. Забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі. закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 цього розділу; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; відкликання пропозицій до закінчення строку її подання; закінчення спрощеної закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

9.7. Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі: відмови учасника спрощеної закупівлі, який став переможцем спрощеної закупівлі, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк, ненадання учасником спрощеної закупівлі документів, і що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

9.8. За зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п?яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених в пункті 9.6 цього розділу.

9.9. Кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених в пункті 9.7 цього розділу, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

9.10. Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 12 статті 25 Закону України "Про оборонні закупівлі" для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія.

Відповідно до ч. 11. ст. 14 Закону, Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Так. п. 9.5 Оголошення визначено що: « В тексті гарантії обов?язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов?язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов».

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами розгляду пропозиції поданої позивачем, встановлено що на виконання вимог розділу 9 Оголошення позивачем у складі пропозиції завантажено банківську гарантію ОГ2023-0079 від 14.07.2023, видану Банком ВОСТОК. У п. 3 банківської гарантії зазначено, що: « За цією гарантією гарант безвідклично зобов?язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії. У абз. 4 п. 3 банківської гарантії зазначено, що: «Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу». Крім того, у п. 8 банківської гарантії зазначено, що « гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов».

Відповідно до п. п. 79-80 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта (резидента) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання Документ сформований в системі «Електронний суд» 28.07.2023 6 в ній передбачено). Бенефіціар подає вимогу та інші обумовлені в гарантії документи до банку-гаранта (резидента) протягом строку дії гарантії у спосіб, що становить належне представлення.

Банк-гарант (резидент) перевіряє вимогу за гарантією та інші подані документи на їх відповідність умовам гарантії. Сплата коштів за гарантією здійснюється в строк, визначений умовами гарантії, або, якщо такий строк не зазначається в умовах гарантії, у строк, визначений уніфікованими правилами для гарантій, яким підпорядкована гарантія, якщо вимога становить належне представлення.

Згідно з п. 5 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.

В контексті викладеного, суд погоджується з тим, що хоча чинним законодавством не передбачено обмежень щодо неможливості встановлення додаткової вимоги у вигляді надання документів, що підтверджують повноваження особи (осіб) на підписання гарантії від імені бенефіціара, однак, пряме застереження щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги чи подання разом з нею додаткових документів прямо передбачено в Оголошенні.

Таким чином, умови зазначені у п.3 та 8 банківської гарантії не узгоджуються між собою та не відповідають вимогам п. 9.5 Оголошення, щодо зобов`язань Банку - гаранта сплатити гарантійну суму без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, відповідно, банківська гарантія є умовною.

Відтак, враховуючи, що вимога повинна супроводжуватись копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефеціара, що підтверджують повноваження особи, що підписала вимогу, суд дійшов висновку, що така гарантія не відповідає п. 9.5 Оголошення.

Тотожні висновки зроблені Шостим апеляційним адміністративним судом у постановах від 07.08.2023 по справах 320/26423/23, 320/26429/23, від 02.08.2023 по справі 320/25824/23 під час розгляду спорів щодо аналогічного предмета закупівлі та аналогічних умов зазначених у Оголошенні про проведення спрощених закупівель (закупівля продуктів за ідентифікаторами UA-2023-06-13-014741-a, UA-2023 -07 -10-011275-а).

Щодо порушення, на думку позивача, суб`єктом публічного права принципів публічних закупівель, то Міноборони у своєму відзиві на позовну заяву, який був направлений позивачеві засобами електронного зв`язку вказав, що під час проведення спрощених закупівель дотримувалось принципів максимальна економія, ефективність та пропорційність, підтверджується наступним, оскільки: умовами Оголошення Міноборони вказало, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є - ціна, що відповідає принципу максимальної економії та ефективності використання, зокрема бюджетних коштів веде до здійснення закупівель з мінімально можливими витратами і досягненням максимального кінцевого результату проведення закупівель.

Свідченням ефективності закупівель, є забезпечення повою мірою суспільних потреб і раціональне використання бюджетних коштів внаслідок реалізації таких замовлень. Реалізація принципу ефективності знаходить відображення у можливості оголошення закупівлі, у якій братиметься до уваги не тільки ціна пропозиції але й інші фактори (зокрема, гарантійний період, умови виконання договірних зобов`язань, технічне обслуговування, якість товару тощо). Для таких закупівель визначаються додаткові (нецінові) критерії оцінки пропозиції, які мають суттєве значення, тому законодавчо врегульовується вартість життєвого циклу (ч. 1 ст. 1 закону «Про публічні закупівлі»), як сукупності вартості предмета закупівлі або його частини (лота) та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі. Вартість життєвого циклу розраховується відповідно до методики, встановленої у тендерній документації. Принцип пропорційності є загальним принципом права, що спрямованим на забезпечення балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежують. Він також ставить вимогу, щоб право однієї особи було урівноважене з іншими визнаними правами та інтересами.

Як стверджує відповідач, відповідно до ст. 14 та 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами проведення аукціону електронною системою закупівель відібрано електронною системою закупівель, тобто автоматично найбільш економічно вигідну пропозицію учасника - позивача. На наступному етапі, Міноброни здійснено розгляд на відповідність умовам, визначеним в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі тa вимогам до предмета закупівлі, пропозиції позивача та встановлено, що останнім не дотримано вимоги Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме всупереч вимогам Оголошення надано банківську гарантію яка містила умови.

Щодо наявності, відповідно до тверджень позивача, порушення відповідачем принципу «Відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель», то як стверджує відповідач та не було спростовано позивачем, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель передбачає оприлюднення документів, які стосуються процедур закупівлі, на веб порталі уповноваженого органу та вільний доступ до них. Дані принципи є важливими на кожному етапі закупівельного процесу, забезпечуючи сприятливе середовище для конкуренції. Крім того, завдяки даним принципам забезпечується закупівля найкращої якості товарів, робіт та послуг за найвигіднішою ціною.

Відповідач наголошує, що Оголошення про проведення спрощених закупівель, містить однакові вимоги та умови до закупівель для всіх потенційних Учасників спрощених закупівель та опубліковано у вільному доступі.

Також відповідач акцентує увагу на положеннях статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до змісту якої інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочі дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов?язаний надати йому відповідь.

Щодо порушення на думку позивача, відповідачем принципу «об?єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі», то слід зазначити, що об?єктивне та неупереджене визначення переможця процедури передбачає забезпечення рівного й об?єктивного відношення до всіх учасників закупівельного процесу, тобто оцінка пропозицій повинна бути об?єктивною (незалежною від волі та бажань замовників) і неупередженою (без заздалегідь сформованої думки замовниками).

Як вбачається із протоколу засідання пропозиція позивача була відхилена саме у зв`язку із недоотримання ним вимог Оголошення, що свідчить про дотримання відповідачем наведених принципів.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Тобто, обов`язок доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень одночасно покладено на усіх учасників процесу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідачем доведено належними та допустимими доказами правомірність прийнятого рішення.

Водночас докази, подані позивачем, не підтверджують обставини, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог, та були спростовані відповідачем.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 139, 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 20 серпня 2023 р.

Суддя Панченко Н.Д.