Постанова № 11279634, 24.06.2010, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01025, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6, тел. 278-43-43 Вн. № <Внутрішній Номер справи >

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 червня 2010 року17.40 № 2/573

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В.І. , суддів Пісоцької О.В. Кочана В.М. при секретарі судового засідання Погрібніченко Ю. М. вирішив адміністративну справу

за позовомТОВ "ФАКТОР КОММЕРС"

доДержавна податкова інспекція у Печерському районі м. Києва

за сучастю Прокуратури Печерського району міста Києва

провизнання нечинним та скасування податкове повідомлення-рішення

Обставини справи:

Позивач звернувся до суду з вимогами про визнання нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва № 0008782311/0 від 12.11.2008; визнання нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва № 0008772311/0 від 12.11.2008; визнання нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва № 0005901750/0 від 12.11.2008.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на Закони України «Про податок на додану вартість»; «Про систему оподаткування»; «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»; «Про оподаткування прибутку підприємств».

11.02.2009р. до суду надійшло уточненням до позовної заяви, які з урахуванням ст. 51 Кодексу адміністративного судочинства України були прийняті судом.

Відповідач проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Прокуратура міста Києва підтримала доводи представника відповідача та просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва було проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю “Фактор Коммерс” з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007р. по 30.06.2008 р. За результатами перевірки був складений акт від 03.11.2008 р. № 553/23-11/32862717 та прийняті податкові повідомлення - рішення від 12.11.2008 р. №0008772311/0 про донарахування податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 29217934 грн.; від 12.11.2008 р. №0008782311/0 про донарахування податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 132048597 грн.; від 12.11.2008 р. №0005901750/0 про донарахування податкового зобовязання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 40269136,0 грн.

Позивач не погоджується з висновками Державної податкової інспекції у Печерському районі міста Києва, виходячи з наступного.

Актом перевірки встановлено порушення п.5.1, п.п п.5.4, п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", а саме встановлено:

1. завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за вересень 2007 року на суму 8 333 333,00 грн. по виписанній ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»податковій накладній;

2. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за листопад 2007 року на 11 453 333,00 грн., яка виникла в результаті надання ТОВ «Промресурспостач-СТМ»податкової накладної;

3. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за січень 2008 року на 894 299,00 грн. по ксерокопії ВМД;

4. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за червень 2008 року на суму 85 663 333,00 грн. по податковій накладній виписаній новоствореним підприємством ТОВ «Ойл Трейдінг»;

5. щодо віднесення до складу податкового кредиту сум сплачених у складі ціни придбання товарів на підставі податкових накладних, виписаних постачальниками з порушенням встановленого порядку;

6. витрати понесені Позивачем в зв'язку із проведенням ТОВ «Сіті капітал»рекламної компанії по рекламі товарної продукції Позивача на суму 1917 128 грн.

7. витрати Позивача понесені в зв'язку із придбанням земельних ділянок у фізичних осіб на суму 89 475 142,50 грн.

8. надання 48 позик фізичним особам, які є не працівниками підприємства, та не повернення таких позик вчасно

9. надання додаткових благ у вигляді оплати гуртожитку та купівлі скетч картки працівникам підприємства.

ТОВ “Фактор Коммерс” оскаржив висновки ДПІ у Печерському районі м.Києва в порядку адміністративного оскарження відповідно до п. 5.2 ст. 5 Закону № 2181-ІІІ від 21.12.2000р. “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

За результатом розгляду скарги ТОВ “Фактор Коммерс” ДПІ у Печерському районі м. Києва спірні податкові повідомлення рішення були залишені без змін, скарги без задоволення.

Позивач, вважає, що висновки, викладені в Акті, спричинені помилковим застосуванням чинного законодавства, внаслідок чого рішення, винесені ДПІ у Печерському районі м. Києва повинні бути скасовані.

Стосовно податкового рішення-повідомлення № 0008782311/0 від 12.11.2008 (сума податкового зобов'язання із сплати податку на додану вартість в розмірі 132 048 597,00 грн.) позивач зазначає наступне.

Щодо завищення від 'ємного значення різниці між сумою податково зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за вересень 2007 року на суму 8333 333,00 грн. по виписані ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»податковій накладній.

В акті перевірки зазначено, що Товариством безпідставно включено до складу податкового кредиту вересня 2007 року суму ПДВ в розмірі 8 333 333,00 грн. на підставі податкової накладної № 4568 від 28.09.2007 на загальну суму 50 000 000,00 грн. виписаної ТОВ «ОБК «Порошкова металургія».

Як встановлено самою перевіркою, в жовтні 2007 року Товариством 28.09.2007 на розрахунковий рахунок ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»за договором купівлі-продажу № 384 від 25.06.2007 були перераховані грошові кошти в сумі 50 000 000,00 грн.

В свою чергу, ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»керуючись статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість»виписало податкову накладну. При чому, виписана податкова накладна повністю відповідає вимогам, які ставляться пунктом 7.2.1 Закону України «Про податок на додану вартість»до форми, змісту та порядку виписування податкових накладних.

Будь-яких зауважень щодо форму, змісту та порядку виписки податкової накладної в акті перевірки не зазначено.

Згідно з пп. 7.4.5 Закону України «Про податок на додану вартість»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Таким чином, Законом України «Про податок на додану вартість»встановлено лише один випадок невключения до складу податкового кредиту витрат на сплату ПДВ, а саме: відсутність податкової накладної. Інших підстав для такого невключения, як от зарахування сум податку до бюджету контрагентом - платником податку чи відсутність поданої декларації контрагентом - у законодавстві не передбачено.

Системний аналіз наведених вище положень Закону України «Про податок на додану вартість», зокрема положень ст. 7, приводить до висновку, що платник податку виключно на підставі проведеної оподатковуваної господарської операції та належним чином оформленої контрагентом податкової накладної має право відносити суми витрат на сплату ПДВ до складу податкового кредиту звітного періоду, незважаючи на сплату чи несплату контрагентом сум ПДВ до бюджету за відповідною оподатковуваною операцією, і виходячи з цього визначати суму свого податкового зобов'язання з ПДВ за звітний період.

Також, під час перевірки правильності нарахування та сплати сум податку на додану вартість (аркуші 41-42 акта перевірки) ревізори зазначили, що під час проведення господарських операцій з ТОВ «ОБК «Порошкова металургія», де Позивач виступав в якості покупця товарів, робіт та послуг за певною кількістю господарських правочинів. Підприємством було порушено вимоги пп. 7.2.3 та пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" шляхом включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сплачених (нарахованих) постачальнику ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»за отриманими від цього постачальника податковими накладними, які той складав та видавав Товариству, при цьому зазначена в податковій накладній сума не була включена до декларацій за вересень та жовтень 2007 року. Відповідно до цього Позивачу було донараховано податку на додану вартість за рахунок зменшення сум податкового кредиту на 8 333 333,00 грн. за вересень 2007 року та 40 040,00 грн. за жовтень 2007 року, та нараховано штрафні санкції в цьому ж розмірі.

Але зазначені в Акті перевірки норми закону стосуються відповідно пп. 7.2.3 -обов'язку постачальника надати покупцю оригінал податкової накладної, пп. 7.2.6 -порядку видачі постачальником податкових накладних. Таким, чином названі норми регламентують саме дії постачальника - ТОВ «ОБК «Порошкова металургія», але ж не дії покупця - Позивача.

За таких обставин Позивач не є та не може бути порушником зазначених норм закону. А за незаконні дії постачальника - ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»має відповідати саме ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»та його посадові особи, але ж не його покупці, так як Позивач як і будь-який інший покупець товарів робіт або послуг не має іншої законної можливості перевірити процес звітування так само як і Позивача не має таких повноважень, як перевірка документів продавця, в тому числі вимагання надати копію декларації та включення до такої декларації суми зобов'язання по виписаній та виданій в оригінала податкової накладної.

Надані позивачем до ДПІ податкові накладні відповідають вимогам п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", включають всі необхідні реквізити, та судом не були встановлені порушення позивачем вимог пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки витрати по сплаті податку підтверджені належно оформленими податковими накладними.

Враховуючи наведене, позивач вказує, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі помилкового тлумачення ревізорами норм чинного податкового законодавства України.

Більш того, ані Законом України «Про систему оподаткування»у редакції від 18.02.97 р. № 77/97-ВР, ані жодним іншим нормативним актом для платника податків не передбачено обов'язку й не надано права вимагати від іншого платника податків будь-яких відомостей, в тому числі щодо зарахування до бюджету іншими платниками податків сплаченого їм ПДВ у ціні поставлених товарів або про надання факт подання чи не подання відповідної податкової декларації.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому неподання відповідної податковоїдекларації чи несплата Контрагентом до бюджету ПДВ з операції з Товариством неможе впливати на результати діяльності Товариства і не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності.

Щодо заниження позитивного значення різниці між: сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за листопад 2007 року на 11 453 333,00 грн., яка виникла в результаті надання ТОВ «Промресурспостач-СТМ»податкової накладної.

В акті перевірки зазначено, що безпідставно включено до складу податкового кредиту листопада 2007 року суму ПДВ в розмірі 11 453 333,00 грн. на підставі податкової накладної № 2107 від 30.11.2007 на загальну суму 97 866 000,00 грн. виписаної ТОВ «Промресурспостач-СТМ».

Як встановлено самою перевіркою Товариством 30.11.2007 на рахунок ТОВ «Промресурспостач-СТМ»були перераховані грошові кошти в сумі 68 720 000,00 грн. в рахунок виконання договору купівлі-продажу від 26.11.2007 № 11-07/10.

В свою чергу, ТОВ «Промресурспостач-СТМ»керуючись статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість»виписало податкову накладну. При чому, виписана податкова накладна повністю відповідає вимогам, які ставляться пунктом 7.2.1 Закону України «Про податок на додану вартість»до форми, змісту та порядку виписування податкових накладних.

Будь-яких зауважень щодо форму, змісту та порядку виписки податкової накладної в акті перевірки не зазначено.

Згідно з пп. 7.4.5 Закону України «Про податок на додану вартість»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Таким чином, Законом України «Про податок на додану вартість»встановлено лише один випадок невключения до складу податкового кредиту витрат на сплату ПДВ, а саме: відсутність податкової накладної. Інших підстав для такого невключения, як от зарахування сум податку до бюджету контрагентом - платником податку чи відсутність поданої декларації контрагентом - у законодавстві не передбачено.

Системний аналіз наведених вище положень Закону України «Про податок на додану вартість», зокрема положень ст. 7, приводить до висновку, що платник податку виключно на підставі проведеної оподатковуваної господарської операції та належним чином оформленої контрагентом податкової накладної має право відносити суми витрат на сплату ПДВ до складу податкового кредиту звітного періоду, незважаючи на сплату чи несплату контрагентом сум ПДВ до бюджету за відповідною оподатковуваною операцією, і виходячи з цього визначати суму свого податкового зобов'язання з ПДВ за звітний період.

Також, під час перевірки правильності нарахування та сплати сум податку на додану вартість (аркуші 42 - 43 акта перевірки) ревізори зазначили, що під час проведення господарських операцій з ТОВ «Промресурспостач-СТМ», де Позивач виступав в якості покупця товарів, робіт та послуг за певною кількістю господарських правочинів, Підприємством було порушено вимоги пп. 7.2.3 та пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" шляхом включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сплачених (нарахованих) постачальнику ТОВ «Промресурспостач-СТМ»за отриманими від цього постачальника податковими накладними, які той складав та видавав Товариству, при цьому зазначена в податковій накладній сума не була включена до декларацій за листопад 2007 року. Відповідно до цього Позивачу було донараховано податку на додану вартість за рахунок зменшення сум податкового кредиту на 11 453 333,00 грн. за листопад 2007 року та нараховано штрафні санкції в цьому ж розмірі.

Але зазначені в Акті перевірки норми закону стосуються відповідно пп. 7.2.3 - обов'язку постачальника надати покупцю оригінал податкової накладної, пп. 7.2.6 - порядку видачі постачальником податкових накладних. Таким, чином названі норми регламентують саме дії постачальника - ТОВ «Промресурспостач-СТМ», але ж не дії покупця - Позивача.

За таких обставин Позивач не є та не може бути порушником зазначених норм закону. А за незаконні дії постачальника - ТОВ «Промресурспостач-СТМ»має відповідати саме ТОВ «Промресурспостач-СТМ»та його посадові особи, але ж не його покупці, так як Позивач як і будь-який інший покупець товарів робіт або послуг не має іншої законної можливості перевірити процес звітування так само як і Позивача не має таких повноважень, як перевірка документів продавця, в тому числі вимагання надати копію декларації та включення до такої декларації суми зобов'язання по виписаній та виданій в оригінала податкової накладної.

Надані Позивачем до ДШ податкові накладні відповідають вимогам п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", включають всі необхідні реквізити, та судом не були встановлені порушення позивачем вимог пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки витрати по сплаті податку підтверджені належно оформленими податковими накладними.

Враховуючи наведене, оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі помилкового тлумачення ревізорами норм чинного податкового законодавства України, а тому також є помилковим. Вважаю, що вищенаведене повністю доводить помилковість оскаржуваного податкового повідомлення-рішення як цього вимагає пп. 4.2.3 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", внаслідок чого є таким, що прийнято в порушення вимог пп. "б" пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

З невідомих причин в акті містяться посилання на норми Закону України «Про податок на додану вартість», якими передбачено право звернення до податковогооргану в випадку відмови постачальника у видачі податкової накладної або порушення ним порядку її заповнення. При чому, в самому акті перевірки ДШ зазначає про те, що оскільки ТОВ «Промресурспостач-СТМ»не було подано до відповідного податкового органу податкової декларації за звітний період, то є факт порушення виписки податкової накладної. Однак, ДПІ підміняє такі поняття як порядок виписки та порядок звітування. В випадку підтвердження факту не подачі відповідної податкової декларації з боку ТОВ «Промресурспостач-СТМ»із зазначенням суми податкового зобов'язання мова може йти лише про порушення з боку ТОВ «Промресурспостач-СТМ»порядку звітування та покладення відповідальності передбаченої чинним законодавством на ТОВ «Промресурспостач-СТМ»і таке порушення не має жодного відношення по порядку заповнення податкової накладної, який регулюється пунктом 7.2.1. Закону України «Про податок на додану вартість».

Більш того, ані Законом України «Про систему оподаткування»у редакції від 18.02.97 р. № 77/97-ВР, ані жодним іншим нормативним актом для платника податків не передбачено обов'язку й не надано права вимагати від іншого платника податків будь-яких відомостей, в тому числі щодо зарахування до бюджету іншим платниками податків сплаченого їм ПДВ у ціні поставлених товарів або про надання факт подання чи не подання відповідної податкової декларації.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому не подання відповідної податкової декларації чи несплата Контрагентом до бюджету ПДВ з операції з Товариством не може впливати на результати діяльності Товариства і не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності.

Щодо заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов 'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за січень 2008 року на 894 299,00 грн. по ксерокопії ВМД.

В акті перевірки зазначено, що Товариством неправомірно віднесено до податкового кредиту суму в розмірі 894 298,97 грн. сплачену митним органам без наявності оригінала вантажно-митної декларації (на підставі ксерокопії, затвердженої Регіональною енергетичною митницею) № 162006 від 08.01.2008 митною вартістю 765 570 доларів США, оформленого при розмитненні дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією Limited»Нова Зеландія.

Пунктом 7.4.5. Закону України не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Як видно з норми Закону, законодавець зазначає про те, що не включається до складу податкового кредиту суми сплачено податку лише в випадку повної відсутності податкових чи митних декларацій і не ставить в зв'язок із наявністю чи відсутністю оригінала ВМД.

В той же час, до перевірки було надано ВМД № 162006 від 08.01.2008 митною вартістю 765 570 доларів США, оформленого при розмитненні дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією Limited»Нова Зеландія.

З огляду на зазначене, у Відповідача відсутні підстави для збільшення податкового зобов'язання Позивача на суму 894 298,97 грн. та нарахування відповідних податкових зобов'язань Позивача.

Щодо заниження позитивного значення різниці між: сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за червень 2008 року на суму 85 663 333,00 грн. по податковій накладній виписаній новоствореним підприємством ТОВ «Ойл Трейдінг»(розділ 2, стор. 32 акту, пункт 3.1.5 стор. 40 та стор. 43 акту)

Як встановлено самою перевіркою Товариством 27.06.2007 на рахунок ТОВ «Ойл Трейдінг»були перераховані грошові кошти в сумі 68 720 000,00 грн. в рахунок виконання договору поставки № 27/06/08-ОЦЛ-ЦВО від 27.06.2008.

В свою чергу, ТОВ «Ойл Трейдінг»керуючись статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість»виписало податкову накладну № 1 від 27.06.2008. При чому, виписана податкова накладна повністю відповідає вимогам, які ставляться пунктом 7.2.1 Закону України «Про податок на додану вартість»до форми, змісту та порядку виписування податкових накладних.

Будь-яких зауважень щодо форму, змісту та порядку виписки податкової накладної в акті перевірки не зазначено.

Згідно з пп. 7.4.5 Закону України «Про податок на додану вартість»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Таким чином, Законом України «Про податок на додану вартість»встановлено лише один випадок невключения до складу податкового кредиту витрат на сплату ПДВ, а саме: відсутність податкової накладної. Інших підстав для такого невключения, як от зарахування сум податку до бюджету контрагентом - платником податку чи відсутність поданої декларації контрагентом - у законодавстві не передбачено.

Системний аналіз наведених вище положень Закону України «Про податок на додану вартість», зокрема положень ст. 7, приводить до висновку, що платник податку виключно на підставі проведеної оподатковуваної господарської операції та належним чином оформленої контрагентом податкової накладної має право відносити суми витрат на сплату ПДВ до складу податкового кредиту звітного періоду, незважаючи на сплату чи несплату контрагентом сум ПДВ до бюджету за відповідною оподатковуваною операцією, і виходячи з цього визначати суму свого податкового зобов'язання з ПДВ за звітний період.

Позивач зазначає, що подані до ДПІ податкові накладні відповідають вимогам п. 7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", включають всі необхідні реквізити, та судом не були встановлені порушення позивачем вимог пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", оскільки витрати по сплаті податку підтверджені належно оформленими податковими накладними.

Більш того, Відповідачу достеменно відомо про те, що ТОВ «Ойл Трейдінг»відзвітував по виписаній податкові накладній і Відповідач навмисно ігнорує факт віднесення податкового кредиту Позивача до податкових зобов'язань ТОВ «Ойл Трейдінг»посилаючись на відсутність подачі декларації ТОВ «Ойл Трейдінг»за червень 2008 року в липні 2008 року. Поряд з тим, ТОВ «Ойл Трейдінг»є новоствореним підприємством, яке зареєстровано в державних органах 20.06.2008 (свідоцтво про державну реєстрацію) і відповідно до приписів пп.7.8.1 п. 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»(із змінами та доповненнями) (далі по тексту - Закон № 167/97-ВР) якими передбачено, що податковим періодом є один календарний місяць, з урахуванням того, що якщо особа реєструється платником податку з дня іншого, ніж перший день календарного місяця, першим податковим періодом є період, який розпочинається від дня такої реєстрації та закінчується останнім днем першого повного календарного місяця, ТОВ «Ойл Трейдінг»подало до ДПІ Печерського району м. Києва першу податкову декларацію з податку на додану вартість за липень 2008 року з врахуванням проведених операцій в червні 2008 року, що відповідає наведеній вищі нормі Закону № 167/97-ВР.

Вказані операції відбиті в податковій декларації з податку на додану вартість за липень 2008 р. та додатках до неї № 1 «Розрахунок коригувань сум ПДВ до податкової декларації з ПДВ»і № 5 «Розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», що надані до ДПІ Печерського району м. Києва встановлені законодавством терміни.

З невідомих причин в акті містяться посилання на норми Закону України «Про податок на додану вартість», якими передбачено право звернення до податкового органу в випадку відмови постачальника у видачі податкової накладної або порушення ним порядку її заповнення. При чому, в самому акті перевірки ДПІ зазначає про те, що оскільки ТОВ «Ойл Трейдінг»не було подано до відповідного податкового органу податкової декларації за звітний період, то є факт порушення виписки податкової накладної. Однак, ДПІ підміняє такі поняття як порядок виписки та порядок звітування. В випадку підтвердження факту не подачі відповідної податкової декларації з боку ТОВ «Ойл Трейдінг»із зазначенням суми податкового зобов'язання мова може йти лише про порушення з боку ТОВ «Ойл Трейдінг»порядку звітування та покладення відповідальності передбаченої чинним законодавством на ТОВ «Ойл Трейдінг»і таке порушення не має жодного відношення по порядку заповнення податкової накладної, який регулюється пунктом 7.2.1. Закону України «Про податок на додану вартість».

Більш того, ані Законом України «Про систему оподаткування»у редакції від 18.02.97 р. № 77/97-ВР, ані жодним іншим нормативним актом для платника податків не передбачено обов'язку й не надано права вимагати від іншого платника податків будь-яких відомостей, в тому числі щодо зарахування до бюджету іншими платниками податків сплаченого їм ПДВ у ціні поставлених товарів або про надання факт подання чи не подання відповідної податкової декларації.

Статтею 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому не подання відповідної податкової декларації чи несплата Контрагентом до бюджету ПДВ з операції з Товариством не може впливати на результати діяльності Товариства і не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності.

Щодо віднесення до складу податкового кредиту сум сплачених у складі ціни придбання товарів на підставі податкових накладних, виписаних постачальниками з порушенням встановленого порядку.

Пунктом 7.4.5. Закону України «Про податок на додану вартість»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Оскільки до перевірки були надані податкові накладні, які відповідають вимогам Закону України «Про податок на додану вартість», то відповідно у перевіряючих відсутні підстави для виключення з податкового кредиту сум сплачених в ціні придбаного товару та зазначених в наданих контрагентами податкових накладних.

Щодо ніби не вірної дати вказаної в податковій накладній ТОВ «ВКФ «ЗКОМ», то не зрозуміло звідки в перевірючих існують відомості про невірно вказану дату. Так, в примірнику податкової накладної, яка була надана до перевірки, зазначена дата

29.11.2007 і які саме даті не відповідає дата виписки такої накладної в акті перевірки не зазначено.

Щодо невірності зазначення назви підприємства в двох податкових накладних, то в зазначених накладних вказана назва позивача на російській мові і вказана назва повністю збігається із назвою зазначеною в статутах підприємства за перевіряємий період - «Сахарное производственное объединение».

В свою чергу, відповідно до п.п. 7.2.1. п. 7.2. статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»платник податку зобов'язаний надати покупцю

податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками повну або

скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість.

Як вже зазначено вище, назва підприємства Позивача, що зазначена в податковій накладній повністю відповідає назві підприємства зазначеній в статутних документах, а тому відсутні будь-які порушення чинного законодавства при заповнення податкової накладної.

Саме з огляду на відсутність порушення чинного законодавства, нараховані податкові зобов'язання по податковим накладним, виписаними ТОВ «ВКФ «ЗКОМ» (податкова накладна від 29.11.2007 № 112904) та ТОВ «УкрРосТранснафтопродукт»(податкові накладні від 31.10.2007 № 319 та від 30.11.2007 № 343), є незаконними і відповідно прийняте рішення Відповідача по нарахуванню таких зобов'язань підлягає визнанню нечинним.

Стосовно податкового рішення-повідомлення № 0008772311/0 від 12.11.2008 (сума податкового зобов'язання із сплати податку прибуток в розмірі 29 217 934,00 грн.) позивач зазначає наступне.

По своїй суті в акті перевірки Відповідачем виявлено 2 факти віднесення до валових витрат господарських витрат, які на думку Відповідача мають бути виключені із валових витрат та відповідно збільшена сума зобов'язань Позивача.

1. Витрати понесені Позивачем в зв'язку із проведенням ТОВ «Сіті капітал»рекламної компанії по рекламі товарної продукції Позивача на суму 1917 128 грн.

2. Витрати Позивача понесені в зв'язку із придбанням земельних ділянок у фізичних осіб на суму 89 475 142,50 грн.

Щодо віднесення до валових витрат розміру отриманих рекламних послуг по договору із ТОВ «Сіті-капітал»на суму 1 917 128,00 грн. позивач вказує на настуапне.

В акті перевірки зазначено, що в зв'язку із тим, що Товариством не надані до перевірки документи, які підтверджують той факт, що витати по сплаті (нарахуванню) рекламних послуг в 4-му кварталі 2007 року в сумі 1917 128,00 грн.

платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

При цьому підтверджуючий документ повинен мати обов'язкові реквізити, встановлені ст. 9 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (далі - Закон N 996) для первинних документів.

Відповідно до норм цивільного законодавства договір про надання послуг являє собою документально оформлені наміри сторін про надання та оплату послуг, які складають предмет такого договору. Підтвердженням виконання сторонами договірних відносин є первинні документи, що свідчать про наявність результатів у вигляді наданих послуг та передачу права власності на такі послуги від однієї сторони договору про надання послуг до іншої.

Таким чином, підтверджуючим документом для визначення дати та суми отриманих послуг може бути акт прийняття-передачі послуг або будь-який інший документ, що підтверджує фактичне надання відповідної послуги.

Отже, ТОВ „Фактор Коммерс" були оформлені та представлені для перевірки всі необхідні документи для підтвердження правомірності віднесення витрат, що пов'язані з отриманням рекламних послуг, до складу валових витрат за правилами ведення податкового обліку, а тому вимоги ДПІ про надання додаткових документів є неправомірними.

Вимоги посадових осіб ДПІ у Печерському районі м. Києва, щодо обов'язкового надання, для підтвердження суми валових витрат є такими, що прямо суперечать нормам Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" оскільки свідчать про намагання працівників державної податкової служби встановити додаткові обмеження, щодо віднесення платником податків витрат до складу валових, а саме пункту 5.11 статті 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств". Зокрема зазначеним пунктом встановлено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Щодо заниження валового доходу за півріччя 2008 року пов'язаних із придбання земельних ділянок на суму 66 034 182 грн. (розділ 2, стор. 31 акту, пункт §1.1. стор. 32 акту)

В акті перевірки зазначено, що до перевірки не надані документи, що підтверджують факт понесених Товариством витрати, пов'язаних саме із купівлею вказаних земельних на суму 66 034 182,00 грн., які в травні 2008 року були продані Товариству з обмеженою відповідальністю «Група компаній земельний капітал».

Також, в акті перевірки зазначено, що надані до перевірки документи свідчать про те, що право власності набуто Товариством на підставі рішень Бориспільського міськрайоного суду Київської області шляхом стягнення боргу з фізичних осіб, який виник на підставі договорів надання позик таким фізичним особам, що не були повернені у визначені угодами терміни. На думку перевіряючих право власності на земельні ділянки набуто у спосіб, інший ніж за договорами купівлі-продажу.

Аналіз норм чинного законодавства дає підстави стверджувати, що перевіряючими неправильно застосовано норм діючого законодавства.

Так, відповідно до пункту 8.9.1. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»платник податку веде окремий облік операцій з продажу або купівлі землі як окремого об'єкта власності. Витрати, пов'язані з таким придбанням, не підлягають включенню до валових витрат звітного податкового періоду або до групи основних фондів з метою амортизації. Якщо у майбутньому такий окремий об'єкт власності продається, платник податку включає до складу валових доходів позитивну різницю між сумою доходу, отриманого внаслідок такого продажу, та сумою витрат, пов'язаних із купівлею такого окремого об'єкта власності, збільшених на коефіцієнт індексації, визначений у підпункті 8.3.3 пункту 8.3 цієї статті.

У разі коли витрати (з урахуванням індексації), понесені у зв'язку з придбанням такого об'єкта власності, перевищують доходи, отримані внаслідок його продажу, збиток від такої операції не включається до складу валових витрат та покривається за рахунок власних джерел платника податку.

Більш того, відповідно до пп. 4.4.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". У разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Отже, законодавець зазначає про те, що витрати мають бути пов'язані із придбання, тобто набуттям права власності, і аж ніяк в Законі не зазначено про те, що віднесення витрат, пов'язаних із витратами на придбання земельних ділянок має підтверджуватись виключно сплаченими грошовими коштами по договору купівлі-продажу.

При чому, самі ж перевіряючи посилаються на норми Земельного кодекс України (ст. 82) (в акті перевірки є посилання на Цивільний кодекс України, в той же час цитується норми Земельного кодексу України, що є порушенням Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства), якими передбачено, що юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі:

а)придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б)внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду;

в)прийняття спадщини;

г)виникнення інших підстав, передбачених законом.

В свою чергу, фізичними особами були отримані грошові кошти відповідно до договорів позик та не повернуті вчасно, що ініціювало з боку Товариства подачу відповідних позовів до суду. Враховуючи положення статі 217 Цивільно-процесуального кодексу України та статті 139 Земельного кодексу України, яким надано право суду на винесення рішення, яким передбачено звернення стягнення на земельні ділянки. Так, відповідно до статті 139 Земельного кодексу України передбачено, що звернення стягнення на земельні ділянки призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, допускається у випадках, коли у власників таких ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стягнення, якщо інше не запропоновано власником земельної ділянки.

В самих договорах позики зазначено, що у разі неможливості повернення Позичальником Позикодавцю позики в строк, передбачений п. 5.1. договору, Позикодавець має право прийняти у власність від Позичальника земельну ділянку,

яка належить Позичальнику на праві власності. Сторони домовились, що вартість земельної ділянки у такому випадку буде відповідати сумі позики.

Тобто, про відсутність такого іншого майна зазначено в самому договорі позики.

Крім того, статтею 8 Цивільним кодексом України передбачено можливість застосування аналогії закону. Відсутність прямої норми права, яка б регулювала питання оподаткування набуття права власності за рішенням суду призводить до відсилання до інших норм. Так, пунктом 7.9.5. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що при відчуженні майна, заставленого з метою забезпечення повної суми боргової вимоги, валові витрати та валові доходи заставодавця та заставодержателя визначаються у такому порядку:

відчуження об'єкта застави для заставодавця прирівнюється до продажу такого об'єкта у податковий період такого відчуження, а основна сума кредиту та нарахованих на неї процентів, що залишилися неповернутими кредитору (гаранту), -ціною продажу такої застави;

якщо згідно з умовами договору або закону об'єкт застави відчужується у власність заставодержателя у рахунок погашення боргових зобов'язань, таке відчуження прирівнюється до купівлі заставодержателем такого об'єкта застави у податковий період такого відчуження, а основна сума кредиту та нарахованих на неї процентів, що залишилися неповернутими кредитору (гаранту), - ціною придбання такої застави.

Тобто, для цілей оподаткування податком на прибуток підприємств законодавець визнає, що відчуження може бути прирівнено до операції купівлі об'єкту і відповідно обрахунок валових витрат здійснюється із врахуванням боргового зобов'язання.

Отже, питання оподаткування операції по продажу земельних ділянок ТОВ «Група компаній земельний капітал»відповідає нормам чинного податкового законодавства і відсутні будь-які порушення податкового законодавства, а тому у Відповідача ПОВНІСТЮ відсутні підстави для донарахування податкового зобов'язання із сплати податку на прибуток підприємств.

Відносно податкового рішення-повідомлення № 0005901750/0 від 12.11.2008, яким визначено суму податкового зобовязання із сплати податку на доходи фізичних осіб в розмірі 40 269 136,00 грн. позивач посилається на наступні обґрунтування.

Під час здійснення перевірки Відповідачем встановлено порушення у формі надання 48 позик фізичним особам, які є не працівниками підприємства, та не повернення таких позик вчасно та надання додаткових благ у вигляді оплати гуртожитку та купівлі скетч картки працівникам підприємства.

Щодо оподаткування позики фізичним особам

Перевіркою Відповідача встановлено, що протягом перевіряючого періоду з розрахункового рахунку ТОВ «Фактор Коммерс»на рахунки 48 фізичних осіб перераховано грошові кошти у вигляді позик на загальну суму 89 475 142,50 грн. Також перевіркою встановлено, що на момент перевірки позики у грошовій формі не повернуті. В зв'язку із неповерненням отриманих грошових коштів по договорам позик Товариство зверталось із відповідними позовами до суду про стягнення боргу з відповідачів шляхом звернення на майно відповідних фізичних осіб, а саме на земельні ділянки.

В акті перевіряючими зазначено, що угоди позики, укладені з фізичними особами є недійсними.

Надаючи такий висновок, Відповідачем перевищено межі своїх повноважень, оскільки відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України правочин може бути визнаним недійсним лише судом. У податкової служби, відповідно до покладених на неї повноважень (стаття 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»), не передбачено такого права як визнання укладених угод дійсними чи недійсними.

Як вже було зазначено вище, відповідно до статті 139 Земельного кодексу України передбачено, що звернення стягнення на земельні ділянки призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, допускається у випадках, коли у власників таких ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стягнення, якщо інше не запропоновано власником земельної ділянки.

В самих договорах позики зазначено, що у разі неможливості повернення Позичальником Позикодавцю позики в строк, передбачений п. 5.1. договору, Позикодавець має право прийняти у власність від Позичальника земельну ділянку, яка належить Позичальнику на праві власності. Сторони домовились, що вартість земельної ділянки у такому випадку буде відповідати сумі позики.

Отже, висновок перевіряючих про недійсність угод є суб'єктивним судженням, що є також порушенням пункту 2.3.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства.

Навіть в тому випадку, якщо б отримані фізичними особами позики були визнанні в судовому порядку недійсними, то навіть в цьому випадку мова йде про порушення чинного законодавства фізичними особами і аж ніяк Позивачем, який не може бути податковим агентом таких осіб.

Пунктом 4.2.9. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»встановлено, що якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

Пунктом 4.2.3. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»і передбачено, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються сума (вартість) подарунків у межах, що підлягають оподаткуванню і згідно з нормами статті 14 цього Закону.

В свою чергу, в статті 14 Закону України «Про податок з доходів фізичних f осіб»міститься відсилання до правил оподаткування спадщини, які в свою чергу регулюються нормами статті 13 Закону України «Про податок з доходів фізичних [осіб». Так, відповідно до пункту 13.4. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»особами, відповідальними за сплату (перерахування) податку до бюджету, є спадкоємці, які отримали спадщину.

Дохід у вигляді вартості успадкованого майна (кошти, майно, майнові чи немайнові права) у межах, що підлягає оподаткуванню, включається до складу загального річного доходу платника податку і відображається ним у річній податковій декларації про майновий стан і доходи (податковій декларації).

Подання податкової декларації та сплата податку із зазначеного доходу здійснюються згідно із законодавством.

Тобто мова йде про самостійну сплату податку особами, які отримали додаткові блага. Сума такого податку має бути включена фізичними особами до декларації за результатами 12 календарних місяців.

Отже, не має законного підґрунтя і суб'єктивний висновок Відповідача про те, що на Позивача покладається функція податкового агенту по утриманню з фізичних осіб податку з доходів фізичних осіб. А саме тому податкове рішення-повідомлення підлягає визнанню нечинним.

Щодо оплати гуртожитку та скрейтч картки працівникам підприємства

Як зазначено в акті перевірки, Позивачем було перераховано 7 770,00 грн. з розрахункового рахунку як оплата за проживання водіїв в гуртожитку в м. Малин. Зазначені водії згідно специфіки своєї роботи часто бувають в різних містах Житомирської області, що в свою чергу пов'язано із торгівлею газом Позивачем (ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є водіями газозаправної машини). Враховуючи віддаленість м. Малина від їх місця проживання (м. Коростень) зазначеним працівникам оплачується проживання в гуртожитку і така оплату надану гуртожитком не є додатковим благом в розумінні Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Аналогічна ситуація щодо використання скрейтч картки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (які були регіональними працівниками Позивача), які придбавали зазначені картки для зв'язку із працівниками Позивача, тобто для здійснення своїх трудових обов'язків і тому висновки Відповідача про використання регіональними представниками карток для поповнення рахунку мобільного зв'язку не відповідають об'єктивній дійсності.

Відповідач проти позовних вимог заперечував. В якості безпідставності позовних вимог відповідач вказує на наступні обставини.

Стосовно донарахування податку на прибуток підприємств.

З акту перевірки вбачається, що в порушення п.5.1, п.п.5.4.4 п.5.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем віднесено до складу валових витрат витрати у розмірі 1 917 128,00 грн. сплачені за отримані від ТОВ "Сіті-капітал" (код ЄДРПОУ 31454797) рекламні послуги, при цьому, документи (звіти), на які є посилання в акті виконаних робіт, які б свідчили, про зв'язок вказаних витрат саме із веденням позивачем господарської діяльності, до перевірки не були надані.

Так, відповідно до п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Господарська діяльність, згідно п.1.32 ст.1 вказаного Закону, це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Тобто, включення до складу валових витрат витрат понесених у зв'язку з отриманням рекламних послуг здійснюється на підставі пп. 5.4.4 п. 5.4 ст. 5 Закону № 334/94-ВР, який визначає, зокрема, що до складу валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

Отже, у разі понесення витрат на рекламні послуги не пов'язаних з господарською діяльністю, суми витрат на такі послуги не повинні включатися до валових витрат на підставі п. 5.3 ст. 5 Закону № 334/94-ВР.

З викладеного вбачається, що підприємство має право віднести до валових витрат витрати на придбання певних послуг лише у випадку наявності доказів (належним чином оформлених документів), які дозволяють підтвердити зв'язок цих витрат з господарською діяльністю суб'єкта підприємницької діяльності, а також за наявності первинних документів, які підтверджують такі витрати.

При цьому, як вбачається з акту перевірки жодний з вищенаведених документів, згідно якого можна було б встановити, що надані послуги та понесені за їх надання витрати, пов'язані з веденням господарської діяльності позивача, до перевірки товариством "Фактор Коммерс" не надавались.

Слід зазначити також, що акт перевірки не містить зауважень або заперечень щодо неврахування при проведенні перевірки будь-яких з документів на підставі яких можна

дійти висновку, що витрати понесені за отримані рекламні послуги понесені саме у зв'язку І зі здійсненням господарської діяльності підприємства.

Щодо посилання в позовній заяві на те, що податковим органом встановлюються додаткові обмеження щодо віднесення позивачем витрат до складу валових, то необхідно відмітити, що факт підтвердження понесення витрат пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності обов'язковим, що вбачається, зокрема, зі змісту п.5.1, 5.4.4 п. 5.4 ст. 5 Закону № 334/94-ВР.

Також відповідач вважає за необхідне відмітити, що позивач у позовній заяві жодним чином не обґрунтовує понесення ним зазначених саме у зв'язку з веденням господарської діяльності, крім того, не надає жодного доказу, який би спростовував

висновки податкового органу.

Щодо порушення позивачем п.8.9 cm. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств " слід зазначити наступне.

Перевіркою встановлено, що в II кварталі 2008 року ТОВ "Фактор Коммерс" на підставі договорів, укладених з ТОВ "Група компаній земельний капітал" (код ЄДРПОУ 35725718 (Покупець), здійснено продаж земельних ділянок, розташованих в адміністративних межах Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області.

На виконання зазначених договорів позивачем передано ТОВ "Группа компаній земельний капітал" земельні ділянки загальною вартістю 111 977 220,80 грн. (без ПДВ).

Проте, до складу валового доходу за півріччя 2008 року ТОВ "Фактор Коммерс" включено суму 45 943 039 грн. (рядок 01.5 декларації з податку на прибуток за півріччя 2008 року та таблиця 4 додатку К1/1 до декларації з податку на прибуток за півріччя 2008 року).

Облік операцій із землею та її капітальними поліпшеннями визначено у п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94 №334/94-ВР.

Так, згідно п.п.8.9.1 п.8.9 ст.8 вказаного Закону, платник податку веде окремий облік операцій з продажу або купівлі землі як окремого об'єкта власності. Витрати, пов'язані з таким придбанням, не підлягають включенню до валових витрат звітного податкового періоду або до групи основних фондів з метою амортизації. Якщо у майбутньому такий окремий об'єкт власності продається, платник податку включає до складу валових доходів позитивну різницю між сумою доходу, отриманого внаслідок такого продажу, та сумою витрат, пов'язаних із купівлею такого окремого об'єкта власності, збільшених на коефіцієнт індексації, визначений у підпункті 8.3.3 пункту 8.3 цієї статті.

У разі коли витрати (з урахуванням індексації), понесені у зв'язку з придбанням такого об'єкта власності, перевищують доходи, отримані внаслідок його продажу, збиток від такої операції не включається до складу валових витрат та покривається за рахунок власних джерел платника податку.

Згідно статті 655 Цивільного кодексу України (далі - ЇДКУ), за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст. 657 ЦКУ договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Статтею 82 Земельного кодексу України (далі - ЗКУ) визначено, що юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі:

а)придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б)внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду;

в)прийняття спадщини;

г)виникнення інших підстав, передбачених законом, ніж купівля.

Документи (договори купівлі-продажу, акти приймання-передачі, банківські виписки), які б підтверджували факт понесення ТОВ "Фактор Коммерс" витрат, пов'язаних саме із купівлею вказаних земельних ділянок на суму 66 034 182 грн., які в травні 2008 року були продані ТОВ "Група компаній земельний капітал", до перевірки не були надані.

З наданих в ході проведення перевірки документів вбачається, що право власності на земельні ділянки, набуто товариством "Фактор Коммерс" на підставі рішень Бориспільського міськрайонного суду Київської області шляхом стягнення боргу з фізичних%осіб, який виник на підставі договорів надання позик таким фізичним особам, що були не повернені у визначені угодами терміни.

Таким чином, право власності на земельні ділянки, набуто позивачем у спосіб, інший ніж за договорами купівлі-продажу (див. п.2 заперечень).

Тому, в акті перевірки зроблено висновок, що ТОВ "Фактор Коммерс" документально не підтверджено факт понесення витрат, пов'язаних із купівлею земельних ділянок на суму 66 034 182 грн. за договорами купівлі-продажу, що дало б товариству змогу при визначенні фінансового результату від операцій з купівлі-продажу земельних ділянок зменшити суму доходу, отриманого від продажу земельних ділянок в розмірі 111977 220,80 грн. на суму 66 034 182 грн., відповідно, при визначенні фінансового результату від операцій з купівлі-продажу земельних ділянок, було порушено вимоги п.8.9 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", що привело до заниження суми скоригованого валового доходу та, відповідно, оподатковуваного прибутку за півріччя 2008 року на суму 66 034 182 грн.

2. Стосовно донарахування податкового зобов 'язання з податку на доходи фізичних осіб.

З акту перевірки вбачається, що протягом перевіряємого періоду ТОВ "Фактор Коммерс" перераховано на рахунки 48 фізичних осіб грошові кошти у сумі 89 475 142,5 грн. у вигляді позик на підставі договорів (усі договори позик укладені товариством з фізичними особами є типовими), згідно яких, у разі неповернення (протягом 2-4 днів) всієї суми грошових коштів, товариство має право прийняти у власність від позичальника-фізичної особи земельну ділянку, яка належить останньому на праві приватної власності. Згідно умов зазначених договорів позики, сторони домовились, що вартість земельної ділянки буде відповідати сумі позики.

При цьому, слід зазначити, що грошові кошти перераховані на рахунки фізичних осіб саме після сплину терміну повернення позики згідно умов вказаних договорів.

Після закінчення терміну повернення позики товариство звертається до суду з позовом до фізичних осіб (перелік наведено на стор.63-77 акту перевірки) про стягнення на його користь земельних ділянок.

Порядок укладання договорів позики регулюється параграфом 1 глави 71 ЦК України.

Згідно ч.І ст. 1046 ЦКУ за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Стаття 1049 ЦКУ встановлює, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Наслідки порушення договору позичальником визначені в ст. 1050 ЦКУ, однак в жодній із згадуваних статей немає посилання на те, що замість грошових коштів можливе повернення якоїсь іншої речі іншої родової ознаки. При цьому, у разі, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ч. 1 ст.656 ЦК України)

Отже, з аналізу умов зазначених договорів, а також положень ЦК України вбачається, що фактично сторонами договору "позики" було укладено договір купівлі-продажу.

При цьому, слід зазначити, що Земельний кодекс України містить мораторій на продаж певних категорій земель.

В пункті 15 розділу X Перехідних положень ЗК України 15 зазначено, що "до 1 січня 2008 року не допускається:

а)купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб; б)купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.

Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, запроваджується з 1 січня 2008 року за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

Угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення)".

Згідно змін внесених підпунктом 2 підпункту 13 пункту 2 розділу II Закону України

"Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 28.12.2007 р. N 107-VI 15 пункт розділу X Перехідних положень ЗК України було викладено в наступній редакції: "До набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель не допускається:

а) купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб; б) купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.

Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, запроваджується за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

Угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення)".

Обидві редакції ЗК України діяли під час укладання ТОВ "Фактор Коммерс" договорів "позики" з фізичними особами.

Пунктом 13 розділу X Перехідних положень ЗК України встановлено, що на період до 1 січня 2015 року громадяни і юридичні особи можуть набувати право власності на землі сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 гектарів. Ця площа може бути збільшена у разі успадкування земельних ділянок за законом.

З аналізу зазначених договорів "позик" вбачається, що землі набуті ТОВ "Фактор Коммерс" від фізичних осіб є землями для ведення товарного сільського виробництва/земельною ділянкою виділеною в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства купівля-продаж (відчуження іншим способом) яких була заборонена в силу вимог п. 15 розділу X Перехідних положень ЗК України.

Щодо посилання ТОВ "Фактор Коммерс" на ст. 215 ЦК України, згідно якої, на думку позивача, "правочин може бути визнаний недійсним лише судом", то слід відмітити те, що вказана стаття викладена в дещо іншій редакції, а саме:

"1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)".

Отже, беручи до уваги викладене, укладені ТОВ "Фактор Коммерс" з фізичними особами договори "позики" є недійсними в силу вимог п. 15 розділу X Перехідних положень ЗК України, ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Порядок нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб, відповідальність встановлено Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-IV від 22.05.2003р. (далі - Закон № 889- IV).

Платниками податку з доходів фізичних осіб є фізичні особи - резиденти, зокрема працівники, які отримують як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи, та нерезиденти, які отримують доходи з джерелом їх походження з території України (ст. 2 Закону № 889-1V).

Обов'язки нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку до бюджету відповідно до пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 цього Закону покладено на податкового агента, який нараховує (виплачує) оподатковуваних дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах ст. 7 Закону № 889-IV.

Податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок з доходів фізичних осіб до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність до податкових органів відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм Закону (абз.1 п.1.15 ст. 1 Закону № 889-IV).

Згідно п.п. "ї" п.1.3 ст.1 Закону № 889-IV дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді: інших доходів як виплати чи винагороди за цивільно-правовими договорами, одержуваних резидентом або нерезидентом, якщо джерело виплати (нарахування) таких доходів знаходиться на території України, незалежно від резидентського статусу особи, що їх виплачує (нараховує)..

Об'єктом оподаткування резидента, згідно Закону № 889-IV, є: загальний місячний оподатковуваний дохід; чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається шляхом зменшення загального річного оподатковуваного доходу на суму податкового кредиту такого звітного року; доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті; іноземні доходи (п.3.1 ст. З вказаного Закону).

Відповідно до п.4.1 ст. 4 Закону № 889-IV загальний річний оподатковуваний дохід складається з суми загальних місячних оподатковуваних доходів звітного року, а також іноземних доходів, одержаних протягом такого звітного року.

У відповідності до п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4 Закону № 889-IV до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті. Якщо додаткові блага надаються у формах, відмінних від грошової, об'єкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону.

При цьому, якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

Таким чином, сума податку з доходів фізичних осіб по операціям з купівлі-продажу земельних ділянок становить 13 421 271,4 грн.

В рамках даної перевірки також було встановлено, що товариством "Фактор Коммерс" не було утримано податок з доходів фізичних осіб:

-з суми 7 770,00 грн., яку сплачено за проживання у гуртожитку фізичних осіб ОСОБА_6, ОСОБА_7, які перебували у трудових відносинах з підприємством. В позовній заяві ТОВ "Фактор Коммерс" зазначає, що дані водії згідно специфіки роботи часто бувають у відрядженнях, зокрема, в різних містах Житомирської області (м. Малин), тому підприємство, враховуючи віддаленість м. Малина від їх місця проживання - м. Коростень, оплачує працівникам проживання в гуртожитку (16 стор. позовної заяви).

При цьому, під час проведення перевірки товариством не було надано документів щодо перебування зазначених фізичних осіб у відрядженнях (наказ директора про відрядження працівників та посвідчення на відрядження фізичних осіб).

-з суми 2 190,00 грн., яку було видано за скретч-картки, придбані для власних потреб працівників - ОСОБА_4 на суму 1110,00 грн., ОСОБА_5 на суму 1080,00 грн.

Намагаючись спростувати висновки акту перевірки в цій частині, в позивач в позовній заяві зазначає про те, що дані картки придбані у зв'язку із виконанням зазначеними працівниками своїх трудових обов'язків у зв'язку із чим вважає, що висновки податкового органу не відповідають дійсності (16 стор. позовної заяви).

Проте, відповідач абсолютно не погоджується із зазначеними доводами позивача, оскільки, ані під час проведення перевірки, ані під час надання заперечень до акту перевірки (щодо неврахування під час перевірки тих чи інших документів) не було надано доказів того, що виконання даними працівниками своїх трудових обов'язків пов'язане із використанням послуг телефонного зв'язку, а також доказів того, що зазначені витрати на оплату телефонного зв'язку понесені в рамках здійснення господарської діяльності підприємства. Крім того, навіть у поданій позовній заяві відсутні посилання саме на первинні документи, які спростовують висновки акту перевірки.

Враховуючи викладене, висновки акту перевірки щодо порушення позивачем п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" є такими, що відповідають дійсним обставинам справи.

3. Стосовно донарахування податку на додану вартість.

1) у вересні 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" на підставі податкової накладної № 4568 від 28.09.2007 року на загальну суму 50 000 000 грн., виписаної ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" (код ЄДРПОУ 33222847), включено до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 8 333 333 грн

В жовтні 2007р., на підставі розрахунку № 1/4568 до податкової накладної № 4568 від 28.09.2007 року, сума 8 333 333 грн. була виключена зі складу податкового кредиту.

До перевірки надано договір № 384 від 25.06.2007р., укладений ТОВ "Фактор Коммерс" (Покупець) та ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" (Продавець), згідно умов «кого Продавець зобов'язується передати у власність Покупцю, а Покупець зобов'язується І прийняти на оплатити металопродукцію на загальну суму 38 900 800 грн., в т.ч. ПДВ 6483 480 грн.

28.09.2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" сплачено на користь ТОВ "ОБК "Порошкова І металургія" грошові кошти в сумі 50 000 000 грн., 01.10.2007р. зазначена сума коштів була і повернута товариству у повному обсязі.

У жовтні 2007р. на підставі податкової накладної № 4157 від 01.10.2007р. на І загальну суму 240 240 грн., виписаної ТОВ "ОБК "Порошкова металургія", ТОВ "Фактор Коммерс" включено до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 40 040,00 грн.

Під час проведення зустрічної перевірки було отримано лист ДШ у Обухівському районі Київської області №2013/7/232-025 від 07.10.2008 року (вх. №38790/7 від 07.10.2008 року), згідно якого ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" з дати реєстрації (18.04.2007 року за №2690) до ДПІ у Обухівському районі Київської області не звітувало.

В листопаді 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс", на підставі податкової накладної № 2107 від 30.11.2007р., виписаної ТОВ "Промресурспостач-СТМ" (код ЄДРПОУ 34691547), включено до складу податкового кредиту суму ПДВ 11 453 333 грн.

В грудні 2007р., на підставі розрахунку №1/2107 до податкової накладної № 2107 від ЗОЛ 1.2007 року, сума 11 453 333 грн. була виключена зі складу податкового кредиту.

До перевірки надано договір від 26.11.2007 року №11-07/10, укладений ТОВ "Фактор Коммерс" (Покупець) та ТОВ "Промресурспостач-СТМ" (Продавець), згідно умов якого Продавець зобов'язується передати у власність Покупцю, а Покупець зобов'язується прийняти на оплатити металопродукцію на загальну суму 97 866 000 грн., в т.ч. ПДВ 16 311000 грн.

30.11.2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" сплачено на користь ТОВ "Промресурспостач-СТМ" грошові кошти в сумі 68 720 000 грн., 03.12.2007р. зазначена сума коштів була повернута товариству у повному обсязі.

ТОВ "Промресурспостач-СТМ" перебуває на обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва з 02.11.2006 року за № 42769, декларація з ПДВ за листопад 2007р. до ДПІ у Печерському районі м. Києва не подавалась. Остання декларація з ПДВ подана до ДПІ у Печерському районі м. Києва за серпень 2007 року.

Пунктом 1.7 статті 1 Закону № 168/97 визначено, що податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно абз. 1, 4 п.п. 7.2.3 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань.

Згідно абз. 1-3 п.п.7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці

товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу і постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Отримання такої скарги є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки такого постачальника для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою цивільно-правовою операцією.

Як свідчать обставини справи, ТОВ "Фактор Коммерс" у вересні, листопаді 2007 року сплачено на користь ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" та ТОВ "Промресурспостач-СТМ" грошові кошти у сумі 50 000 000 грн. та 68 720 000 грн., зазначені грошові кошти у жовтні, грудні 2007р. відповідно були повернуті товариству "Фактор Коммерс". Тобто, повної/часткової поставки металопродукції з боку ТОВ "ОБК "Порошкова металургія", ТОВ "Промресурспостач-СТМ" на користь ТОВ "Фактор Коммерс" не було.

Слід відмітити, що зі змісту акта перевірки, позовної заяви не вбачається та Позивачем не доведено існування фактичної поставки придбаного ним товару, що згідно п.п. 7.2.3 п.7.2 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" є передумовою для виписування податкових накладних.

Факт одержання покупцем придбаного товару може підтверджуватися актами приймання-передачі, товарно-транспортними накладними, видатковими накладними, довіреностями на отримання товарно-матеріальних цінностей, але аж ніяк не податковими накладними, які згідно ч.З п.п. 7.2.3 п.7.2 ст. 7 вказаного Закону є лише звітними податковими та водночас розрахунковими документами, а тому не фіксують передачу товару покупцю.

Отже, з викладеного вбачається, що у зв'язку з відсутністю факту повної/часткової поставки товару у продавця не було підстав для виписування податкових накладних, а у покупця не було правових підстав для включення суми ПДВ сплаченої в ціні товару до складу податкового кредиту.

2) в червні 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс", на підставі податкової накладної № 1 від 27.06.2008р., виписаної ТОВ "Ойл Трейдінг" (код ЄДРПОУ 35921455), включено до складу податкового кредиту ПДВ в розмірі 85 663 333 грн.

До перевірки надано договір поставки нафтопродуктів № 27/06/08-ОЦЛ-ЦВО від 27.06.2008р. (далі - договір), укладений ТОВ "Фактор Коммерс" (Покупець) та ТОВ "Ойл Трейдінг" (Постачальник), відповідно до умов якого Постачальник зобов'язується поставити Покупцю нафтопродукти на загальну суму 513 800 000 грн., в т.ч. ПДВ 85 633 333,33 грн., а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити Товар.

Згідно п. 2 договору розрахунок за придбаний товар Покупець проводить шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на умовах 100% передньої оплати в розмірі 513 800 000 грн., в т.ч. ПДВ 85 633 333,33 грн. до 31.07.2008р.

Розрахунки між сторонами проведено у повному обсязі.

ТОВ "Ойл Трейдінг" перебуває на обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва з 24.06.2008 року за № 49334. Свідоцтво платника ПДВ №100124833 товариство "Ойл Трейдінг" отримало 27.06.2008р., декларація з податку на додану вартість за червень 2008 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва товариством не подавалась.

Таким чином, сума ПДВ в розмірі 85 663 333 грн. ТОВ "Ойл Трейдінг" не була / включені до податкових зобов'язань з ПДВ за червень 2008 року та, відповідно, не задекларована, не сплачена до бюджету.

В рамках зазначеної перевірки співробітниками ГВПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва було опитано засновника ТОВ "Ойл Трейдінг" ОСОБА_8, який пояснив, що ТОВ "Ойл Трейдінг" він зареєстрував за грошову винагороду без мети веденні фінансово-господарської діяльності. Також пояснив, що жодного документу, контракту, договору, податкової накладної від імені ТОВ "Ойл Трейдінг" не підписував.

Прокуратурою Печерського району м. Києва 19.09.2008р. порушено кримінальну справу за фактом створення фіктивного підприємства ТОВ "Ойл-Трейдінг" з метою прикриття незаконної діяльності, за ознаками злочину передбаченого ч.1ст.205 КК України.

Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеній в постанові від 26 вересня 2006 року правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215 ЦК України є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Органи державної податкової служби, вказані в абзаці першому ст. 10 Закону "Про державну податкову службу в Україні", можуть на підставі п. 11 цієї статті звертатись до судів із позовами про стягнення в доход держави коштів, одержаних за правочинами, вчиненими з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їхню нікчемність.

Згідно ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 Цивільного кодексу України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Таким чином, загальною підставою визнання правочину недійсним є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог закону щодо умов його дійсності, які встановленні ст. 203 Цивільного кодексу України.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені ст. 203 Цивільного кодексу України, зокрема:

-ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

-ч. 5 ст. 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарські зобов'язання за договорами поставки нафтопродуктів укладеним між позивачем та ТОВ "Ойл-Трейдінг" не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені договором, а з метою незаконного відшкодування податку на додану вартість.

Це випливає з наступного.

Відповідно до п. 2 договору розрахунок за придбаний товар Покупець проводить шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на умовах 100% передньої оплати в розмірі 513 800 000 грн., в т.ч. ПДВ 85 633 333,33 грн. до 31.07.2008р.

Як свідчать обставини справи, фінансово-господарську діяльність ТОВ "Ойл Трейдінг" фактично здійснювали невстановлені особи.

Отже, укладений між Позивачем та ТОВ "Ойл Трейдінг" договір поставки нафтопродуктів об'єктивно призвів до порушення інтересів держави і суспільства у цілому. У даному випадку йдеться про порушення фінансово-економічних інтересів держави, її бюджетної системи, оскільки відповідно до пп. 19 п.1 ст.2 "Бюджетного кодексу України" від 21.06.2001р. доходи бюджету складаються з усіх податкових, неподаткових та інших надходжень на безповоротній основі справляння яких передбачено законодавством України. Податковими надходженнями згідно з п.2 ст. 9 вищезазначеного Кодексу "Визнаються передбачені податковими законами України загальнодержавні і місцеві податки, збори та інші обоє 'язкові платежі", згідно з ст. 2 Закону України "Про систему оподаткування" №1251-12 від 25.06.91р., "під податком ... слід розуміти обов'язковий внесок до бюджету відповідного рівня..., здійснений платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування. Сукупність податків і зборів до бюджетів та до державних цільових фондів, що справляються у встановленому законами України порядку, становить систему оподаткування" та Конституції України, оскільки протизаконні дії Відповідачів руйнують бюджетну систему держави та систему оподаткування, яка створена в інтересах Держави.

При укладанні зазначених угоди сторони не могли не усвідомлювати їх протиправність і суперечність їх мети інтересам держави і суспільства і прагнули настання протиправних наслідків у вигляді протиправного формування податкового кредиту (відшкодування податку на додану вартість), що потягнуло б за собою збитки в великих розмірах для державного бюджету.

Таким чином, правочин не відповідає моральним засадам суспільства оскільки дії сторін спрямовані не на реальне виконання умов договору, а на настання наслідків у вигляді протиправного формування податкового кредиту, відповідно така мета в свою чергу, є завідомо суперечною інтересам держави і суспільства.

Відповідно, даний правочин не відповідає обов'язковим умовам чинності правочину, а саме ч. 1 та 5 ст. 203 Цивільного кодексу України і згідно ст. 215 Кодексу є недійсним (нікчемним), оскільки їх недійсність встановлена законом таким чином визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Відповідно до ч.І ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Враховуючи вищевикладене, зазначені угода укладена між позивачем, та ТОВ "Ойл Трейдінг" є нікчемною, а право ТОВ "Фактор Коммерс" на податковий кредит з податку на додану вартість на підставі податкових накладних, виданих на виконання таких угод, не виникає.

Це означає, що в результаті виконання сторонами нікчемної угоди не можуть виникати як податкові зобов'язання, так і податковий кредит з податку на додану вартість.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Згідно п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" (далі - Закон № 168/97) податкова накладна є звітним і одночасно розрахунковим документом і видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Відповідно до Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 30.05.1997р. № 165 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.1997р. за № 233/2037, всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати поставку товарів (послуг), та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів (послуг) і не скріплюється його печаткою. Податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж вказаною у пункті 2 даного Порядку.

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997р. податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку у звітному періоді у зв'язку із придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу), з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що наявність первинних документів є дійсно обов'язковою умовою для визначення податкового кредиту та відшкодування податку на додану вартість, але не є вичерпною.

При вирішенні даного податкового спору необхідно виходити із презумпції добросовісності платників податків та інших учасників правовідносин у сфері економіки. У зв'язку з цим передбачається, що дії платників податків, що мають своїм результатом одержання податкової вигоди (звільнення від оподаткування, зменшення бази або ставки оподаткування, одержання права на залік, формування податкового кредиту або відшкодування податку на додану вартість тощо) є економічно виправданими, а відомості, що містяться у податкових деклараціях, бухгалтерській звітності та податковому обліку, достовірні.

Тобто, визначаючи права та обов'язки сторін при вирішенні даної ситуації, має встановлюватись реальний товарний характер господарських операцій, на підставі яких складаються первинні документи, в т.ч. податкова накладна, та факту сплати податку до бюджету, що є обов'язковою умовою для формування податкового кредиту та його подальшого відшкодування з правильним застосуванням до спірних правовідносин норм права.

Визначаючи права та обов'язки платника ПДВ, законодавець виходив з принципу їх співвідношення. Реалізація господарюючим суб'єктом законодавчо закріпленої свободи підприємницької діяльності не повинна йти врозріз із зазначеним принципом.

Отже, оскільки надмірної сплати податку на додану вартість до бюджету за постачальником товару немає, відповідно відсутні підстави для підтвердження податкового кредиту Позивача.

Таким чином, в акті перевірки було вірно зроблено висновок, що фінансово-господарську діяльність ТОВ "Ойл Трейдінг" фактично здійснювали невстановлені особи, які не володіли належним обсягом легалізованих у встановлений законом спосіб повноважень.

3) в рамках зазначеної перевірки встанволено, що ТОВ "Фактор Коммерс" в порушення п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про полаток на додану вартість" віднесенодо складу податкового кредиту січня 20208 року суму ПДВ в розмірі 894 298,97 грн. сплачену митним органам без наявності оригінала вантажної-митної декларації № 162006 від 08.01.2008 митною вартістю 765 570 доларів США, оформленою при розмитненні дизельного палива по контракту №07/12/07-GO/MM від 07.12.2007 року, укладеному з Компанією "Ambord Limited" Нова Зеландія. Відповідно до п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Слід зазначити, що вказаний підпункт Закону України "Про податок на додану вартість" не містить в собі застереження щодо права платника податку включати до складу податкового кредиту суми ПДВ сплаченого в ціні товару саме копіями вантажно митних декларащй з огляду на викладене. А отже, висновки акту перевірки щодо порушення позивачем п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 вказаного Закону є такими, що не суперечать зазначеним вимогам податкового законодавства.

4)контрагентами позивача, а саме:

-ТОВ "ВКФ "З КОМ" виписано по договору № 01/02/07 від 01.02.2007р. податкову накладну № 112904 в якій невірно вказано дату виписки податкової накладної - 29.11.2004р., -ЗАТ "УкрРосТранснафтопродукт" виписано податкові накладні № 343 від 30.11.2007р., № 319 від 31.10.2007р. у яких скорочена назва товариства не відповідає назві зазначеній у статутних документах та свідоцтві платника ПДВ Підпунктом 7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону № 168/97 визначено, що платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: а) порядковий номер податкової накладної; б) дату виписування податкової накладної;

в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; є) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку. Відповідно до п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону № 168/97 у разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Позивачем не подавались до податкового органу заяви зі скаргою на постачальників 'товарів (робіт, послуг) ТОВ "ВКФ "З КОМ", ЗАТ "УкрРосТранснафтопродукт" відносно заповнення податкових накладних із порушенням вимог податкового законодавства. Варто відзначити, що боку даних підприємств позивач не скористався своїм правом звернення до податкового органу з метою захисту своїх прав як законослухняного і платника податків.

Таким чином, беручи до уваги викладене, податкові накладні виписані ТОВ "ВКФ "З КОМ", ЗАТ "УкрРосТранснафтопродукт" не можуть підтверджувати правомірність віднесення до податкового кредиту ТОВ "Фактор Коммерс" суми податку на додану вартість.

Слід зазначити також, що акт перевірки не містить зауважень або заперечень щодо неврахування при проведенні перевірки будь-яких документів. При цьому, до поданого ТОВ "Фактор Коммерс" заперечення № 2972/11 від 06.11.2008р. на акт перевірки не було додано жодної податкової накладної, яка на думку підприємства, не була врахована під час перевірки, та на підставі якої можна було б спростувати висновки акту перевірки у цій частині.

Отже, з боку товариства "Фактор Коммерс" встановлено завищення податкового кредиту за жовтень 2007р. на суму 979 958,00 грн., листопад 2007р. на суму 1 582 359,00 грн.

Беручи до уваги викладене, висновки акту перевірки щодо порушення ТОВ "Фактор Коммерс" п.5.1, п.п.5.4.4 п.5.4, п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" відповідають фактичним обставинам справи, оскаржувані податкові повідомлення-рішення є такими, що винесені у відповідності до вимог чинного законодавства, позовні вимоги товариства є безпідставними та нормативно не обґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Головуючий суддя В.І. Келеберда

СуддіВ.М.Кочан

О.В.Пісоцька

Дата складення тексьту рішення у повному обсязі - 05.08.2010