Ухвала суду № 112746740, 08.08.2023, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA368999980313151206083020649

_________________

У Х В А Л А

про призначення експертизи

08.08.2023 Справа № 905/1600/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Огороднік Д.М., при секретарі судового засідання Власко С.В., розглянувши матеріали

за позовомФізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни

доАкціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі

проскасування оперативно-господарської санкції

За участю представників:

від позивача: Кисіль Вікторія Олександрівна;

від відповідача: Дем`яненко Олена Ігорівна.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Донецької області передані позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни до Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі про скасування оперативно-господарської санкції про визнання об`єму не облікованої електроенергії в кількості 36901 кВт, на суму 107753,71 грн за період з 09.07.2019 по 09.07.2020, застосовану стосовно Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ ДТЕК Донецькі електромережі №21/3 від 30.07.2020.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 16.09.2021 постановлено: задовольнити клопотання Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни про призначення експертизи б/н від 27.11.2020 (вх.№23386/20 від 18.12.2020) у справі №905/1600/20; призначити судову комплексну трасологічну-електротехнічну експертизу у справі; проведення комплексної трасологічної-електротехнічної експертизи у справі №905/1600/20 доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Рішельєвська 8, м.Одеса,65026, код ЄДРПОУ 02883110).

Ухвалою суду від 18.02.2022 постановлено: задовольнити клопотання 21-6874 від 15.12.2021 судового експерта лабораторії трасологічних, балістичних та інших досліджень Олега Рогалевича; надано дозвіл на відеозмінення об`єкта дослідження, а саме, пошкодження приладу обліку електроенергії під час відокремлення кожуха від цоколю з метою доступу до внутрішніх складових лічильника; провадження у справі №905/1600/20 зупинити; направити матеріали справи на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

30.05.2023, через канцелярію суду, надійшов супровідний лист Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз б/н, б/д (вх..№4958/23) з висновком експерта №21-6873 від 12.07.2022 судової трасологічної експертизи за матеріалами справи №905/1600/20 та об`єктом дослідження.

Електротехнічну експертизу призначену ухвалою суду від 16.09.2021 виконано не було, у зв`язку з не оплатою її вартості позивачкою.

Ухвалою суду від 29.06.2023 поновлено провадження у справі №905/1600/20.

25.07.2023, через підсистему «Електронний суд», надійшло клопотання Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі б/н від 24.07.2023 (вх..№6984/23), в якому останній просить суд: призначити судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерту поставити наступні питання:

-визначити, чи впливає та, яким чином впливає на облік електричної енергії та на працездатність електролічильника взагалі обладнання, яке знаходиться всередині електролічильника НІК 2301 АП2 № 0752400 у вигляді коробочки чорного кольору та, яке непередбачене заводом-виробником, в сукупності із пультом управління, наданим на експертизу разом із досліджуваним електролічильником?

- Чи наявне в електричному лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 додаткове обладнання (коробочка чорного кольору) за обліковим механізмом приладу обліку з дротами, які включені в розрив ланцюгу шагового двигуна облікового механізму приладу обліку?

- Якщо так, то чи передбачено заводом виробником електричного лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 наявність у ньому такого елементу у вигляді коробочки чорного кольору?

- Якщо заводом виробником електричного лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 наявність у ньому елементу у вигляді коробочки чорного кольору, не передбачена, то чи можливе встановлення обладнання у вигляді коробочки чорного кольору в електричний лічильник типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400, без пошкодження цілісності його корпусу та пломб?

Окрім цього, заявник вказує у заяві, що в рамках поставлених питань для експертного дослідження, при проведенні такого дослідження, приймаючи до уваги новітні способи впливу на засоби обліку, просимо звернути увагу експерта на наявність/відсутність порушення конструктивних елементів корпусу в районі клемного ряду, зокрема відсутність ребер жорсткості для фіксації клемного ряду в цоколі і кожусі ПУ - звернути увагу на посадкові місця пломбувальних гвинтів в цоколі ПУ на предмет термічного впливу (з тильного боку ПУ).

Протокольною ухвалою суду від 25.07.2023 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 08.08.2023.

У підготовче засідання призначеного на 08.08.2023 з`явився позивач та представник відповідача.

У підготовчому засіданні позивач заперечувала проти задоволення клопотання про проведення електротехнічної експертизи.

Дослідивши наявні матеріали справи, суд встановив наступне:

09.07.2020 представниками Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі у присутності Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни проведено перевірку електроустановок на об`єкті позивачки: магазин Вікторія за адресою: вул. Гагаріна, 1, ком. 70, м. Маріуполь, Донецька обл., якою встановлено порушення обліку електричної енергії, а саме пошкодження розрахункового обладнання приладу обліку електроенергії типу НІК2301АП2, заводський номер 0752400.

Постачання електроенергії Акціонерним товариством ДТЕК Донецькі електромережі (постачальник, відповідач) здійснювалось Фізичній особі - підприємцю Кисіль Вікторії Олександрівни (споживач, позивач) на підставі договору про постачання електричної енергії №11/8789 від 14.09.2018, згідно п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 10,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений печаткою Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі. Копія договору про постачання електричної енергії №11/8789 від 14.09.2018 міститься у матеріалах справи.

За результатами перевірки від 09.07.2020 складений акт про порушення № 0000083, який підписаний представниками Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі та Фізичною особою - підприємцем Кисіль В.О. без зауважень. Копія акту про порушення № 0000083 від 09.07.2020 міститься у матеріалах судової справи.

У вказаному акті зазначено про пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії. Виявлено додатковий пристрій (коробочка чорного кольору) за рахунковим механізмом ПО з дротами включеними в розріз ланцюга шагового двигуна лічильного механізму розрахункового ПО, що не передбачено заводом виробником з метою недообліку спожитої електроенергії розрахунковим ПО. Для виявлення даного порушення необхідно розпломбувати шафу обліку і нижню кришку ПО, тому при контрольному огляді виявити дане порушення неможливо. Дане порушення продемонстровано Кисіль В.А., яка погодилася добровільно віддати пульт управління установкою розрахункового ПО. В акті міститься відмітка про те, що тавро та пломби, лицьова сторона візуально не порушені.

За результатами перевірки вилучений працівниками оператора та вкладений у пакет засобів вимірювання електричної енергії ПО НІК2301АП2, №0752400, пакет опломбований № UA00012011.

30.07.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ №0000083 від 09.07.2020 складений у відношенні Фізичної особи - підприємця Кисіль Вікторії Олександрівни та прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 21/3 від 30.07.2020, відповідно до якого здійснено нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2 (3), термін нарахування згідно з п. 8.4.8 (1), за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 09.07.2019 по 09.07.2020.

За розрахунком комісії обсяг недорахованої електроенергії становить 36901 кВт*год., вартість недорахованої електроенергії складає 107753,71 грн.

Рішення комісії підписано 30.08.2020 представниками Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі та Фізичною особою - підприємцем Кисіль В.О.

Копія протоколу № 21/3 від 30.07.2020 міститься у матеріалах судової справи.

В матеріалах справи міститься також копія акту №422078 від 14.09.2018 про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження щодо лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400.

Отже, вбачається з матеріалів справи, що відповідачем встановлено порушення позивачкою п. 8.4.2 (3) ПРРЕЕ, а саме інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), що призвело до визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії оператором системи на підставі акта про порушення.

За таких обставин, суду слід встановити, які саме інші дії позивачки щодо лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 були нею вчинені та чи призвели такі дії до зміни показів лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 .

Як судом з`ясовано під час підготовчого провадження, позивачка заперечує проти наявності її вини у пошкодженні розрахункового приладу обліку електроенергії з огляду на те, що відповідачем не встановлені жодні пошкодження приладу обліку. Відповідач наполягає на тому, що на прилад обліку можна здійснювати вплив і без пошкодження як самого приладу обліку так і відповідних пломб. Разом з тим, додаткове обладнання виявлене в приладі обліку в приміщенні позивачки, дає підстави для встановлення порушення у вигляді пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії.

З огляду на пояснення учасників справи та обставини справи, виникає необхідність провести дослідження самого розрахункового приладу обліку електроенергії, пошкодження якого встановлено під час перевірки.

Враховуючи той факт, що проведення електротехнічної експертизи не відбулось, проведена була тільки трасологічна експертиза, відповідач звернувся з клопотанням про проведення електротехнічної експертизи.

Клопотання обґрунтованим тим, що порушення ПРРЕЕ, яке виявлене представниками відповідача, під час перевірки об`єкту Фізичної особи-підприємця Кисіль В.О. не стосується питання цілісності/пошкодження або повторного навішування пломб. Зафіксоване в акті порушення - це пошкодження розрахункового приладу обліку електроенергії, оскільки перевіряючими виявлений додатковий пристрій (коробочка чорного кольору) за рахунковим механізмом ПО з дротами включеними в розріз ланцюга шагового двигуна лічильного механізму розрахункового ПО, що не передбачено заводом виробником з метою недообліку спожитої електроенергії розрахунковим ПО. Як вже неодноразово зазначав, відповідач у своїх письмових та усних поясненнях, втручання в роботу приладів обліку можливе не лише за допомогою пошкодження пломб та корпусу приладу обліку (за цих обставин ОСР можна навіть не доводити факт втручання у роботу приладу обліку). За наявності цих ознак апріорі вважається, що втручання було. Проте, відсутність пошкоджень пломб та корпусу приладу обліку ще не свідчить про відсутність втручання у роботу приладу обліку. На сьогоднішній час є маса доступних технічних способів виконати дуже ретельну заміну пломб чи акуратно розібрати лічильник. В даному випадку доказом втручання є те, що чорна коробка, яка була змонтована за лічильником, не передбачена заводом-виготовником певного типу лічильників. Від цієї коробки до приладу обліку було під`єднано дріт, який прямував до корпусу лічильника. Вмикання пульта повинно було роз`єднувати контакти у ціпку розрахункового механізму, і таким чином облік електричної енергії не повинен був здійснюватися.

Відповідач зазначає, що для повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення справи недостатньо проведення лише трасологічної експертизи, необхідні дослідження електротехнічного характеру, для чого необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Приймаючи до уваги доводи відповідача, щодо призначення електротехнічної експертизи та обов`язковості проведення експертизи для підтвердження або спростування втручання позивачки у діяльність лічильника, та враховуючи, що для встановлення вказаних обставини необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд вважає за необхідне призначити у справі №908/1600/20 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Рішельєвська 8, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 02883110).

Враховуючи, що необхідність скерування матеріалів справи до експертної установи унеможливлює розгляд справи, з огляду на те, що розгляд справи по суті в розумінні ч. 3 ст. 201 Господарського процесуального кодексу України розпочато не було, тобто справа не перебуває на стадії розгляду по суті, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд зупиняє провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією (частина 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що відповідач в силу приписів частини 3 статті 13 та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, суд дійшов висновку, що витрати по проведенню експертизи на даному етапі покладаються на відповідача як на заінтересовану сторону.

Керуючись ст.ст. 99-103, 182, п. 2 ч. 1 ст. 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Задовольнити клопотання Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі Електромережі» б/н від 24.07.2023 (вх..№6984/23) про призначення судової електротехнічної експертизи.

2.Призначити судову електротехнічну експертизу у справі №905/1600/20.

3.На вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи наявне в електричному лічильнику типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 додаткове обладнання (коробочка чорного кольору) за обліковим механізмом приладу обліку з дротами, які включені в розрив ланцюгу шагового двигуна облікового механізму приладу обліку?

2) Якщо так, то чи передбачено заводом виробником електричного лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 наявність у ньому такого елементу у вигляді коробочки чорного кольору?

3) Якщо заводом виробником електричного лічильника типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400 наявність у ньому елементу у вигляді коробочки чорного кольору, не передбачена, то чи можливе встановлення обладнання у вигляді коробочки чорного кольору в електричний лічильник типу НІК 2301 АП2, заводський номер 0752400, без пошкодження цілісності його корпусу та пломб?

4) Чи впливає на облік електричної енергії та працездатність електролічильника НІК 2301 АП2 №0752400 обладнання, яке знаходиться всередині у вигляді коробочки чорного кольору в сукупності із пультом управління.

5) Якщо так, то яким чином обладнання, яке знаходиться всередині електролічильника НІК 2301 АП2 №0752400 у вигляді коробочки чорного кольору в сукупності із пультом управління впливає на облік електричної енергії.

4. Зобов`язати експерта (експертів), у разі виявлення під час проведення експертизи фактів та обставин, які мають значення для справи, але стосовно яких не були поставлені питання, висвітлити їх у висновку.

5. Проведення судової електротехнічної експертизи у справі №905/1600/20 доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул. Рішельєвська 8, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 02883110).

6. Надати дозвіл на видозмінення об`єкта дослідження, а саме пошкодження приладу обліку електроенергії НІК 2301 АП2 №0752400 з метою доступу до внутрішніх складових лічильника.

7. Зобов`язати сторони на вимогу судового експерта (експертів) надати всі необхідні документи для проведення судової експертизи для надання відповіді на поставлені судом питання.

8. Зобов`язати учасників судового процесу: Фізичну особу - підприємець Кисіль Вікторію Олександрівну та Акціонерне товариство ДТЕК Донецькі електромережі не перешкоджати експерту при проведенні судової експертизи.

9. Попередити експерта (експертів), який (які) буде (будуть) проводити судову експертизу про необхідність проведення експертизи у відповідності до Закону України Про судову експертизу та про кримінальну відповідальність у разі дачі неправдивих висновків, передбачену ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

10. Витрати за проведення експертизи покласти на Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» з подальшим віднесенням вказаних витрат на вину сторону за результатами розгляду справи.

11. Висновок експерта в письмовому вигляді подати Господарському суду Донецької області.

12. Провадження у справі №905/1600/20 зупинити на час проведення експертизи Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

13. Направити матеріали справи №905/1600/20 та прилад обліку електричної енергії у сейф-пакеті №UA00012011 та дистанційний пульт у пакеті опломбованого пломбою ДТЕК ДЕМ №21278612 на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Рішельєвська 8, м. Одеса, 65026).

У підготовчому засіданні 08.08.2023 проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції в у порядку та строки, передбачені ст.ст. 254 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 10.08.2023.

Суддя Д.М. Огороднік