Рішення № 112611875, 02.08.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2023 року № 320/243/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 12.12.2022 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- зобов`язати Чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), або її правонаступника, або, у разі ліквідації та відсутності правонаступника, Офіс Генерального прокурора, як суб`єкта створення 14 Кадрової комісії, прийняти рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 31.01.2023;

- поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва з 31.01.2023;

- стягнути з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.01.2023;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідком успішного проходження двох етапів атестації його було допущено до заключного етапу атестації прокурорів - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності. Так, за результатами проведення співбесіди, 21.12.2020 Кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Київської міської прокуратури №363к від 04.03.2021 звільнено з органів прокуратури. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Так, на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2021 у справі №640/492/21 позивача, зокрема, поновлено на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 13.03.2021.

У подальшому, позивачем подано заяву до 14 Кадрової комісії з проханням допустити його до атестації з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики, доброчесності з урахуванням успішно пройдених попередніх двох етапів та за результатами проходження двох співбесід, останньому усно повідомлено про неуспішне проходження атестації.

На підставі вказаного рішення наказом керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 позивача було звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з позовом у цій справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.01.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25.05.2023 залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Київську міську прокуратуру (ідентифікаційний код 02910019, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9). Витребувано докази.

Відповідач, - Офіс Генерального прокурора, проти позову заперечував та пояснив, що оскаржуване рішення 14 Кадрової комісії прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики. Так, відповідач зазначає, що за результатами проведення службового розслідування, призначеного наказом прокурора м. Києва від 26.10.2016 №165, стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 м. Києва ОСОБА_1 , останнього було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, що і стало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив.

Чотирнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Київська міська прокуратура на час прийняття рішення у даній справі правом на подання до суду відзиву на позовну заяву не скористались.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин працював на посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Дванадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №15 від 21 грудня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Київської міської прокуратури від 04 березня 2021 року №363к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Незгода позивача із згадуваними рішенням Дванадцятої кадрової комісії на наказом Київської міської прокуратури зумовила звернення до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2021 у справі №640/492/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:

Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 грудня 2020 року №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури № 363к від 04 березня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 213 700 грн. 36 коп.

Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На виконання вимог вищевказаного судового рішення наказом керівника Київської міської прокуратури № 1163к від 26.07.2022 позивача поновлено на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 13.03.2021.

28.07.2022 позивачем подано до 14 Кадрової комісії відповідну заяву з проханням допустити його до атестації, з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з урахуванням успішно пройдених попередніх двох етапів.

Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 14.11.2022 графіку проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур місцевих гарнізонів (на правах місцевих) вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності кадровою комісією, ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесіди на 30.11.2022.

У подальшому 14 Кадровою комісією продовжено позивачу співбесіду на 12.12.2022.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 12.12.2022.

Наказом керівника Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міст Києва та органів прокуратури з 31.01.2023, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Вважаючи звільнення із займаної посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113IX , яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 1014 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Як зазначено судом, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту Порядок №221).

Відповідно до Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки?

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7 9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, обставини щодо подання Генеральному прокурору Жоганом Р.А. заяви про його переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113ІX в межах граничного строку подання відповідної заяви, а також обставини щодо успішного проходження позивачем перших двох етапів атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) вже були встановлені Окружним адміністративним судом міста Києва за результатом розгляду адміністративної справи №640/492/21 та повторному доказуванню не підлягають.

Враховуючи той факт, що рішення 12 кадрової комісії від 21 грудня 2020 року №15 Про неуспішне проходження прокурором атестації скасовано в судовому порядку, а також з огляду на факт проходження позивачем перших двох етапів атестації, ОСОБА_1 включено до графіку проведення атестації, а саме, - проведення співбесіди.

Відповідно до пунктів 1 2 Порядку № 233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

здійснення добору на посади прокурорів;

розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У постанові від 12 травня 2022 року по справі № 280/2630/21 Верховний Суд акцентував увагу на тому, що контроль за мотивованістю рішення про неуспішне проходження прокурором атестації націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення 14 кадрової комісії є згідно з Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113IX безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято рішення від 12.12.2022 № 4 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Вказане рішення мотивоване наступним.

Наказом прокурора м. Києва від 26.10.2016 № 165 було призначено службове розслідування стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва Жогана P.A. та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва Денисенко О.П. з метою перевірки дотримання вимог КПК України, Присяги працівника прокуратури під час здійснення процесуального керівництва та досудового розслідування у кримінальному провадженні №4201610108000007

Підставою для призначення службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 стала вказівка Генерального прокурора України, надіслана листом Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України від 24.10.2016 № 25-33179-16, щодо дотримання вимог КПК України працівниками Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва під час повернення вилучених у кримінальному провадженні № 42016101080000075 речових доказів.

У висновку службового розслідування від 30.01.2017 встановлено:

- ОСОБА_2 як процесуальний керівник та ОСОБА_4 як особа яка здійснює контроль за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, при правовій кваліфікації вказаного кримінального правопорушення внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину передбаченого ст.356 КК України (самоправство), що відноситься до злочинів середньої тяжкості, хоча, як встановлено в ході службового розслідування в даній ситуації в діях осіб наявні ознаки складу злочину передбаченого ч.З ст.212 КК України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах), що відноситься до особливо тяжких злочинів, що не відповідає обставинам кримінального провадження;

- в порушення ст.ст. 28, 214 КПК України не забезпечено швидкого та повного розслідування кримінального провадження, невідкладно, не пізніше наступного дня не передано його до органу досудового розслідування та протягом двох місяців жодної слідчої дії не здійснено;

- обрано неналежний вид слідчої дії, а саме огляд, оскільки остання не в повній мірі відповідає цілі досудового розслідування, на відміну від обшуку, який забезпечує відшукання, вилучення та використання достатнього об`єму документів для експертного підтвердження суми несплачених податків;

- в порушення положень ст.ст. 170 та 237 КІ1К України не забезпечено накладення арешту на вилучене під час огляду майно в тому числі грошові кошти;

- оформлення слідчої дії не відповідає вимогам КПК України щодо допустимості доказів та досягненню мети самої слідчої дії (найменування вилучених документів не містять їх кількості, дат та номерів; документи, по яким не зазначено ідентифікуючі ознаки, не поміщено до пакету та не опечатано; не вказано факт відсутності чи наявності інших документів, які планувалось оглянути або вилучити);

- безпідставне повернення документів, грошових коштів та речових доказів на відповідальне зберігання директору TOB «ТК «ОПТІМ» до вирішення судом питання про його арешт та не попереджено його про кримінальну відповідальність. В подальшому грошові кошти директором TOB «ТК «ОПТІМ» на вимогу органу досудового розслідування для дослідження надані не були.

На підставі висновку службового розслідування наказом прокурора міста Києва про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 27.02.2017 №269к за порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов`язків щодо забезпечення організації та контролю за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, що призвело до грубих порушень вимог КПК України та втрати речових доказів - готівкових коштів в особливо великому розмірі, оголошено догану першому заступнику керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, раднику юстиції ОСОБА_5 та прокурору Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, юристу 2 класу ОСОБА_2 .

Так, судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №423дп-18 від 27 вересня 2018 року закрито дисциплінарне провадження щодо першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_1 , у зв`язку із не встановленням вини.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню, суд зазначає таке.

Відповідно до частин 2, 3 Закону №1697-VII прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

До закінчення річного строку прокурор, який не допустив порушення законодавства та сумлінно й професійно здійснював свої службові обов`язки, може бути визнаний таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності, на підставі клопотання керівника відповідного органу прокуратури, однак не раніш як: 1) через шість місяців із дня накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом 1 частини першої цієї статті; 2) після закінчення половини строку, визначеного у разі накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом 2 частини першої цієї статті.

З огляду на те, що дисциплінарне провадження було закрито та крім того станом на час прийняття оскаржуваного рішення від 12.12.2022 №4 пройшло більше року, позивач вважається таким, що не має дисциплінарних стягнень.

З вищевикладеного вбачається, що оскаржуване рішення комісії мотивів щодо неуспішного проходження позивачем третього етапу атестації та доказів щодо наявності підстав вважати пояснення позивача «суперечливими» або «недостовірними» не містить, а кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Разом з тим, побудова оскаржуваного рішення на такій категорії як «сумнів» та/або «припущення» свідчить про його невідповідність вимогам ч. 2. ст. 2 КАС України, що, у свою чергу, свідчить про його протиправний характер.

Отже, відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких неспростованих доводів, підтверджених доказами, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання спірного рішення протиправним та його скасування.

При цьому, позовна вимога в частині зобов`язання 14 кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), або її правонаступника, або, у разі ліквідації та відсутності правонаступника, Офіс Генерального прокурора, як суб`єкта створення 14 Кадрової комісії, прийняти рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , задоволенню не підлягає, оскільки скасування рішення14 кадрової комісії №4 від 12.12.2022 є достатнім способом захисту порушеного права позивача.

Зважаючи на визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії №4 від 12.12.2022, то спірний наказ Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023, який є похідним від цього рішення, також підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

З огляду на визнання протиправним та скасування наказу Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва з 31.01.2023.

При розгляді справи, суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як убачається з наданої довідки від 26.01.2023 № 21/9 середньоденна заробітна плата позивача складала 462,84 грн. (без відрахування податків і зборів). При цьому, середньомісячна заробітна плата становила 10182,48 грн. (без відрахування податків і зборів).

Вимушений прогул за період з 31.01.2023 по 02.08.2023 становить 6 місяців та 2 дні.

Тобто, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 62020,56 грн. (без відрахування податків і зборів), яке підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246, 250 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 12.12.2022 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури № 167к від 25.01.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури з 31.01.2023.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва з 31.01.2023.

Стягнути з Київської міської прокуратури (ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 62020,56 грн. (шістдесят дві тисячі двадцять) грн. 56 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 31.01.2023 підлягає негайному виконанню.

Рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури (ЄДРПОУ 02910019) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10182,48 грн. (десять тисяч сто вісімдесят дві) грн. 48 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів підлягає негайному виконанню.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Василенко Г.Ю.