Рішення № 112584827, 01.08.2023, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

01.08.2023 р. справа №520/10516/2020

Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Сліденко А.В., за участі секретаря судового засідання - Стрєлка О.В., позивача - ОСОБА_1 , представників позивача - Компанієць А.В., Базилєва Ю.О., представника відповідача, Міністерства юстиції України - Колотилова Н.В., представника відповідача, Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції - не прибув, представника третьої особи - подав заяву про слухання усієї справи за відсутності, розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу за позовом

ОСОБА_1 (далі за текстом - позивач, заявник)до Міністерства юстиції України (далі за текстом - Міністерство), Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання покарань Міністерства юстиції (далі за текстом - відповідач, владний суб`єкт, орган публічної адміністрації, Управління), третя особа - Регіональна профспілкова організація Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, провизнання протиправним та скасування наказу суб`єкта владних повновжаень, поновлення на посаді державної служби, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

Позивач у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування наказу Міністерства юстиції України від 13.07.2020р. №2220/к; 2) поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту з 14.07.2020 з відновленням державної служби; 3) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Аргументуючи ці вимоги зазначив, що оскаржений наказ не містить конкретної підстави для звільнення зі змісту п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу»; Управлінням було протиправно змінено визначений Міністерством спосіб доведення до відома публічного службовця попередження про майбутнє звільнення; відсутня подія скорочення посади державної служби, бо посада трансформована у посаду нижчого рівня; має місце випадок дискримінації за ознакою статі (гендерна нерівність); Законом України від 19.09.2019р. №117-ІХ та Законом України від 14.01.2020р. №440-IX були звужені права державних службовців; суб`єктом призначення хибно не враховано переважне право залишення на роботі; Міністерством та Управлінням не виконані зобов`язання за колективними договорами, не проведено консультацій та не отримано згоди профспілкової організації; суб`єктом призначення було допущено порушення антикорупційної програми, застосовано неоднаковий підхід до визначення структури та штату інших міжрегіональних управлінь; допущено порушення ст.7 Конвенції ООН проти корупції; суб`єктом владних повноважень було грубо порушено процедуру звільнення у зв`язку із неналежним попередженням про майбутнє вивільнення, із непропонуванням вакантних посад, із неврахуванням переважного права залишення на роботі, із неотриманням згоди профспілкової організації на звільнення; до відома публічного службовця не було доведено документів роботодавця про зміну структури державного органу та про зміну штату державного органу; не отриманого нового письмового попередження про майбутнє звільнення від нового Державного секретаря Міністерства; начебто надіслані на телефон та електронну пошту документи не завірені електронним цифровим підписом.

Відповідачі, Міністерство юстиції України (далі за текстом - Міністерство) та Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції (далі за текстом - Управління), із поданим позовом не погодились.

Аргументуючи заперечення проти позову зазначили, що висловлення пропозиції вакантної посади державної служби при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу у спірних правовідносинах на момент виникнення спору було правом суб`єкта призначення (керівника державної служби), а не обов`язком. Наполягали на дотриманні процедури звільнення, зокрема, в частині належного доведення до відома публічного службовця попередження про звільнення у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Регіональна профспілкова організація Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України заявила клопотання про слухання усієї справи (а не про проведення окремого судового засідання) за відсутності свого представника. (т.3 а.с.189-190).

Оскільки добуті судом докази повно та всебічно висвітлюють обставини спірних правовідносин, відомі учасникам спору і у даному конкретному випадку відсутні будь-які перешкоди у наданні доказів відносно таких відомостей, строки подачі процесуальних документів збігли і сторони не заявили ані про намір на подачу відповідних процесуальних документів, ані про існування нездоланних перешкод у реалізації такого наміру, завдання адміністративного судочинства згідно з ч.1 ст.2 та ч.4 ст.242 КАС України полягає саме у захисті прав приватної особи від незаконних управлінських волевиявлень органу публічної адміністрації, то спір підлягає вирішенню на підставі наявних у справі доказів.

Тому суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , належить до громадянства України, брав участь у конкурсі на посаду заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

У заяві позивача від 22.02.2018р., що була подана у межах зазначеного конкурсу, указана електронна пошта - ІНФОРМАЦІЯ_3.

Наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2018р. №1346/к позивач як переможець конкурсу був призначений на посаду заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. (т.1 а.с.236в).

У складеній відносно заявника особовій картці працівника указаний контактний номер мобільного телефону - НОМЕР_1 . (т.1, а.с.29, т.4 а.с.89).

Цей контактний номер телефону був також особисто зазначений заявником у власних зверненнях до Голови Всеукраїнської профспілки персоналу органів та установ пенітенціарної системи від 06.07.2020р. та до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 06.07.2020р. (т.1 а.с.6567, т.1 а.с. 68-70).

Контактний номер мобільного телефону НОМЕР_1 указаний і в складеній відносно заявника особовій картці державного службовця (т.3 а.с.4) та у заяві про призначення на посаду від 04.04.2018р. (т.3 а.с.42).

Наказом Міністерства юстиції України від 18.12.2019р. №3872/к відносно заявника було затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців категорії «Б» Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України із позитивною оцінкою - відмінно (т.1 а.с.30).

Станом на 01.07.2019р. затверджена Міністром юстиції України структура Управління містила посаду заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (т.3 а.с.248а).

Згідно з рішенням Міністра юстиції України від 10.01.2020р. відбулись зміни у структурі Управління унаслідок чого була скорочена посада державної служби - заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (т.1 а.с.236г, т.3 а.с.248в).

Згідно з наказом Міністерства юстиції України від 14.01.2020р. №203/к були внесені зміни до штату Управління унаслідок чого була скорочена посада державної служби - заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (т.1 а.с.237-237а).

Отже, відносно Управління у спірних правовідносинах одночасно наявна як подія зміни структури органу державної влади, так і подія зміни штатного розпису (штату) органу державної влади.

Допитані у якості свідків: ОСОБА_2 (начальник Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції), начальник управління персоналу Управління - ОСОБА_4., заступник начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_8. пояснили суду, що функції заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції були передані у відання першого заступника начальника Управління, з моменту настання указаних подій і до теперішнього часу відновлення на рівні керівництва Управління цих функцій в окремій новій посаді державної служби не відбулось.

Об`єктивних даних про протилежне (зворотне) судом у ході розгляду справи не добуто.

Тому суд під час відправлення правосуддя виходить з обставин реальності та дійсності у спірних правовідносинах скорочення посади державної служби - заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції як унаслідок зміни структури державного органу, так і унаслідок зміни штатного розпису (штату) державного органу.

Ці ж обставини додатково підтверджуються структурою Управління станом на 04.03.2021р. (т.8 а.с.18), штатом Управління станом на 15.04.2020р. (т.8 а.с.100), штатом Управління станом на 27.05.2020р. (т.8 а.с.106).

Відтак, суд вважає, що рішення Міністра юстиції України про визначення організаційної структури Управління без посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції не має характеру свавілля, не суперечить публічним інтересам суспільства на ефективне функціонування органів системи Державної кримінально-виконавчої служби України.

Усупереч ч.2 ст.79 та ч.4 ст.161 КАС України заявником не подано доказів на підтвердження обставин того, що у спірних правовідносинах існувала об`єктивна потреба збереження функцій, закріплених за посадою заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, саме на рівні окремої посади у складі керівництва Управління.

Тому суд не знаходить підстав для визнання факту порушення прав та інтересів заявника унаслідок саме зміни структури Управління та зміни штату (штатного розпису) Управління за рахунок скорочення посади державної служби - заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

24.01.2020р. Управлінням було подано до Харківського міського центру зайнятості звітність за формою №4-ПН (Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці), згідно з якою передбачалось вивільнення через скорочення працівника за посадою заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Листом від 19.02.2020р. №1840/14.7/27-20 Міністерство юстиції України в особі в.о. Державного секретаря сповістило Голову Регіональної профспілкової організації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скорочення посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. (т.1 а.с.245в).

Міністерством юстиції України відносно заявника було складено попередження про скорочення посади державної служби та про звільнення із займаної посади із припиненням державної служби. (т.1 а.с.240а).

Згадане попередження датовано - 20.02.2020р., підписано в.о. Державного секретаря Міністерства - Кравченко Людмилою, умотивовано одночасно як подією зміни структури Управління, так і подією зміни штатного розпису Управління.

20.02.2020р. Міністерством юстиції України на ім`я начальника Управління було складено письмове доручення №172/13/48-20 про ознайомлення заявника з попередженням про звільнення під особистий підпис. (т.1 а.с.240в).

Учасниками справи визнані обставини знаходження заявника у період 20.01.2020р.-26.02.2020р. у відпустці, а у період 27.02.2020р.-03.04.2020р. перебування у стані тимчасової непрацездатності (на лікарняному).

27.02.2020р. Управлінням на ім`я заявника було складено лист №22/5.1/1-146-Рм-20 стосовно скорочення посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (том 2 а.с. 147-148).

Даний лист 28.02.2020р. був направлений за адресою заявника згідно з матеріалами особової справи відповідно до експрес-накладної №59000490922134 із використанням послуг Нової пошти. (том 2 а.с. 149).

Відправником указаної кореспонденції значиться не Міністерство юстиції України та не Північно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, а фізична особа - громадянин ОСОБА_3 , котрий хоча і обіймав на той час посаду - заступника начальника персоналу Управління, але вдався до направлення службової кореспонденції від власного імені.

Проте, зміст цієї експрес-накладної містить інформацію про направлення саме попередження про звільнення (т.1 ст.243).

Міністерством та Управлінням у ході розгляду справи визнані ті обставини, що направлена за експрес-накладною №59000490922134 поштова кореспонденція не була отримана заявником, а повернулась без вручення.

Оскільки із зовнішніх ознак направленої за експрес-накладною №59000490922134 Нової пошти кореспонденції заявник об`єктивно не міг довідатись про направлення повідомлення (попередження) про майбутнє вивільнення від суб`єкта призначення - Міністерства або від суб`єкта владних повноважень - місця проходження державної служби - Управління, то неотримання заявником даної поштової кореспонденції не може бути кваліфіковано судом як недобросовісне ухилення публічного службовця від ознайомлення із змінами у структурі та у штатному розписі місця роботи, ліквідацією робочого місця, попередженням про майбутнє звільнення, а відтак не може бути кваліфіковано саме у якості події умовного ознайомлення заявником із попередженням про майбутнє звільнення.

28.02.2020р. працівниками Управління, а саме: начальником управління персоналу Управління - ОСОБА_4., заступником начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3., головним спеціалістом відділу проходження служби та комплектування управління персоналу Управління був складений Протокол про направлення фотокопій складеного Міністерством юстиції України від 20.02.2020р. попередження про майбутнє звільнення заявника із використанням мобільного додатку «Viber» на момент телефону абонента - НОМЕР_1 та на електронну пошту - ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто за відображеними у матеріалах особової справи заявника як державного службовця номером засобу телефонного зв`язку та адресою електронної пошти (далі за текстом - Протокол) (т.1 а.с.241г).

Ці обставини визнані допитаними у ході розгляду справи свідками, а саме: начальником управління персоналу Управління - ОСОБА_4. та заступником начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 та підтверджені фотознімками зображення екрану технічних пристроїв.

Суд не знаходить підстав для висновку про неналежність, недопустимість, недостовірність, фальшивість, неправдивість цих доказів.

Заявником у ході розгляду справи усупереч ч.2 ст.79 та ч.4 ст.161 КАС України не подано жодних належних, допустимих, достатніх доказів ані на спростування обставин належності цих засобів зв`язку та електронної пошти, ані на спростування обставин саме направлення Управлінням кореспонденції у такий спосіб.

Остаточна оцінка достатності цих доказів для визнання підтвердженим факту настання події умовного ознайомлення заявником із попередженням про майбутнє звільнення за правилами ст.91 Закону України «Про державну службу» буде викладена судом у мотивувальній частині судового акту з урахуванням стандартів доказування, сформульованих у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі №916/3027/21.

Листом від 20.03.2020р. №22/5.1-2516-ІН-ю Управлінням було надіслано на адресу Міністерства матеріали для погодження надання заявнику творчої відпустки (т.5 а.с. 214).

Зміст та обсяг цих матеріалів у спірних правовідносинах жодного юридичного значення для правильного вирішення спору у даному конкретному випадку не мають, позаяк допитаний у якості свідка ОСОБА_2 (начальник Управління) повідомив суду, що наказ про надання відпустки працівникам Управління видається саме начальником Управління (особою, що виконує повноваження начальника Управління) та обов`язково потребує складання окремої заяви про надання відпустки.

Листом від 01.04.2020р. №15281/3749-32-20/14.7 Міністерство погодило надання заявникові творчої відпустки з 01.04.2020р. терміном на три місяці. (т.1 а.с.245б).

Управлінням на вимогу суду про подання доказів з метою з`ясування об`єктивної істини безвідносно до доводів учасників спору та процесуальної поведінки сторін було надано копію заяви позивача від 03.04.2020р. про надання творчої відпустки тривалістю три місяці з 06.04.2020р.

Дана заява містить календарну дату складання - 03.04.2020р., була зареєстрована за обліком вхідних документів Управління - 04.03.2020р., містить дату проставлення резолюції начальником Управління - 03.04.2020р.

Зміст цієї заяви та проставлені на цій заяві календарні дати (03.04.2020р.) у поєднанні із показами свідків: начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_4 , заступника начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 , начальника відділу організаційно-штатної роботи управління персоналу Управління - ОСОБА_5 спонукають суд до визнання доведеною обставини знаходження заявника в адміністративній будівлі Управління - 03.04.2020р.

Наказом начальника Управління від 03.04.2020р. №14/ОС/ВП-20 заявникові була надана творча відпустка тривалістю з 06.04.2020р. по 05.07.2020р. (т.5 а.с.214в).

У якості підстав для видання цього наказу Управлінням указано як особисту заяву позивача, так і погодження Міністерства (т.1 а.с.245а).

Отже, указані документи є окремими підставами для надання заявнику означеної відпустки.

Згідно з аркушем ознайомлення до наказу начальника Управління від 03.04.2020р. №14/ОС/ВП-20 заявник ознайомився із цим наказом саме - 03.04.2020р. (т.5 а.с.215).

03.04.2020р. працівниками Управління, а саме: начальником управління персоналу Управління - ОСОБА_4 , заступником начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 , начальником відділу організаційно-штатної роботи управління персоналу Управління - ОСОБА_5 було складено акт про відмову заявника ознайомитись під підпис із попередженням про майбутнє звільнення з посади (т.1 а.с.243г-244).

За викладеним і процесуальних документах та проголошеним у ході судового розгляду твердженнях заявника останній 03.04.2020р. не знаходився в адміністративній будівлі Управління.

Допитаний у якості свідка начальник управління персоналу Управління - ОСОБА_4 повідомив суду, що посада заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції була скорочена і до цього часу відновлення цієї посади у будь-якій формі на рівні керівництва Управління не відбулось; закріплені за цієї посадою функції були передані у відання першого заступника начальника Управління; 03.04.2020р. заявник знаходився в адміністративній будівлі Управління; спроби примусового (тобто насильного) ознайомлення заявника із письмовим попередженням про майбутнє звільнення не здійснювались; заявнику було повідомлено про скорочення посади державної служби, про зміни у структурі Управління, про зміни у штаті Управління та запропоновано ознайомитись із письмовим попередженням про майбутнє звільнення; заявник відмовився від ознайомлення із письмовим попередженням про майбутнє звільнення.

Аналогічні по суті та змісту показання були надані допитаними судом свідками: заступником начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 та начальником відділу організаційно-штатної роботи управління персоналу Управління - ОСОБА_5 .

Окремо свідок ОСОБА_5 повідомила суду, що була присутня під час лише частини розмови заявника із начальником управління персоналу Управління - ОСОБА_4 та із заступником начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 , але саме під час її присутності заявнику було запропоновано ознайомитись із письмовим попередженням про звільнення та заявник висловив небажання здійснювати таке ознайомлення. При цьому, свідок ОСОБА_5 (як і решта згаданих вище свідків) підтвердила обставини фізичної наявності у працівників Управління письмового попередження про майбутнє звільнення заявника.

Суд не знаходить в матеріалах справи об`єктивних даних, котрі б указували на існування у перелічених свідків інтересу чи будь-якої особистої зацікавленості на внесення до офіційного письмового документа недостовірних чи неправдивих відомостей.

Згідно з наказом Міністерства юстиції від 20.05.2020р. №1739/к до облікових даних заявника були внесені зміни в частині прізвища (а саме: прізвище « ОСОБА_1 » було змінено на прізвище « ОСОБА_1 ») (т.3 а.с.131).

15.06.2020р. працівниками Управління, а саме: начальником Управління - ОСОБА_2 , заступником начальника Управління - Гавріковим Р.М., в.о. начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_3 було складено акт про відмову заявника ознайомитись під підпис із попередженням про майбутнє звільнення з посади (т.1 а.с.244г).

Допитаний у якості свідка начальник Управління - ОСОБА_2 пояснив суду, що не був присутнім саме під час події висловлення заявнику пропозиції ознайомитись з попередженням про майбутнє звільнення, а підписав указаний акт виключно у розумінні затвердження.

Разом із тим, матеріали справи не містять об`єктивних даних про внесення іншими працівниками Управління недостовірних даних до акту відмови від 15.06.2020р., а кількість решти осіб із кола підписантів акту від 15.06.2020р., відсутність у підписантів акту від 15.06.2020р. інтересу чи будь-якої особистої зацікавленості на внесення до офіційного письмового документа недостовірних чи неправдивих відомостей, попередній перебіг подій (зокрема, усна обізнаність заявника із скороченням посади державної служби, відносно якої начальник Управління обіцяв провести комунікацію з вищим керівництвом та докласти зусиль до збереження), змушує суд до сприйняття указаного акту у якості належного, допустимого та достовірного доказу.

25.06.2020р. Управлінням в особі виконуючого обов`язки управління персоналу - ОСОБА_8 на ім`я заявника та адресу - АДРЕСА_1 було надіслано попередження про майбутнє звільнення з займаної посади (т.3 а.с.143).

Доказами направлення цього листа є опис вкладення від 25.06.2020р., накладна №6100707295291 та фіскальний чек реєстратора розрахункових операцій ПАТ «Укрпошта» від 25.06.2020р. (т.3 а.с.145).

Доказів отримання заявником цієї поштової кореспонденції або повернення цієї поштової кореспонденції до Управління без отримання учасниками спору до матеріалів справи не подано.

06.07.2020р. заявником особисто було підписано попередження про звільнення з займаної посади (т.2 а.с.234б-234г).

Зміст даного попередження відрізняється від попередження від 20.02.2020р. відсутністю календарної дати складання та підпису посадової особи Міністерства чи Управління, але містить посилання на ті ж самі причини скорочення посади державної служби, що і попередження від 20.02.2020р., а саме: зміна структури Управління та зміна штату Управління.

У судовому засіданні 01.08.2020р. представник позивача - адв. Коломієць А.В. визнала ті обставини, що лише дане попередження є належним повідомленням заявника про майбутнє звільнення.

Окрім того, обставина отримання попередження про звільнення неодноразово визнавалась і самим заявником у тексті поданих до суду процесуальних документів (зокрема у клопотанні про визнання доказів недопустимими від 16.12.2020р. (т.3 а.с.203-204).

Згідно з листом Голови Регіональної профспілкової організації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 11.12.2020р. №35 звільнення заступника керівника підприємства, установи, організації у силу абз.8 ст.431 Кодексу законів про працю України не потребує отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (т.3 а.с.220).

Згідно із складеною Управлінням відносно заявника довідкою про доходи від 21.09.2020р. №22 у період 27.02.2020р.-11.03.2020р., 12.03.2020р.-20.03.2020р., 23.03.2020р.-03.04.2020р. заявник знаходився у стані тимчасової непрацездатності, а у період 06.04.2020р.-05.07.2020р. знаходився у творчій відпустці, а тому із посиланням на п.4 постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 обчислення середньоденної заробітної плати проведено з урахуванням окладу за посадою у розмірі - 10.600,00грн. та кількості робочих днів травня-червня 2020р. (19 і 20 відповідно) у сумі - 460,87грн. (т.2 а.с.71).

За проголошеним у ході розгляду справи твердженнями позивача та представників позивача - Коломієць А.В. і Базилєвої Ю.О. обчислення середньоденного заробітку заявника слід проводити за два повні календарні місці роботи перед настанням події звільнення, якими у спірних правовідносинах є листопад-грудень 2019р.

Згідно із складеною Управлінням відносно заявника довідкою - розрахунком від 13.07.2021р. №41/4.1/12-21 за листопад 2019р. заявником було отримано - 28.566,32грн., за грудень 2019р. заявником було отримано - 25.662,26 (22.755,26грн. + 2.907,00грн. премії), за січень 2020р. заявником було отримано - 28.853,40грн. (т.7 а.с.127).

Згідно із складеною Управлінням відносно заявника довідкою від 08.02.2021р. №4/4.1/12-21 за листопад 2019р. заявником було отримано 28.566,32грн., за грудень 2019р. заявником було отримано - 25.662,26грн. (т.7 а.с.147).

Згідно з табелем використання робочого часу за листопад 2019р. заявником було відпрацьовано 13 днів в Управлінні та 11 днів у відрядженні (т.7 а.с.128-129).

Згідно з табелем використання робочого часу за грудень 2019р. заявником було відпрацьовано 21 день (т.7 а.с.130-131).

Відтак, за правилами п.2 постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 розмір середньоденного заробітку заявника за листопад - грудень 2019р. (як за два повні календарні місяці, відпрацьовані перед настанням події звільнення - 14.07.2020р.) складає - 1.205,07грн.

13.07.2020р. Міністерством юстиції України відносно заявника було видано наказ №2220/к від 13.07.2020р. про звільнення з посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції із припиненням державної служби (т.1 а.с.239б).

Як з`ясовано судом, юридичною підставою для видання цього наказу суб`єктом владних повноважень були обрані приписи п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», а фактичними підставами послугували судження про повідомлення заявника про майбутнє звільнення згідно з Протоколом Управління від 28.02.2020р. та Актом Управління від 03.04.2020р.

Згідно з меморіальним ордером від 01.09.2021р. №188813455 Міністерством 02.09.2021р. було проведено платіж на користь заявника у сумі - 10.600,00грн. у якості оплати часу вимушеного прогулу по справі №520/10516/2020.

Згідно з меморіальним ордером від 14.09.2021р. №192524922 Міністерством 15.09.2021р. було проведено платіж на користь заявника у сумі - 135.625,71грн. у якості оплати часу вимушеного прогулу по справі №520/10516/2020.

Після поновлення заявника на роботі на виконання рішень судів у справі №520/10516/2020 у подальшому наказом Міністерства юстиції України від 12.11.2021р. №2709/к заявника було звільнено з посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту з 17.11.2021р. (т.8 а.с.78 зворот).

Стверджуючи про невідповідність закону управлінського волевиявлення суб`єкта владних повноважень у формі наказу від 13.07.2020р. №2220/к з приводу припинення державної служби, заявник ініціював даний спір.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021р. у справі №520/10516/2020 позов заявника було задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 13.07.2020 №2220/к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту або на іншій рівнозначній посаді; стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2021р. у справі №520/10516/2020 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 по справі №520/10516/2020 було скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту або на іншій рівнозначній посаді, стягнення з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення та допущення судового рішення у частині присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць до негайного виконання; прийнято в цій частині постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту; стягнуто з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день постановлення рішення, а саме за період з 13.07.2020 по 11.08.2021 у розмірі 146.225,71 грн.; судове рішення у частині присудження виплати заробітної плати ОСОБА_1 у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10.600,00 грн. допущене до негайного виконання.

Постановою Верховного Суду від 16.03.2023р. рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 по справі №520/10516/2020 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2021р. у справі №520/10516/2020 було скасовано, а справу було скеровано на новий розгляд до окружного адміністративного суду.

У постанові від 16.03.2023р. по справі №520/10516/21 Верховним Судом була сформульована низка правових висновків, у силу яких: 1) Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020 № 440-IX, частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим такого змісту: « 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».; 2) При цьому, Верховним Судом у постанові від 28.07.2021 у справі № 640/11024/20 зауважено, що вжите у частині третій статті 87 Закону України «Про державну службу» слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.; 3) Аналогічна правова позиція щодо розуміння/тлумачення частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» міститься у постановах Верховного Суду від 13.10.2021 у справі № 520/11687/2020, від 09.12.2021 у справі № 640/20284/20, від 02.06.2022 у справі № 420/3541/20, від 09.06.2022 у справі № 300/891/20.; 4) З урахуванням наведеного, правильним є висновок судів попередніх інстанцій, що Законом України «Про державну службу», який є спеціальним до спірних правовідносин, встановлено право суб`єкта призначення, а не його обов`язок щодо працевлаштування державного службовця.; 5) Так, у постанові від 15.07.2021 у справі № 140/6353/20, на яку посилаються скаржники в обґрунтування вимог касаційних скаргах, Верховний Суд, з посиланням на положення статті 9-1 Закону України «Про державну службу» та встановлену судами дату відправлення відповідачем позивачу повідомлення про наступне вивільнення, визнав повідомлення доведеним до відома позивача.; 6) Здійснивши аналіз положень статті 9-1 Закону України «Про державну службу», Верховний Суд у постанові від 09.08.2022 у справі № 380/876/21 дійшов висновку про альтернативність вибору керівником державної служби способів доведення інформації або документів до відома державного службовця: особисто, поштою, електронною поштою, використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку. При чому, вибір одного із зазначених способів доведення інформації не тягне за собою обов`язку одночасного використання іншого. Крім того, у вказаній постанові суд звернув увагу, що законодавцем у вищенаведеній нормі Закону України «Про державну службу» не визначено імперативних вимог щодо вибору конкретного виду відправлення документів державного службовця засобами поштового зв`язку (простого, рекомендованого, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю), який, в розумінні Закону України «Про державну службу», вважатиметься належним повідомленням.; 7) Вказана правова позиція підтримана Верховним Судом у постанові від 22.12.2022 у справі №160/8601/20.

Зі змісту клопотання про участь у розгляду справи у режимі відеоконференцзв`язку та особистих пояснень заявника судом з`ясовано, що час перебування заявника на території Федеративної Республіки Німеччина не має жодного юридичного значення для правильного вирішення спору у справі №520/10516/2020, позаяк за будь-яких обставин тривалість вимушеного прогулу у цій справі не може виходити поза межі календарної дати - 17.11.2021р., коли заявник був звільнений з посади за наказом Міністерства юстиції України від 12.11.2021р. №2709/к.

Вирішуючи по суті спір стосовно відповідності закону управлінського волевиявлення суб`єкта владних повноважень з приводу припинення публічної служби заявника, поновлення заявника на посаді державної служби, оплаті часу вимушеного прогулу, суд вважає, що до установлених обставин спору підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч.2 ст.19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону України від 23.06.2005р. №2713-IV «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Відповідно до ч.2 ст.14 Закону України від 23.06.2005р. №2713-IV «Про державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 8 ст.14 Закону України від 23.06.2005р. №2713-IV «Про державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України "Про державну службу". Віднесення посад цих спеціалістів до відповідних категорій посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України.

Суд вважає, що прогалини у нормативному регулюванні відносин з приводу проходження громадянином України публічної служби у Державній кримінально-виконавчій службі України можуть усуватись нормами Закону України «Про державну службу», Кодексу законів про працю, Закону України «Про оплату праці», Закону України «Про відпустки» тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах та підрозділах Державної кримінально-виконавчої служби України.

Вирішуючи спір, суд відмічає, що процедура попередження державного службовця Державної кримінально-виконавчої служби України про майбутнє звільнення із займаної посади у зв`язку із ліквідацією органу чи у зв`язку із організаційно-штатними змінами у структурі діючого органу (скороченням кількості штатних посад тощо) визначена одночасно низкою норм суміжного законодавства, а саме: приписами ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу", ст.492 Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до ч.4 ст.6 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» компетенція на прийняття управлінських рішень з приводу визначення структури та штатів територіальних органів управління Державної кримінально-виконавчої служби України передана у відання Міністерства юстиції України.

Згідно з постановою КМУ від 18.05.2016р. №348 Управління є територіальним органом Міністерства.

Частиною 6 ст.13 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» передбачено, що структуру територіальних органів затверджує міністр.

У спірних правовідносинах одночасно мала місце і подія зміни структури Управління в частині посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацій Міністерства юстиції, і подія зміни штатного розпису Управління в частині посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Реальність цих подій підтверджена як матеріалами справи, так і показами свідків: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , які пояснили суду, що відновлення посади заступника начальника з питань дотримання прав засуджених та осіб, узятих під варту Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції у жодному вигляді з моменту реалізації організаційно-штатних змін до теперішнього часу не відбулось, а функції цієї посади були передані у відання 1 заступника начальника Управління.

З урахуванням ч.5 ст.242 КАС України окружний адміністративний суд зважає на правовий висновок з приводу застосування норм Закону України «Про державну службу», сформульований у постанові Верховного Суду від 28.07.2021р. по справі № 640/11024/20, де указано, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Згідно з ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» (в редакції до набрання чинності Законом України від 19.09.2019р. № 117-IX), процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначалась законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускалось лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Законом України від 19.09.2019р. № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» були внесені зміни та доповнення до Закону України «Про державну службу», зокрема, відповідно до положень статті 83 Закону України «Про державну службу» (у редакції, що діє з 25.09.2019р.) державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. № 440-IX, частину третю статті 87 було доповнено новим абзацом першим такого змісту: « 3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення».

Отже, положення ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" до внесення змін Законом України від 14.01.2020р. №440-IX (набрав чинності - 13.02.2020р.) не містили окремого та спеціального порядку про попередження державного службовця про наступне звільнення.

Так, згідно з ч.1 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-IX було визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п.1 ч.1 ст.87); ліквідація державного органу (п.11 ч.1 ст.87).

У зв`язку із наведеним на відносини з проходження громадянином публічної служби у державному органу відносно випадку скорочення посади державної служби унаслідок змін структури державного органу чи відносно випадку скорочення посади державної служби унаслідок змін штатного розпису державного органу могли бути поширені приписи ст.492 Кодексу законів про працю України, де було указано, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, а при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Однак, у період перебігу визначеного ст.492 Кодексу законів про працю України строку відбулись докорінні зміни нормативного регламентування спірних правовідносин, а саме: відповідно до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Втім, відповідно до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 23.02.2021р. №1285-IX суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Звідси слідує, що відмінність ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX та ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 23.02.2021р. №1285-IX полягає, зокрема, у трансформації права (адміністративного розсуду, дискреції) суб`єкта призначення/керівника державної служби на організацію забезпечення подальшого майбутнього працевлаштування державного службовця в обов`язок забезпечити реальне працевлаштування на рівнозначній посаді державної служби або на нижчій посаді державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

Оскільки з 13.02.2020р. діяла редакція ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 23.02.2021р. №1285-IX (а указана норма закону не визнана неконституційною) і відповідач - Міністерство як суб`єкт владних повноважень з огляду на приписи ч.2 ст.19 Конституції України не мав правових підстав для невиконання приписів чинного національного закону України, то доводи заявника про звуження прав державного службовця та переважне право залишення на роботі з огляду на критерії досвіду, старанності, досягнутих успіхів тощо слід визнати юридично неспроможними.

У силу ч.5 ст.242 КАС України під час відправлення правосуддя у цій справі окружний адміністративний суд не може залишити поза увагою правові висновки Верховного Суду з приводу змісту ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX, сформульовані як у постанові від 16.03.2023р. у справі №520/10516/2020, так і у постанові від 17.07.2023р. у справі №340/5566/20, згідно з якими суб`єкт призначення на момент видання оскаржуваного наказу не мав обов`язку пропонувати заявнику як публічному службовцю вакансії з метою подальшого працевлаштування після настання події скорочення посади державної служби.

Тому доводи заявника про непропонування вакансій та існування переважного права залишення на роботі як підстава для скасування оскарженого наказу на увагу суду не заслуговують, позаяк є юридично неспроможними.

Колізія між ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (положення якої виключали обов`язок суб`єкта призначення відносно попереднього отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення) та ст.ст.43, 431 Кодексу законів про працю України підлягає розв`язанню у спосіб віддання пріоритету ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX як спеціальній нормі права рівнозначних та однопредметних нормативних актів.

Відтак, усі доводи заявника про протилежне слід визнати юридично неспроможними.

З аналогічних міркувань на користь висновку про поширення на спірні правовідносини дії саме ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX як спеціальної норми права підлягає розв`язанню і неузгодженість між приписами ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX та ст.492 Кодексу законів про працю України.

Згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-ІХ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Звідси слідує, що окремими підставами для припинення державної служби громадянина є настання у існуванні місця роботи або робочого місця публічного службовця: 1) скорочення чисельності державних службовців; 2) скорочення штату державних службовців; 3) скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури державного органу без скорочення чисельності державних службовців; 4) скорочення посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису державного органу без скорочення штату державних службовців; 5) реорганізація державного органу.

При цьому, як у випадку скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури державного органу, так і у випадку скорочення посади державної служби внаслідок зміни штатного розпису державного органу кваліфікуючою умовою, котра має безпосереднє юридичне значення для публічного службовця є саме подія скорочення посади державної служби, а зміна структури державного органу чи зміна штатного розпису державного органу є виключно причиною, котра спричинила скорочення посади державної служби.

Разом із тим, у спірних правовідносинах причиною скорочення посади державної служби послугували одночасно обидва загадані вище фактори (тобто і зміна структури державного органу, і зміна штату державного органу).

Статтею 91 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України №117-IX від 19.09.2019р. визначено, що доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 91); Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними (ч.2 ст. 91); Державний службовець при вступі чи проходженні державної служби зобов`язаний повідомити службу управління персоналом про його засоби електронної пошти чи інші засоби телекомунікаційного зв`язку з ним з метою їх використання для доведення до відома державного службовця інформації або документів (ч.3 ст. 91); Інформація або документи, надіслані поштою, в тому числі електронною, чи шляхом передачі з використанням інших засобів зв`язку вважаються такими, що доведені до відома державного службовця на п`ятий календарний день з моменту їх відправлення (ч.4 ст. 91).

Таким чином, положеннями ч.4 ст.91 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України № 117-IX від 19.09.2019р. законодавцем уведено в дію правило умовної обізнаності державного із надісланими суб`єктом владних повноважень документами з приводу проходження публічної служби, згідно з якою документ вважається доведеним до відома публічного службовця не з моменту фізичного отримання документа, а по закінченню (завершенню, збігу) 5 календарного дня з моменту відправлення документа, що не виходить ані поза межі критерію доброчесності публічного службовця, ані поза межі окреслених у ст.ст.7 і 8 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» прав та обов`язків державного службовця, узгоджується із змістом наведеної у ч.1 ст.36 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» присяги державного службовця.

Суд зважає, що положення ч.4 ст.91 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України № 117-IX від 19.09.2019р. є офіційно оприлюдненими загальнодоступними, чіткими і зрозумілими для сприйняття, об`єктивно не здатні створити будь-яких колізій права з огляду на положення Закону України від 23.02.2006р. №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», за загальними правилами та у в звичайних умовах життєдіяльності виключають правомірність та легітимність вчинків публічного службовця з приводу умисного та свідомого створення умов штучної необізнаності із надісланими суб`єктом владних повноважень документами з приводу проходження публічної служби.

Суд змушений повторити, що згідно з ч.1 ст.91Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-ІХ доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. У разі доведення інформації або документів шляхом використання інших засобів телекомунікаційного зв`язку такий спосіб фіксується протоколом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на зміст визначених ст.8 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» обов`язків державного службовця (зокрема, стосовно дотримання принципів державної служби та правил етичної поведінки) суд вважає, що державний службовець, котрому із достовірних джерел навіть в усному порядку стало відомо про скорочення посади державної служби унаслідок внесення змін до структури державного органу або унаслідок внесення змін до штатного розпису державного органу повинен діяти сумлінно та доброчесно і забезпечити такий рівень організації власного сповіщення, коли державний орган матиме безперешкодну фізичну змогу здійснити особисте вручення згаданого у ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції законів України від 19.09.2019р. №117-ІХ, від 14.01.2020р. №440-ІХ, від 23.02.2021р. №1285-ІХ письмового попередження державного службовця про наступне звільнення.

Направлення указаного попередження поштою або із використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку є виключенням із загального правила і може бути зумовлено особливостями власної поведінки державного службовця, зокрема, знаходженням публічного службовця у стані тимчасової непрацездатності тощо.

У випадку застосування визначеного у ч.1 ст.91 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-ІХ способу доведення документів до відома державного із використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку норми Порядку фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця із використанням засобів телекомунікаційного зв`язку (затверджений постановою КМУ від 11.12.2019р. №1042; далі за текстом - Порядок №1042) є спеціальними нормами права, не передбачають ані використання електронного цифрового підпису, ані фіксування факту підтвердження отримання державним службовцем надісланих документів, визначають достатнім підтвердженням складання протоколу за установленою формою та роздруківку знімку екрану засобу телекомунікаційного зв`язку.

У спірних правовідносинах Управлінням були дотримані положення Порядку №1042, позаяк попередження про майбутнє звільнення було вимушено (через знаходження заявника у стані тимчасової непрацездатності після завершення часу відпустки) та надіслано на номер телефону у додатку «Viber» та на адресу електронної пошти, які офіційно та легально були отримані Міністерством та Управлінням від заявника під час проходження останнім публічної служби в тероргані Державної кримінально-виконавчої служби України.

Суд вважає, що будь-які вказівки Міністерства об`єктивно не здатні змінити змісту приписів ч.1 ст.91 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону України від 19.09.2019р. №117-ІХ, а тому складання працівниками Управління Протоколу від 28.02.2020р. не призводить до погіршення правового становища заявника, позаяк застосований Управлінням спосіб сповіщення заявника прямо передбачений законом.

Тому суд доходить до переконання про те, що складений Управлінням Протокол від 28.02.2020р. є належним, допустимим та достовірним письмовим доказом направлення на адресу заявника письмового попередження про наступне звільнення.

Указана обставина доведена Управлінням у ході розгляду справи за правилами ч.2 ст.77 КАС України і не спростована заявником за правилами ч.1 ст.77 КАС України, адже самі лише припущення або незгода із обставинами фактичної дійсності, об`єктивно не здатні спростувати існування підтвердженої письмовим доказом обставини.

Стосовно правової природи та суті згаданого у ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції законів України від 19.09.2019р. №117-ІХ, від 14.01.2020р. №440-ІХ, від 23.02.2021 . №1285-ІХ письмового попередження державного службовця про наступне звільнення суд зазначає, що згаданий документ не є ані рішенням суб`єкта владних повноважень, ані організаційно - розпорядчим документом; законом не визначено ні обов`язкових реквізитів цього документа (у тому числі і проставлення календарної дати чи підпису посадової/службової особи суб`єкта призначення/роботодавця), ні процедури підтвердження факту відмови державного службовця від ознайомлення з попередженням про майбутнє звільнення; єдиним призначенням цього документа є створення у державного службовця стану достатньо прийнятної поза розумним сумнівом правової визначеності в частині майбутнього проходження державної служби на конкретному місці роботи (чи робочому місці). Тому державний службовець не наділений законом ані правом, ані інтересом на отримання цього документа на бланку державного органу, із реквізитами вихідної кореспонденції за обліками документообігу державного органу, саме від конкретної посадової/службової особи державного органу, повторне направлення цього документу у разі зміни будь-якої посадової/службової особи державного органу, ознайомлення із причинами зміни структури державного органу чи зміни штату (штатного розпису) державного органу.

Національним законом України також не визначені форма та зміст відмови державного службовця від ознайомлення із письмовим попередженням про майбутнє звільнення у розумінні вчинку людини, а тому в цій частині суд виходить із загальних засад і вважає, що згадане діяння може мати різноманітні прояви (зокрема, від вивчення тексту попередження із відмовою у проставленні підпису, ухилення від пропозиції отримання попередження для вивчення, висловлення небажання здійснювати ознайомлення, висловлення незгоди із правомірністю попередження, висловлення особистої думки про порушення процедури надання попередження на ознайомлення, симулювання втрати свідомості і до фізичного залишення службового приміщення тощо) і з урахуванням змісту ст.3 Конституції України та об`єктивної нездатності працівників субєкта владних повноважень обмежити свободу особистої поведінки державного службовця доходить до переконання про те, що у випадку коли після усного сповіщення про скорочення посади державної служби і необхідність отримання письмового попередження про майбутнє звільнення державний службовець вчинив будь-яке інше діяння, окрім виявлення наміру на засвідчення факту фізичного отримання згаданого документу у спосіб проставлення особистого власноручного підпису, таке діяння слід кваліфікувати у якості відмови.

Допитані у якості свідків начальник управління персоналу Управління - ОСОБА_4 , заступник начальника управління персоналу Управління - ОСОБА_8., начальник відділу організаційно-штатної роботи управління персоналу Управління - ОСОБА_5 пояснили суду, що 03.04.2020р. заявник знаходився в адміністративній будівлі Управління, усно був сповіщений про скорочення посади державної служби і необхідність отримання письмового попередження про майбутнє звільнення, але не вчинив жодних дій на отримання означеного повідомлення, тобто скоїв відмову в отриманні.

Суд зауважує, що станом на 03.04.2020р. означене повідомлення існувало у якості речі матеріального світу, знаходилось у фізичному розпорядженні працівників Управління, підлягало врученню заявникові на виконання доручення Міністерства, а тому обставини фізичного знаходження цього повідомлення чи-то у шухлядці офісного столу у робочому кабінеті, чи-то на поверхні офісного столу робочого кабінету, а також обставини фізичної демонстрації заявникові письмового попередження попри його внутрішню волю об`єктивно не здатні призвести до іншої кваліфікації вчинку заявника, окрім відмови в отриманні письмового попередження про майбутнє звільнення.

Ці обставини підтверджені письмовим доказом, а саме: актом відмови від 03.04.2020р.

Зважаючи на пояснення заявника та перелічених свідків про відсутність минулих конфліктів (непорозумінь чи образ) та причин для помсти з інших мотивів суд не знаходить підстав для визнання указаного акту відмови від 03.04.2020р. у якості недопустимого, неналежного, недостовірного, фальшивого доказу.

Показання перелічених свідків узгоджуються із обставинами фактичної дійсності, однаково висвітлюють обставини спірних правовідносин, не спростовуються добутими по справі доказами, не містять взаємовиключних відомостей із показаннями, наданими під час попереднього розгляду справи судом першої інстанції, а несуттєві розбіжності у свідченнях зумовлені як звичайним станом людини під час хвилювання, так і суттю питань сторони позивача, правова позиція якої (як з`ясовано судом) полягає у тому, що працівники Управління повинні були усупереч обов`язку забезпечення поваги до гідності людини фізично наблизитись до заявника і продемонструвати заявникові аркуш паперу із текстом письмового попередження про майбутнє звільнення (що є технічно можливим із відстані сприйняття людиною друкованого тексту 12 розміру шрифту), тобто вдатись до скоєння вчинку із ознаками психологічного насильства.

Суд вважає, що з огляду на відсутність чіткої визначеної законом процедури слід виходити із того, що під згаданим у ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX та у ст. 492 Кодексу законів про працю України персональним попередженням про наступне вивільнення слід розуміти або особисте вручення письмового документа про майбутнє звільнення особі - найманому працівнику під підпис, або направлення письмового документа про майбутнє звільнення на офіційну адресу реєстрації місця проживання особи - найманого працівника з повідомленням про вручення поштового відправлення, рівно як і надання особі можливості особистого ознайомлення з текстом документа, котрий спричиняє майбутнє вивільнення.

До такого судження суд доходить, так як вважає, що призначенням цієї процедури є створення стану належної правової визначеності особи з приводу подальшого проходження служби.

Водночас суд зауважує, що закон не зобов`язує суб`єкта призначення/керівника державної служби проводити ознайомлення публічного службовця із текстами розпорядчих документів про організаційно-штатні зміни структури місця роботи або з мотивами вчинення відповідних управлінських волевиявлень, адже найманий працівник об`єктивно не може мати інтересу на збереження у недоторканності робочого місця, організаційної структури місця роботи чи місця роботи як такого.

Єдиною чітко сформульованою законом умовою правомірності процедури звільнення є письмове попередження публічного працівника про майбутнє вивільнення.

У спірних правовідносинах за стандартами доказування, сформульованими у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі №916/3027/21, суд визнає доведеним факти відмови заявника від ознайомлення з письмовим попередженням про майбутнє звільнення 03.04.2020р. та 15.06.2020р., позаяк ці обставини підтверджені належними, допустимими, достовірними та достатніми письмовими доказами (актом відмови від 03.04.2020р. та актом відмови від 15.06.2020р.), а також показаннями свідків - працівників Управління; заявник у порядку ч.1 ст.77 КАС України не довів обставин знаходження в іншому місці, ніж адміністративна будівля Управління, а натомість відповідач - Управління довів відсутність будь-якої зацікавленості чи інтересу у спотворенні дійсних обставин фактичної дійсності у спосіб внесення неправдивих відомостей до актів відмови від ознайомлення заявника з письмовим попередженням про майбутнє звільнення.

Стосовно доводу заявника про відсутність консультацій з профспілковими організаціями суд зазначає, що згідно з ч.3 ст.36 Конституції України громадяни мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів. Професійні спілки є громадськими організаціями, що об`єднують громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Професійні спілки утворюються без попереднього дозволу на основі вільного вибору їх членів. Усі професійні спілки мають рівні права. Обмеження щодо членства у професійних спілках встановлюються виключно цією Конституцією і законами України.

Відповідно до ст.22 Закону України від 15.09.1999р. №1045-ХIV «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у редакції Закону України від 13.12.2001р. №2886-ІІІ у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Проте, у силу прямої норми ч.1 ст.431 Кодексу законів про працю України звільнення заявника з посади державної служби - заступника начальника Управління об`єктивно не потребувало попереднього отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічне за змістом правило містилось у ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону від 14.01.2020р. №440-ІХ.

Відтак, у силу дії згаданих вище спеціальних норм права обставини проведення чи непроведення як Міністерством, так і Управлінням будь-якої комунікації з профспілковими організаціями у спірних правовідносинах не впливає на стан права заявника (як державного службовця) на подальше проходження служби після ліквідації посади державної служби.

При цьому, абз.6 ст.492 Кодексу законів про працю України стосовно порядку звільнення державних службовців знаходиться у колізії до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону від 14.01.2020р. №440-ІХ, а тому у спірних правовідносинах перевагу у застосуванні слід надати саме приписам ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» у редакції Закону від 14.01.2020р. №440-ІХ як прийнятого пізніше у часі рівнозначного та однопредметного акту права.

Тому доводи заявника про протилежне (зворотнє) слід визнати юридично неспроможними.

Зміст Галузевої угоди між Державної пенітенціарною службою України та Всеукраїнською профспілкою персоналу органів та установ пенітенціарної служби на 2012-2014 роки не має жодного юридичного значення для правильного вирішення цього спору з огляду на положення ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) станом на момент видання Міністерством оскарженого наказу про звільнення заявника з посади.

Зміст колективного договору між адміністрацією Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та Профспілковою організацією Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на 2019-2021 роки також не має жодного юридичного значення для правильного вирішення цього спору з огляду на положення ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) станом на момент видання Міністерством оскарженого наказу про звільнення заявника з посади.

Зміст колективного договору між Міністерством юстиції України та трудовим колективом Міністерства юстиції України на 2011-2015 роки має жодного юридичного значення для правильного вирішення цього спору з огляду на положення ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) станом на момент видання Міністерством оскарженого наказу про звільнення заявника з посади.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України під час відправлення правосуддя підлягають врахуванню правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права.

Тому суд зважає, що у силу правових висновків постанови Верховного Суду від 22.05.2020р. у справі №825/2328/16 порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акту можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020р. у справі № 813/1790/18.

Окрім того, суд зважає, що у силу правових висновків постанови Верховного Суду від 20.12.2019р. у справі №820/3914/17: 1) саме по собі порушення процедури прийняття акту адміністративного органу може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення; 2) певні дефекти адміністративного акту можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі); 3) саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом; 4) виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття; 5) дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акту робить його неправомірним; 6) стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність; 7) у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості; 8) ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; 9) межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття; 10) така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі №804/639/18.

Продовжуючи вирішення спору в частині вимоги про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень про звільнення з роботи публічного службовця через скорочення посади державної служби, суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Тому відповідність закону рішення чи діяння (управлінського волевиявлення) суб`єкта владних повноважень у спорі про набуття приватною особою додаткового блага чи активу, зокрема, за критеріями дотримання компетенції, меж повноважень, способу дій, приводу реалізації функції контролю, обґрунтованості, безсторонності (неупередженості), добросовісності, розсудливості, рівності перед законом, унеможливлення дискримінації, пропорційності, своєчасності, права особи на участь у процесі прийняття рішення, має доводитись, насамперед, відповідачем - суб`єктом владних повноважень.

При цьому, із положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності у спорі за стандартом доказування - "поза будь-яким розумним сумнівом" (тобто запропоноване сприйняття ситуації повинно виключати реальну ймовірність існування у дійсності будь-якого іншого варіанту), у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - "баланс вірогідностей" (тобто запропоноване сприйняття ситуації не повинно суперечити умовам реальної дійсності і бути можливим до настання).

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не доведеного документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не спричиняє виникнення безумовних та беззаперечних підстав для висновку про реальне існування такої обставини у дійсності.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту ч.1 ст.77 та ч.2 ст.77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020р. по справі №520/2261/19, де указано, що визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Окрім того, саме таке тлумачення стандартів доказування є цілком релевантним правовому висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі №916/3027/21.

У розумінні ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, згідно з ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а у силу запроваджених частинами 1 і 2 ст.74 КАС України застережень суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням встановленого законом порядку або не підтверджені визначеними законом певними засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а за правилом ч.1 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тлумачення змісту цієї норми процесуального закону було викладено Верховним Судом у постанові від 07.11.2019р. по справі №826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18), де указано, що обов`язковою умовою визнання протиправним волевиявлення суб`єкта владних повноважень є доведеність приватною особою факту порушення власних прав та інтересів та доведеність факту невідповідності закону оскарженого управлінського волевиявлення.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-77, 90, 211 КАС України, суд доходить до переконання про те, що подія скорочення посади державної служби у спірних правовідносинах має реальний, а не штучний чи удаваний характер; ця подія зумовлена одночасно дією двох факторів, а саме: зміною структури Управління та зміною штату Управління; у спірних правовідносинах відсутні об`єктивні чинники, котрі б містили перешкоди чи перепони у вчиненні Міністерством управлінського волевиявлення з приводу зміни структури Управління та з приводу зміни штату Управління за рахунок збереження виконання функцій, закріплених за посадою заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту саме на рівні окремої посади у складі керівництва Управління; заявника слід вважати повідомленим про майбутнє звільнення 28.02.2020р., 03.04.2020р, 15.06.2020р., 06.07.2020р.; письмові повідомлення від 20.02.2020р. та від 06.07.2020р. не містять суттєвих відмінностей у причинах скорочення посади державної служби та не містять дефектів/вад/недоліків, здатних спричинити утрату цими документами юридичної сили чи призвести до спотворення сприйняття заявником обставин фактичної дійсності.

Згідно з ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правовідносини з приводу практичної реалізації особою права на працю деталізовані як нормами актів права загального характеру, до яких належить насамперед, Кодекс законів про працю України, так і нормами спеціальних актів права - Закону України «Про державну службу», Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про судоустрій і статус суддів» тощо.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З наведеного слідує, що у спорах про поновлення на посаді публічної служби слід розрізняти правову категорію «поновлення» від правової категорії «призначення», позаяк процедура поновлення об`єктивно може бути застосована виключно відносно попередньої роботи (тобто відносно посади, звідки відбулось звільнення чи під час, обіймання якої настала подія припинення державної служби), а процедура призначення може бути застосована стосовно усіх інших посад, окрім згаданої вище.

Тому суд доходить до переконання про те, що громадянин - публічний службовець не має суб`єктивного права чи інтересу на абсолютне у часі збереження (тобто на недоторканність) займаної посади.

Компетенцією на запровадження, зміну, ліквідацію посади публічної служби за структурою чи за штатом адміністративного органу наділені виключно органи управління вищого рівня, котрі у межах власних управлінських повноважень (характер яких поза розумним сумнівом є дискреційним) повинні визначати організаційну структуру, штатну чисельність, обсяг службових функцій найманих працівників суб`єктів владних повноважень.

Суд вважає, що свобода (управлінський розсуд) власника, роботодавця, суб`єкта призначення, органу управління на проведення змін у штаті владного суб`єкта (підрозділу владного суб`єкта), а також у змісті та обсязі обов`язків працівників (службовців) за посадами у штаті не є абсолютною, а обмежена захистом права особи від незаконного звільнення.

Таким чином, право особи на працю у сфері публічної служби підлягає захисту не у спосіб довічного збереження чи недоторканності раніше створеної посади (роботи), а у спосіб перевірки справжності та дійсності проведених організаційно-штатних змін та перевірки належності виконання суб`єктом владних повноважень обов`язку з подальшого працевлаштування службовця.

Така перевірка має здійснюватися судом у межах справи про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень про звільнення публічного службовця з роботи та поновлення на посаді.

Зважаючи на визнані самим заявником та представниками заявника і підтверджені приєднаними до справи документами обставини особистого ознайомлення заявника із письмовим попередженням про майбутнє звільнення унаслідок скорочення посади державної служби - 06.07.2020р. та положення ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06), рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі «Серков проти України» (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), суд доходить до переконання про те, що відповідно до ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) заявник об`єктивно не здатен був набути розумних очікувань та обґрунтованих сподівань (тобто матеріального інтересу) понад продовження державної служби на 30 календарних днів від останньої у часі календарної дати ознайомлення із письмовим попередженням про звільнення, тобто до 05.08.2020р.

Відтак, оскаржений наказ Міністерства може бути визнаний протиправним виключно в частині календарної дати припинення державної служби заявника, що з огляду на реальність події скорочення посади державної служби не призводить до виникнення у заявника права на поновлення державної служби понад строк, визначений ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.), тобто після 06.08.2020р.

Згідно з ч.2 ст.5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тому суд доходить до переконання про те, що у спірних правовідносинах у зв`язку із систематичними діяннями Управління з приводу повідомлення заявника про письмове попередження відносно майбутнього звільнення (28.02.2020р., 03.04.2020р., 15.06.2020р., 06.07.2020р.) та у зв`язку із нескасуванням Міністерством виданого 20.02.2020р. доручення про вручення заявнику повідомлення відносно майбутнього звільнення в оскарженому наказі із законом не узгоджується виключно календарна дата припинення державної служби, котра помилково визначена суб`єктом владних повноважень як - 14.07.2020р., у той час як першою правильною календарною датою у силу ч.3 ст.87 Закону України від 10.12.2015р. №889-VIII "Про державну службу" у редакції Закону України від 14.01.2020р. №440-IX (набув чинності - 13.02.2020р.) є 06.08.2020р.

Між тим, даний недолік у виконанні Міністерством управлінської функції з проходження громадянином державної служби об`єктивно не здатен призвести до набуття заявником права на подальше проходження публічної служби з 14.07.2020р. поза межами 06.08.2020р., позаяк подія скорочення посади державної служби у спірних правовідносинах має реальний характер, відповідне рішення було прийнято Міністерством у межах повноважень та відповідно до обставин фактичної дійсності, є юридично умотивованим та документально доведеним, не містить ознак свавілля, а заявник 06.07.2020р. вчергове (із низки систематичних повідомлень: 28.02.2020р., 03.04.2020р., 15.06.2020р., 06.07.2020р.) був повідомлений під особистий підпис із письмовим попередженням про майбутнє звільнення.

Вирішуючи спір за вимогою про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає, що національний закон України не містить визначення вимушеного прогулу та порядку обчислення його тривалості.

Тому суд у даному випадку вважає за необхідне виходити із загальних засад права і тлумачить даний термін як час, протягом якого працівник не виконував трудової функції унаслідок дії неправомірного рішення роботодавця про звільнення з посади (тобто проміжок часу, котрий розпочинається з наступної після звільнення календарної робочої дати, включає робочі календарні дні, завершується днем винесення судом рішення про поновлення на роботі, службі чи посаді за умови застосування механізму негайного виконання рішення суду).

У силу правового висновку постанови Верховного Суду від 03.06.2021р. у справі №826/20075/14: відповідно до статті 5 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи; Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір; Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01 серпня 2018 року у справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначений в частині першій статті 235, статі 240 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року справа №2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі №2а-2243/11/1370; Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100); Згідно з п. 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу; Відповідно до п. 2 Порядку 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки; Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку; У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час; При цьому, згідно з п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У спірних правовідносинах тривалість вимушеного прогулу заявника складала період 15.07.2020р.-05.08.2020р.

На указаний проміжок часу припадає 16 робочих днів (15.07.2020р.-17.07.2020р. (3 дні), 20.07.2020р.-24.07.2020р. (5 днів), 27.07.2020р.-31.107.2020р. (5 днів), 03.08.2020р.-05.08.2020р. (3 дні).

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджений постановою КМУ від 08.02.1995р. №100; далі за текстом - Порядок №100) відносно випадку вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням найманого працівника з роботи, середня заробітна плата підлягає обчисленню виходячи із виплат за останні два календарних місці роботи, що передують місяцю, у якому відбулась подія, з якою пов`язана відповідна виплата, а у разі якщо робітник не працював протягом згаданих двох місяців - то із виплат за попередні два місяці роботи.

У спірних правовідносинах відповідач - Управління керувався не п.2 Порядку №100, а п.4 Порядку №100, де указано, що якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

За наявної колізії між п.2 Порядку №100 та між п.4 Порядку №100 з огляду на положення ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. по справі «Щокін проти України» (Shchokin v. Ukraine, заяви № 23759/03 та 37943/06), рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.2011р. по справі «Серков проти України» (Serkov v. Ukraine, заява № 39766/05), суд доходить до переконання про те, що найсприятливішим для заявника тлумачення є обчислення показника розміру середньоденної заробітної плати у - 1.205,07грн., а не у не у - 460,87грн.

Саме таке тлумачення змісту п.2 Порядку №100 є цілком релевантним до правових позицій, сформульованих у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022р. у справі №755/12623/19, згідно з якими базовими періодами для обчислення розміру середньоденного заробітку для оплати часу вимушеного прогулу, зумовленого незаконним звільненням працівника з роботи, є саме два повні календарні місяці роботи найманого працівника (тобто у спірних правовідносинах листопад 2019р. та грудень 2019р.).

Відтак, у спірних правовідносинах за проміжок часу 15.07.2020р.-05.06.2020р. заявнику належить до виплати середній заробіток від Управління (адже заявник знаходився на грошовому утриманні саме за штатом Управління), а не від Міністерства у сумі - 19.281,12грн. з утриманням податків (зборів).

Проте, за матеріалами справи на виконання рішень судів у справі №520/10516/2020 заявнику вже були проведені платежі із середнього заробітку, а саме: згідно з меморіальним ордером від 01.09.2021р. №188813455 Міністерством 02.09.2021р. було проведено платіж на користь заявника у сумі - 10.600,00грн. у якості оплати часу вимушеного прогулу по справі №520/10516/2020; згідно з меморіальним ордером від 14.09.2021р. №192524922 Міністерством 15.09.2021р. було проведено платіж на користь заявника у сумі - 135.625,71грн. у якості оплати часу вимушеного прогулу по справі №520/10516/2020.

Відтак, за цим епізодом позов до задоволення не підлягає через те, що проведені відповідачем - Міністерством у минулому виплати середнього заробітку заявника за час вимушеного прогулу перевищують розмір виплат, обчислений судом у мотивувальній частині даного судового акту.

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (рішення від 21.01.1999 р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії"), вичерпав усі правові механізми з`ясування об`єктивної істини; надав оцінку усім юридично значимим факторам, доводам і обставинам справи; дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін.

Обґрунтованість решти проголошених заявником доводів, зокрема, про існування імунітету викривача та порушення антикорупційного законодавства; про дискримінацію за ознакою статі; про створення гендерної нерівності; про невідображення у тексті оскарженого наказу правової підстави звільнення тощо, не доведена наявними у справі доказами, а відтак, є такою, що не знайшла підтвердження у ході розгляду справи і тому ці доводи підлягають відхиленню без окремої та детальної оцінки, бо носять характер виключно бездоказових припущень.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 72-77, 90, 211, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 13.07.2020 №2220/к в частині визначення календарної дати звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту - 14.07.2020р.

Змінити визначену у наказі Міністерства юстиції України від 13.07.2020 №2220/к календарну дату звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції з питань дотримання прав засуджених та осіб узятих під варту з 14.07.2020р. на 06.08.2020р.

Позов у решті вимог - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що рішення виготовлено (складено) у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України - 02.08.2023 року; підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя А.В. Сліденко