Рішення № 112405818, 17.07.2023, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року Справа № 925/343/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,

секретар судового засідання Ібрагімова Є.Р.,

за участі представників сторін:

від Уманської окружної прокуратури - Пидорич Д.М. - прокурор,

від першого позивача представник не з`явився,

від другого позивача представник не з`явився,

від третього позивача Мосьпан В.П. представник за довіреністю,

від відповідача Захарченко Н.О. - адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом заступника керівника Уманської окружної прокуратури,

м. Умань, Черкаської області в інтересах держави в особі:

1. Черкаської обласної військової адміністрації, м. Черкаси

2. Департаменту будівництва Черкаської обласної державної

адміністрації, м. Черкаси

3. державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг

у Черкаській області, м. Черкаси

до приватного підприємства ДОРСТРОЙ, м. Христинівка,

Уманського району, Черкаської області

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 203 179 грн.

15 коп.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Черкаської області з позовом звернувся заступник керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної військової адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області до приватного підприємства ДОРСТРОЙ про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 грудня 2021 року до договору №336 про закупівлю послуг за державні кошти від 16 листопада 2021 року та стягнення з відповідача неустойки за несвоєчасне виконання робіт (надання послуг), а саме: 88 481 грн. 16 коп. - пені та 114 697 грн. 99 коп. штрафу.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13 березня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10 год. 00 хв. 11 квітня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 квітня 2023 року суд оголосив перерву до 10 год. 30 хв. 11 травня 2023 року.

Ухвалою суду від 11 травня 2023 року занесеною до протоколу судового засідання, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 10 год. 30 хв. 22 червня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 22 червня 2023 року суд відклав розгляд справи по суті на 11 год. 30 хв. 11 липня 2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 11 липня 2023 року суд оголосив перерву до 14 год. 00 хв. 17 липня 2023 року.

Перший та другий позивачі в судове засідання не з`явилися.

В матеріалах справи міститься клопотання першого позивача про розгляд справи за відсутності його представника.

Від другого позивача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити повністю.

Представники Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області в минулих судових засіданнях позов прокурора не підтримували.

У своїх письмових поясненнях Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації зазначав, що в даному випадку прокурор звернувся з позовною заявою не для захисту інтересів держави, а для відстоювання інтересів одного з учасників процедури публічних закупівель.

Також другий позивач зазначав, що оскільки об`єктивні фактори не давали можливості завершити виконання земляних робіт до кінця 2021 року, то інші роботи щодо встановлення знаків, металевого огородження тощо також не могли бути виконані, адже технологічний процес вимагає спочатку виконати земляні роботи. Крім того департамент звертає увагу, що встановлення огородження або знаків в мерзлий ґрунт в подальшому обов`язково призведе до деформації основ таких конструкцій та зміни їх параметрів (похилення знаків, перекос металевого огородження тощо).

Викладене дозволяє стверджувати, що для державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та ПП Дорстрой при виконанні договору склалися обставини (значне погіршення погодних умов), які були підставою для укладання додаткової угоди.

Враховуючи вищевикладене, другий позивач вважає, що порушення умов договору та законодавства відсутні.

В зв`язку з чим Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації позов не підтримує та просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У своїх письмових поясненнях державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області вказувало, що в строки визначені календарним графіком роботи було розпочато, проте листом №1012/2021-1 від 10 грудня 2021 року підрядна організація повідомила Службу, що у зв`язку з настанням несприятливих погодних умов виконати залишок робіт в попередньо погоджені строки неможливо, та висловила прохання перенести їх виконання на 2022 рік.

З врахуванням аргументів підрядної організації, які є об`єктивними та достатніми для продовження строку виконання зобов`язання, Службою було прийнято рішення про задоволення відповідного прохання та укладено спірну додаткову угоду №1 від 24 грудня 2021 року згідно умов якої виконання зобов`язання та строк дії договору встановлено до 30 квітня 2022 року.

При зміні умов договору було враховано ситуацію на ринку будівельних матеріалів (рівень цін, їх наявність тощо), яка свідчила про те, що продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань не призведе до збільшення суми визначеної правочином, а також взято до уваги, що ні замовник робіт, ні їх виконавець не мають змоги вплинути на погодні умови.

Тобто, державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області зазначає, що об`єктивні фактори не давали можливості завершити виконання підрядних робіт до кінця 2021 року.

Вимога про стягнення неустойки є похідною вимогою та залежить від задоволення основної - визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 грудня 2021 року до договору №336 від 16 листопада 2021 року.

Проте, прокурор пред`явив позов в інтересах держави щодо стягнення неустойки з ПП Дорстрой з пропуском строків давності.

В зв`язку з чим третій позивач просив суд у задоволенні позову відмовити та застосувати позовну давність до вимог про стягнення з відповідача пені та неустойки.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позов та зазначав, що сторонами з об`єктивних причин було укладено спірну додаткову угоду, якою було продовжено строк дії договору та внесено зміни до календарного плану виконання робіт, а тому угода не суперечить п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Факт укладення сторонами спірної додаткової угоди доводить визнання та погодження замовником того, що погіршення погодних умов є тією обставиною, яка унеможливлювала якісне виконання будівельних робіт та вимагала продовження строку дії договору.

В свою чергу укладення спірної додаткової угоди не призвело до збільшення ціни закупівлі.

Відповідач мав технічну можливість продовжувати виконувати роботи, проте діючи добросовісно і розсудливо попередив контрагента про вплив погодних умов на якість їх виконання.

У зв`язку з чим, сторони діючи розсудливо та з метою як ефективного використання коштів, так і забезпечення належної якості виконання робіт погодили перенесення строків їх виконання. Також як слідує зі змісту укладених між сторонами додаткових угод №№2-5 фінансування робіт у 2022 році не було.

Згідно з ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 Настанова з влаштування горизонтальної Дорожньої розмітки, (п. 4.8) передбачено, що рекомендована температура повітря та покриття при влаштуванні розмітки - не нижче ніж 5° С, а відносна вологість повітря - не більше ніж 85%.

Згідно з ДСТУ Б В.2.3-12-2004 (п. 10.3.5) передбачено, що перед встановленням огородження групи ДО (дорожнє огородження) і ДД на діючій автомобільній дорозі вулиці повинні бути виконані роботи щодо доведення узбіччя, розділювальної смуги до нормативних параметрів (рівності, поперечного похилу) та очищення їх від рослинного покриття, сторонніх предметів.

Згідно ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво (п. 19.4.1) визначено види земляних робіт, які можуть виконуватися в зимовий період. За наведеним переліком в зимовий час не дозволено виконувати роботи, які мав виконати підрядник згідно умов укладеного договору.

Правочин, укладений сторонами з метою забезпечення якісного виконання робіт, належного та добросовісного виконання ними своїх зобов`язань та відсутності інших порушень вимог законодавства не може бути визнаний недійсним.

Відповідач також вважає, що в даному випадку визначені прокурором способи захисту не є ефективними, оскільки строк дії договору на даний час продовжено до 31 грудня 2023 року на підставі іншої додаткової угоди (додаткової угоди №5), яка не є спірною, а тому строк виконання робіт відповідачем не порушено і підстав для стягнення неустойки немає.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог по суті, але окрім цього вважає, що прокурором пропущено строк позовної давності щодо вимог про стягнення неустойки.

У зв`язку з чим, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю та стягнути з Черкаської обласної прокуратури 20 000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.

Водночас відповідачем було подано клопотання про залишення позову прокурора без розгляду.

В обґрунтування даного клопотання відповідач зазначав, що державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області не являється суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах, виступає як рівноправний суб`єкт господарського зобов`язання, який є державною компанією у розумінні абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, а отже прокурор не наділений повноваженнями звертатись до суду в інтересах цього підприємства.

Крім того, прокурором не доведено, що позов спрямований на захист інтересів держави в особі Черкаської обласної військової адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та призведе до поновлення їх інтересів.

Окрім того, відповідач вважає, що прокурором порушено порядок повідомлення зазначених органів про вжиття заходів представницького характеру, а отже, не підтверджено підстави для їх представництва.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується з доводами відповідача наведеними ним у відзиві та вказує, що відповідачем не зазначено заздалегідь, до підписання договору, про те, що поточний ремонт дороги неможливо буде виконати до 31 грудня 2021 року, а саме у разі пониження температури повітря, яка очікувано мала б настати у зимовий період, натомість прийняв на себе зобов`язання виконати роботи в строки, обумовлені договором.

В договорі чітко погоджено умови, за яких можливо відтермінувати його виконання, які обов`язково мають підтверджуватись висновком Торгово- промислової палати України.

Сертифікат, який би засвідчував настання будь - яких обставин непереборної сили, що виникли поза волею сторін, що могли би бути підставою для звільнення, зокрема, відповідача від відповідальності за порушення умов договору, відсутній, оскільки відповідач, в порушення ст. 617 ЦК України та ч. 2 ст. 218 ГК України, не надав належних доказів того, що невиконання належним чином взятих на себе зобов`язань згідно з договором сталося саме внаслідок обставин непереборної сили.

Враховуючи відсутність належного підтвердження форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), вказане свідчать про відсутність обставин, які б звільнили відповідача від відповідальності за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Оскільки відповідач не виконав в повному обсязі поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення в строк, обумовлений сторонами, тобто не виконав господарське зобов`язання, передбачене договором про закупівлю товарів за державні кошти №336 від 16 листопада 2021 року, наявні правові підстави для застосування до нього штрафних санкцій.

Також прокурор зазначав, що до моменту пред`явлення позовної заяви з вимогою про визнання недійсною додаткової угоди №1, яка подана в межах строку позовної давності, у прокурора були відсутні підстави для звернення до суду з позовом про стягнення штрафних санкцій з відповідача.

Незважаючи на виявлені прокуратурою порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призводять до незаконного витрачання бюджетних коштів відповідальними суб`єктами владних повноважень не встановлено підстав для пред`явлення до суду відповідного позову та відновлення порушених інтересів держави.

Не звернення позивачів до суду з червня 2022 року свідчить про їх усвідомлену позицію щодо невжиття заходів на відновлення порушених інтересів держави.

В судовому засіданні, яке відбулося 17 липня 2023 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/343/23.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового провадження, а також дослідивши докази, суд вважає, що позов заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області слід залишити без розгляду, а позов заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної військової адміністрації та Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації до приватного підприємства ДОРСТРОЙ задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області проведено відкриті торги щодо закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О241215/Монастирище ст. Монастирище - Коритня/ - Княжа Криниця, км 7+000 - 9+000, Уманський район, Черкаська область, з очікуваною вартістю 9 910 706,40 гри.

Оголошення про проведення процедури закупівлі 26 серпня 2021 року оприлюднене на веб - сайті Ргоzоrrо - публічні закупівлі за UA-2021-08-26- 001690-е. Замовником виступило державне підприємство Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області, джерело фінансування - кошти субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам (кошти місцевого бюджету).

Тендерною документацією щодо проведення процедури відкритих торгів визначено строк надання послуг до 31 грудня 2021 року.

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників 03 листопада 2021 року приватне підприємство ДОРСТРОЙ визначено переможцем процедури відкритих торгів та відповідно прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, що опубліковано у вказану вище дату.

16 листопада 2021 року між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області (замовник) та приватним підприємством ДОРСТРОЙ (генпідрядник) було укладено договір №336 про закупівлю послуг за державні кошти.

Згідно п. 1.1. вищевказаного договору генпідрядник у порядку та умовах, визначених цим договором, зобов`язався на власний ризик надати послуги по об`єкту: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О241215/ Монастирище ст. Монастирище - Коритня/ - Княжа Криниця, км 7+000 - 9+000, Уманський район, Черкаська область (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) відповідно до технічного завдання та проектної документації в обумовлений цим договором строк, а замовник зобов`язався прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість наданих послуг в міру надходження бюджетних коштів на його рахунок.

Відповідно до п. 3.1. вартість договору за результатами проведеної закупівлі становить 9 712 486,39 гри з 1ІДВ.

Згідно п. 5.1. договору термін надання послуг до 31 грудня 2021 року у відповідності до календарного плану (додаток №1).

Термін початку надання послуг за цим договором обумовлюється датою його укладення сторонами.

Генпідрядник може ставити перед замовником питання про перегляд строків надання послуг виключно у таких випадках:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання чи неналежне виконання замовником своїх зобов`язань за договором;

- дії третіх осіб, які унеможливлюють належне виконання послуг, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від генпідрядника обставинами.

Місце надання послуг - автомобільна дорога загального користування місцевого значення О241215/ Монастирище - ст. Монастирище Коритня/ - Княжа Криниця, км 7 + 000 - 9+000, Уманський район, Черкаська область (п. 5.2. договору).

Відповідно до п. 5.12. договору якщо відставання темпів виконання послуг визначених календарним графіком виконання послуг, становить більше 10 календарних днів, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, повідомивши про це генпідрядника за 5 календарних днів до дати розірвання договору.

Згідно з п.п. 6.3.1. договору генпідрядник зобов`язаний забезпечити виконання послуг у строки, встановлені цим договором.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством (п. 7.1. договору).

Згідно з п. 7.2. договору за порушення строків виконання послуг стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять календарних днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків від вартості договору.

Відповідно до п. 8.1. договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 3 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі з подальшим наданням, не пізніше 5 календарних днів з моменту настання вказаних подій, документа, який виданий Торговельно-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, підтверджуючого наявність і тривалість форс-мажорних обставин. Порушення вказаних умов позбавляє сторону права посилатися на форс-мажорні обставини (п. 8.2. договору.

Згідно з п. 12.1. договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх, зобов`язань.

Відповідно до графіку надання послуг (додаток №1) визначено види робіт, які необхідно виконати з терміном виконання листопад-грудень 2021 року.

Зокрема, існуюча булижна дорога посилення; існуюче а/б покриття дорога посилення; поширення, зупинки громадського транспорту; тротуар; узбіччя; влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; установлення дорожніх знаків; встановлення сигнальних пластикових стовпчиків; влаштування однобічного металевого бар`єрного огородження.

На виконання умов договору відповідачем у 2021 році надано послуг на загальну суму 8 073 943,66 грн., які прийняті і оплачені службою, залишок невиконаних робіт становить 1 638 542,73 грн.

24 грудня 2021 року між замовником та генпідрядником було укладено спірну додаткову угоду №1 до договору та викладено в новій редакції:

п. 3.1 ціна договору визначається на підставі договірної ціни і становить 9 712 486,39 грн. з ПДВ, в тому числі вартість послуг по договору на 2021 рік становить 8 073 943.66 грн. з ПДВ, на 2022 рік становить 1 638 542,73 гри з ПДВ;

п. 5.1. термін надання послуг: до 30 квітня 2022 року (відповідно до Календарного плану - Додаток 1 до договору);

п. 12.1 цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 30 квітня 2022 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Доповнено договір додатком №3 План фінансування, який додасться, та у зв`язку з цим пункт 13.6. договору викладено в новій редакції Невід`ємною частиною цього договору є календарний план (Додаток №1), договірна ціна (додаток №2), план фінансування (Додаток №3).

Додаток №1 Календарний план викладено у новій редакції, а саме: на березень квітень 2022 року було перенесено виконання наступних робіт: узбіччя, установлення дорожніх знаків; встановлення сигнальних пластикових стовпчиків; влаштування однобічного металевого бар`єрного огородження. Невиконаними в листопаді грудні 2021 року також залишилися роботи з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки, що вбачається з актів приймання виконаних будівельних робіт.

Підставою для укладення додаткової угоди №1 слугував лист приватного підприємства ДОРСТРОЙ від 10 грудня 2021 року №112/2021-1, яким останнє повідомило Службу про те, що у зв`язку з настанням несприятливих погодних умов, а саме: температура повітря нижче 5° С, виконати залишок робіт в попередньо погоджені строки неможливо, а тому підприємство висловило прохання перенести їх виконання па 2022 рік.

В подальшому відповідачем було направлено державному підприємству Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області лист від 26 лютого 2022 року за №2602/2022-1 у якому було повідомлено третього позивача, що відповідально до п. 8.1. договору відповідач призупиняє роботи на об`єкті в зв`язку з введенням в країні воєнного стану.

Між замовником та генпідрядником було укладено додаткову угоду №2 від 10 лютого 2022 року якою було засвідчено, що вартість послуг за договором залишається незмінною та становить 9 712 486,39 грн. з ПДВ, у тому числі вартість наданих послуг по договору на 2021 рік становить 8 073 943.66 грн. з ПДВ, а вартість послуг на 2022 рік - 1 638 542,73 гри з ПДВ;

Додаток 1 Календарний план викладено в новій редакції. Додаток 1 в новій редакції додається.

28 квітня 2022 року було укладено додаткову угоду №3, якою абзац 1 п. 5.1. договору викладено в новій редакції:

термін надання послуг: до 31 серпня 2022 року (відповідно до Календарного плану - Додаток 1 до договору);

п. 12.1 викладено в новій редакції: цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31 грудня 2022 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додаток 1 Календарний план викладено в новій редакції. Додаток 1 в новій редакції додається.

31 серпня 2022 року було укладено додаткову угоду №4, якою абзац 1 п. 5.1. договору викладено в новій редакції:

термін надання послуг: до 31 грудня 2022 року (відповідно до Календарного плану - Додаток 1 до договору);

Додаток 1 Календарний план викладено в новій редакції. Додаток 1 в новій редакції додається.

30 грудня 2022 року було укладено додаткову угоду №5, якою п. 3.1. договору викладено в новій редакції:

ціна договору визначається на підставі договірної ціни (Додаток 1 до договору) і становить 9 712 486,39 грн. з ПДВ, у тому числі вартість наданих послуг по договору на 2021 рік становить 8 073 943.66 грн. з ПДВ, а вартість послуг на 2022 рік - 0 грн., вартість послуг на 2023 рік 1 638 542,73 гри з ПДВ.

Бюджетні зобов`язання за договором виникають у разі наявності та в межах бюджетних асигнувань на цілі, передбачених планом (ами) використання бюджетних коштів. Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету;

абзац 1 п. 5.1. договору викладено в новій редакції:

термін виконання робіт до 31 грудня 2023 року у відповідності до календарного плану (додаток 1);

п. 12.1 цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє по 31 грудня 2023 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додаток №1 Календарний план, Додаток №3 План фінансування викладено в новій редакції. Додатки № 1, №3 в новій редакції додаються.

Додаткові угоди №№2-5 до договору є чинними та не є предметом розгляду по даній справі.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури за купівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно положеннями статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Судом враховано, що відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника, зокрема про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Статтею 848 ЦК України визначено, що якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.

Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров`ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов`язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Згідно ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту (ст. 846 ЦК України).

Тобто, підрядник зобов`язаний виконати роботи не лише своєчасно, але і якісно, щоб результат роботи був придатним для використання в межах розумного строку.

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Правові наслідки порушення зобов`язання врегульовано ст. 611 ЦК України, зокрема сплата неустойки.

Укладаючи договір на визначених у ньому умовах сторони розраховують або на належне його виконання, або на справедливу компенсацію (штрафні санкції) у випадку порушення його умов, і ці санкції з одного боку, зможуть компенсувати завдану другою стороною шкоду порушенням взятих на себе зобов`язань, а з іншого - стимулювати сторону до належного та вчасного виконання цих зобов`язань.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Матеріалами справи підтверджується, що за даними спостережень метеорологічної станції Жашків середньомісячна температура повітря на території Монастирищенської територіальної громади Уманського району в грудні 2021 року становила 1,3°С (а.с.88 т. 1).

Крім того, як вбачається з довідки Черкаського обласного центру гідрометеорології (Черкаський ЦГМ) від 12 січня 2023 року за даними спостережень метеорологічної станції Жашків середньодобова температура повітря на території Монастирищенської територіальної громади Уманського району після 11 грудня 2021 року жодного дня не піднімалася вище + 5° С (а.с. 90 т.1 ).

Як вже зазначалося вище, згідно первісного календарного плану в третій декаді грудня 2021 року повинно було відбутися завершення виконання всіх робіт, в тому числі влаштування горизонтальної дорожньої розмітки; установлення дорожніх знаків; встановлення сигнальних пластикових стовпчиків; влаштування однобічного металевого бар`єрного огородження, узбіччя.

Проте, згідно з ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 Настанова з влаштування горизонтальної Дорожньої розмітки, (п. 4.8) передбачено, що рекомендована температура повітря та покриття при влаштуванні розмітки - не нижче ніж 5° С, а відносна вологість повітря - не більше ніж 85%.

Згідно з ДСТУ Б В.2.3-12-2004 (п. 10.3.5) передбачено, що перед встановленням огородження групи ДО (дорожнє огородження) і ДД на діючій автомобільній дорозі вулиці повинні бути виконані роботи щодо доведення узбіччя, розділювальної смуги до нормативних параметрів (рівності, поперечного похилу) та очищення їх від рослинного покриття, сторонніх предметів.

Тобто, підрядник не мав права приступати до влаштування однобічного металевого бар`єрного огородження до того моменту поки ним не будуть виконані роботи щодо доведення узбіччя, а також влаштування розділювальної смуги до нормативних параметрів (тобто нанесення горизонтальної дорожньої розмітки).

Крім того, згідно ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво (п. 19.4.1) визначено види земляних робіт, які можуть виконуватися в зимовий період. За наведеним переліком в зимовий час не дозволено виконувати роботи, які мав виконати підрядник в грудні місяці згідно умов укладеного договору.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача, а також другого та третього позивачів, що в грудні 2021 року виникли об`єктиві обставини, що унеможливлювали завершення підрядних робіт до кінця грудня 2021 року без шкоди для їх якості.

Дані обставини документально підтверджені належними та допустимими доказами.

Доводи прокурора суд відхиляє, оскільки на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони мають право продовжити строк дії договору та строк виконання зобов`язань щодо виконання робіт не лише у випадках настання форс-мажорних обставин, а і випадках настання інших об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

В зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що спірна додаткова угода №1 не суперечить п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Окремо суд вважає за необхідне також зазначити, що прокурор звертаючись до суду в інтересах держави в особі позивачів, в тому числі і замовника робіт мав на меті притягнути підрядника до відповідальності за порушення строків виконання зобов`язання та стягнути з останнього неустойку.

Проте, як вже зазначалося вище, додатковою угодою №3 від 28 квітня 2022 року строк надання послуг було продовжено до 31 серпня 2022 року.

31 серпня 2022 року було укладено додаткову угоду №4, якою термін надання послуг продовжено до 31 грудня 2022 року.

30 грудня 2022 року між сторонами було укладено додаткову угоду №5, якою термін надання послуг продовжено до 31 грудня 2023 року у відповідності до календарного плану.

Всі зміни до договору, включаючи додаткові угоди, є невід`ємною частиною самого договору.

Наведені вище додаткові угоди є чинними, а тому термін виконання робіт сторонами продовжено до 31 грудня 2023 року, у зв`язку з війною.

З урахуванням практики ЄСПЛ (пункт 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93) та пункт 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі Афанасьєв проти України (заява № 38722/02) судом враховано, що в кінцевому результаті ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту).

Проте, в даному випадку визнання недійсною судом лише додаткової угоди №1 до договору не забезпечить поновлення інтересів держави та прав замовника, оскільки інші додаткові угоди, як невід`ємна частина самого договору залишаються чинними, а тому підстав для стягнення неустойки немає (строк виконання робіт підрядником не пропущено).

Обрання неефективного способу захисту є самостійною підставою для відмови у позові, що відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у її постановах від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16, від 02 липня 2019 року у справі № 48/340.

Щодо питання представництва прокурором інтересів держави в суді судом враховано наступне:

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 червня 2023 року у справі №905/1907/21 зазначала, що згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги наведене, Велика Палата Верховного Суду підтверджує свої висновки, викладені у пункті 9 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. Разом з цим слід враховувати, що у контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі № 1697-VII інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Підстав для відступу чи уточнення цих висновків Велика Палата Верховного Суду не вбачає.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та вважає за необхідне залишити позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі державного підприємства, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Щодо повноважень у органу місцевого самоврядування, обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною договору, судом враховано висновки, наведені у постановах Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 29.01.2019 у справі №913/176/18, від 28.03.2019 у справі №913/205/18, від 24.07.2018 у справі №905/794/17.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі № 488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia (суд знає закони) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч.1 ст.23 БК).

Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.8 ч.1 ст.2 БК).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (п.6 ч.1 ст.2 БК).

Верховний Суд у постанові від 23 вересня 2021 року у справі №907/576/19 зазначив, що замовниками, у розумінні Закону Про публічні закупівлі, є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Наслідком порушення вимог Закону Про публічні закупівлі є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (п.7 ч.1 ст.4 КАС).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, в тому числі і місцевих бюджетів, становлять суспільний інтерес.

Указом Президента України №68/2022 від 24 лютого 2022 року (ст. 1) утворено Черкаську обласну військову адміністрацію. У зв`язку з утворенням військових адміністрацій, зазначених у цій етапі, обласні, Київська міська державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій.

Відповідно до п. 4 Положення про Департамент будівництва Черкаської ОДА, затвердженого розпорядженням Черкаської обласної державної адміністрації від 22 квітня 2016 року №186, основним завданням Департаменту є забезпечення реалізації на території області державної політики: у сфері будівництва, розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури, інженерного захисту територій, будіндустрії та промисловості будівельних матеріалів, підвищення енергоефективності у будівництві на території області; 2) у сфері містобудування та архітектури; 3) здійснення управління автомобільними дорогами загального користування місцевого значення в межах Черкаської області та безпеки руху.

Департамент відповідно до покладених на нього завдань у галузі дорожнього господарства: планує заходи та забезпечує нагляд за будівництвом, реконструкцією, ремонтом і експлуатаційним утриманням автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Черкаської області; організовує будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, що проходять в межах Черкаської області, відповідно до державних будівельних норм, стандартів та переліків об`єктів і обсягів бюджетних асигнувань, передбачених бюджетами різних рівнів; здійснює контроль за виконанням підрядними організаціями умов договорів з ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них в межах Черкаської області (пп. 6 п. 5 Положення).

В силу вимог ст. 28 Закону України Про центральні органи виконавчої влади міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону №1697-VII, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло з власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону №1697-VII, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Судом після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів не встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі Черкаської обласної військової адміністрації та Департаменту будівництва Черкаської ОДА.

В зв`язку з чим підстав для залишення позову прокурора пред`явленого до суду в інтересах держави в особі першого та другого позивачів не вбачається.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив суд стягнути з Черкаської обласної прокуратури 20 000 грн. 00 коп. втрат на правничу допомогу.

Згідно ч. 2 ст. 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат враховується наступне:

розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Згідно п. 1 додаткової угоди №1 від 29 березня 2023 року до договору про надання правової допомоги від 29 березня 2023 року укладеного між відповідачем та адвокатом Захарченко Н.О. п. 4.1. договору доповнено абзацом такого змісту: Вартість послуг (гонорару) з надання правової допомоги клієнту як відповідачу у справі №925/343/23 за позовом заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної військової адміністрації, Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області до приватного підприємства ДОРСТРОЙ про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 грудня 2021 року до договору №336 про закупівлю послуг за державні кошти від 16 листопада 2021 року та стягнення з відповідача неустойки за несвоєчасне надання послуг, а саме: 88 481 грн. 16 коп. - пені та 114 697 грн. 99 коп. штрафу із вчиненням процесуальних дій, прийняттям процесуальних рішень, у яких може виникнути необхідність, в межах розгляду справи судом першої інстанції, становить 20 000 грн. 00 коп., що підлягають сплаті до 31 грудня 2023 року.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було сплачено виконавцю за договором (адвокату) 20 000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу, що підтверджується копією платіжної інструкцій №1660 від 12 травня 2023 року.

В детальному описі робіт (наданих послуг) вказано назви послуг, які виконані адвокатом Захарченко Н.О., а саме:

-вивчення доводів позовної заяви у справі №925/343/23, опрацювання нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини, судової практики вирішення аналогічних спорів, формування правової позиції;

-підготовка, направлення до суду та іншим учасникам відзиву на позовну заяву у справі №925/343/23;

-підготовка заяви про застосування позовної давності;

-підготовка клопотання про залишення позову прокурора без розгляду;

-підготовка заперечень відносно клопотання прокурора про приєднання доказів;

-участь у розгляді справи під час підготовчого провадження та судового розгляду по суті.

За положеннями п. 4 ст. 1, ч.ч. 3 та 5 ст. 27 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність (далі - Закон) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 ч. 1 ст. 1 Закону).

Відповідно до ст. 19 Закону видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 Закону).

При встановленні розміру гонорару відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Також за ст. 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

За ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), у тому числі в рішенні від 28 листопада 2002 року Лавентс проти Латвії (Lavents v. Latvia) за заявою №58442/00 щодо судових витрат, зазначено що за статтею 41 Конвенції суд відшкодовує лише витрати, стосовно яких було встановлено, що вони справді були необхідними і становлять розумну суму (див., серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах Ніколова проти Болгарії та Єчюс проти Литви, пункти 79 і 112 відповідно).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі Схід/Захід Альянс Лімітед проти України (заява №19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (пункт 268).

Частина 4 ст. 126 ГПК України передбачає, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За ч. 5 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Тобто в цілому нормами процесуального законодавства передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 ГПК України).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі East/West проти України від 23 січня 2014 року (East/West., заява № 19336/04, § 268)).

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Від прокурора не надходило до суду жодних заяв (заперечень) щодо неспівмірності витрат відповідача на послуги адвоката, а також не надходило клопотань про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката відповідача, а тому вказані витрати підлягають розподілу між сторонами в порядку ч.4 ст.129 ГПК України.

Матеріали справи не містять доказів нерозумності цих витрат, їх неспівмірності із значенням справи для відповідача, ціни позову, а загальна сума витрат на адвокатські послуги, передбачена договором, не виходить за розумні межі розміру гонорару адвоката.

У своїй постанові від 05 жовтня 2022 року зі справи №923/199/21 Велика палата Верховного Суду зазначила, що за частиною п`ятою статті 53 ГПК України у разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

Дещо інший механізм визначено цією ж статтею стосовно звернення з позовом прокурора. Так, у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина п`ята статті 56 ЦПК України).

Разом із цим загальна норма частини першої статті 55 ГПК України передбачає, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті (стосовно права укладати мирові угоди).

Частиною другою статті 46 ГПК України передбачено, що крім прав та обов`язків, визначених у статті 42 ГПК України, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу; позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження; відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.

Частини перша та друга статті 42 ГПК України містять переліки прав та обов`язків учасників справи, які не є вичерпними.

Схожі положення містять відповідно частина перша статті 57, частина друга статті 49, частина перша статті 43 ЦПК України.

Велика Палата Верховного Суду доходить висновку, що за змістом наведених положень процесуального закону прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених відповідним процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом, він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.

З урахуванням наведеного, звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат.

Схожих висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла, здійснюючи розподіл судових витрат за участі прокуратури за наслідками касаційного перегляду судових рішень у справах № 905/1227/17 (постанова від 27.11.2018), № 362/44/17 (додаткова постанова від 21.08.2019).

З урахуванням положень п.1 ч.2 ст.126 ГПК України для розподілу витрат на професійну правничу допомогу враховується вартість наданих послуг, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Водночас, судом враховано, що позивачі позов прокурора не підтримували і не вбачали підстав для звернення до суду.

Крім того, заявлений позов прокурора в інтересах держави в особі державного підприємства судом залишено без розгляду.

Відповідач просив суд витрати на правову допомогу покласти саме на прокурора, а не на позивачів.

З огляду на вищевикладене, судові витрати понесені відповідачем при розгляді справи суд покладає на прокурора, оскільки прокурор самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат і саме за його ініціативою було відкрито провадження у даній справі.

Разом з тим відповідно до п. 5.4. Положення про організаційно-штатну роботу в органах прокуратури, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 06 квітня 2021 року №82 окружні прокуратури не мають статусу юридичної особи і входять до структур і штатних розписів обласних та прирівняних до них прокуратур.

Оскільки, Уманська окружна прокуратура не має статусу юридичної особи та входить до структури Черкаської обласної прокуратури, а також саме Черкаська обласна прокуратура здійснювала оплату судового збору при зверненні до суду, суд вважає за необхідне стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь відповідача понесені останнім витрати на професійну правничу допомогу.

На підставі викладеного, та керуючись ст. 129, п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. 237, 238, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області до приватного підприємства ДОРСТРОЙ про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 грудня 2021 року до договору №336 від 16 листопада 2021 року укладеного між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та приватним підприємством ДОРСТРОЙ та стягнення 203 179 грн. 15 коп. залишити без розгляду.

2.У задоволенні позову заступника керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської обласної військової адміністрації та Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації до приватного підприємства ДОРСТРОЙ про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24 грудня 2021 року до договору №336 від 16 листопада 2021 року укладеного між державним підприємством Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області та приватним підприємством ДОРСТРОЙ та стягнення 203 179 грн. 15 коп. - відмовити повністю.

3.Стягнути з Черкаської обласної прокуратури, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119 на користь приватного підприємства ДОРСТРОЙ, вул. Н.Терещенка, 1-А, м. Христинівка, Уманського району, Черкаської області, ідентифікаційний код 33819662 20 000 грн. 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.

Видати відповідний наказ після набрання рішення суду законної сили.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.

Повне рішення складено 25 липня 2023 року.

Суддя А.В.Васянович