Рішення № 112262656, 05.07.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року

справа №380/2958/23

провадження № П/380/2987/23

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд, головуючий суддя Гавдик З.В., секретар судового засідання Раєнко О.В., розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Львівського територіального медичного об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги», представник Федорович Т.О.до Західного офісу Держаудитслужби , представник Захарків М.О. за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Західбудпроект», представник не з`явивсяпро про скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» звернулося до Львівського окружного адміністративного суду із вищевказаним адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Західбудпроект», в якому просив:

- Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-11-002599-а, яка проведена КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний Висновок моніторингу є неправомірним, оскільки він порушує інтереси позивача, як замовника публічних закупівель. Відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи припинення зобов`язань за Договором про закупівлю від 18.02.2021 № 02-1, а відтак - втратили можливість отримати результат від виконання робіт щодо капітального ремонту відділення гінекології та патології вагітності КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» на вул. І. Миколайчука, 9.

У висновку моніторингу йдеться про «порушення» в частині складання форм документів, «порушення» при складенні тендерної документації замовником, та «порушення» щодо розгляду тендерної пропозиції.

Щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Замовник не порушив вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону, оскільки на веб-порталі уповноваженого органу даної процедури закупівлі «Прозоро», у розділі «Інформація про процедуру» зазначено - сума тендерного забезпечення 90 000,00 грн. та вказано вид тендерного забезпечення - електронна гарантія та у тендерній документації у пункті 2 розділу 3 передбачено, вид, розмір та умови забезпечення, а на момент початку проведення процедури закупівель Замовник з об`єктивних причин не мав технічної можливості для заповнення в електронній системі закупівель відповідних окремих електронних полів для внесення до оголошення інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Щодо складання тендерної документації. Висновком моніторингу констатовано, що Замовник в частині 1.2. розділу 3 тендерної документації до формальних помилок відніс «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника», при відсутності вказаної помилки у «Переліку формальних помилок», затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ № 710). Зазначене, на думку аудиторів, є порушенням вимог пункту 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник у частині 1.2. розділу 3 тендерної документації встановив перелік формальних помилок, який відповідає «Переліку формальних помилок», затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710. Прямої заборони передбачати інші приклади формальних помилок, ніж ті, що визначені Наказом №710 - законодавством не встановлено.

Крім цього, Замовник вважав за необхідне прописати дану інформацію в тендерній документації, відповідно до ч. 3, ст. 22 Закону: Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п.19 ч.2 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Таким чином, якщо технічно, через спосіб оформлення учасником документів, запитувана інформація відсутня в одному документі, однак наявна в іншому документі, то це формальна помилка, яка не може призводити до відхилення тендерної пропозиції учасника. Встановлення такої формальної помилки у частині 1.2. розділу 3 тендерної документації зумовлено перш за все практичною необхідністю. По-друге, Закон має вищу юридичну силу порівняно з Наказом №710. Тому допущення формальних помилок, навіть тих, які не передбачені Наказом №710 не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, що визначено безпосередньо законом (звісно, за умови, що такі помилки пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, технічні помилки та описки).

З огляду на вищенаведене, позивач вважає, що він не допустив порушення вимог п. 19 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західбудпроект» та визнання його переможцем закупівлі.

Пунктом 1 Розділу 2 Додатку 2 до тендерної документації, визначено, що кваліфікація спеціаліста(-ів), що відповідатиме (-уть) за охорону праці, підтверджується додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованої (-их) з оригіналу копії (-й) посвідчення (-ь) та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію гро результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціаліста(-ів) із загального курсу з охорони праці.

Вимогою було підтвердження кваліфікації спеціаліста, який відповідатиме за охорону праці. Тобто фактично, вимагалося підтвердити знання такого працівника, без конкретизації того де і коли він такі знання здобув.

Те, що ОСОБА_1 одночасно працює в ТОВ «Західбудпроект» та ПП «ВІР-Західбуд» не нівелює той факт, що знання з охорони праці він має, адже є документи, які це підтверджують.

Крім цього, слід взяти до уваги, що знання з охорони праці можуть перевірятися як у незалежних спеціалізованих організаціях, так і службою охорони праці роботодавця.

Тендерна документація не містила уточнень з цього приводу (тобто чи документи мають бути від спеціалізованої організації, чи від служби охорони праці роботодавця). Згідно із загальними положеннями НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці», на який ви посилаєтеся у Висновку, випливає, що це положення стосується служби охорони праці, яка створюється у роботодавця. Стверджувати, що служба охорони праці ТОВ «Західбудпроект» не перевіряла ОСОБА_1 на знання з охорони праці неможливо, хоча б тому, що ми не вимагали цього у тендерній документації.

При перевірці наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західбудпроект» посвідчення ОСОБА_1 №064-20/28, №01-29/39 та №68-18/7, та протоколу, було встановлено, що вони видані спеціалізованою організацією ТОВ «Західноукраїнський навчальний центр з охорони праці». Також було взято до уваги те, що тендерна документація не містила застережень на випадок, якщо документи про навчання і перевірку знань по охороні праці працівників видаються спеціалізованою організацією, то таке навчання особа (працівник) має проходити як працівник саме учасника.

Щодо недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону, то інформація, наведена у пунктах 2, 3 та 8 частини 1 ст.17 Закону №922 є інформацією, яка міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до якої є вільним, а відповідно, замовник процедури закупівлі позбавлений можливості вимагати документального підтвердження такої публічної інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним за ч.5 ст. 17 Закону №922, така інформація стосовно переможця процедури закупівлі підлягає перевірці у вищезгаданих єдиних державних реєстрах замовником процедури закупівлі.

Позивач вважає, що відповідач у спірному Висновку неправомірно зазначив, що замовник торгів порушив законодавство в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Щодо вимоги припинення зобов`язань за укладеним за результатом проведення закупівлі договором.

В результаті проведеної закупівлі UA-2021-01-11-002599-а Замовник уклав договір від 18.02.2021 №02-1 із ТОВ «Західбудпроект». Договір на момент оприлюднення висновку моніторингу та на момент подання позову чинний, виконується і підстав для його розірвання немає - ні законних, ні передбачених умовами договору.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав суду додаткові пояснення та докази, просив позов задоволити повністю.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав:

Порушення Замовником вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів). Замовником не було здійснено жодних дій на виконання Закону ні звернення за технічної підтримкою, ні оприлюднення інформації у можливий спосіб.

Щодо встановленого порушення Замовником вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо складання тендерної документації).

У тендерній документації Замовником зазначено формальну помилку, що не відповідає (відсутня) Наказу №710, а саме: зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західбудпроект» та визнання його переможцем закупівлі.

Учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень (№064-20/28, №01-29/39 та №68-18/7), виданих ОСОБА_1 як начальнику відділу з охорони праці за місцем роботи ПП «ВІР-Західбуд» та інженеру з охорони праці за місцем роботи ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс».

На порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону про закупівлі Замовником, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Західбудпроект», а визначено вказаного учасника переможцем та укладено з ним договір.

Щодо встановленого порушення Замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

На порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону про закупівлі Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Західбудпроект», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 18.02.2021 №02-1 на суму 17870120,40 грн з ПДВ.

Щодо вимоги припинення зобов`язань за укладеним за результатом проведення закупівлі договором.

Відповідач у Висновку виклав зобов`язання керуючись чинним законодавством, з урахуванням наявності або відсутності механізму усунення кожного виявленого порушення та релевантної практики Верховного Суду.

Представник відповідача в судовому засідання позовні вимоги заперечила, надала суду додаткові пояснення та докази, просила суд в задоволені позову відмовити повністю.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою від 06.03.2023 відкрито спрощене провадження у справі. Ухвалою суду від 11.05.2023 року постановлено про перехід з спрощеного провадження в загальне позовне провадження.

Судом встановлені наступні обставини:

30.01.2023 року відповідачем складно висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-11-002599-а, яким встановлено, що:

«Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон); відповідності тендерної документації вимогам Закону; своєчасності надання відповіді на звернення за роз`ясненням щодо тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м.Львова» (далі Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-01-11-003178-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; опубліковане звернення за роз`ясненням щодо тендерної документації та відповідь Замовника на вказане звернення; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Західбудпроект» (далі ТОВ «Західбудпроект»); рішення щодо кваліфікації тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західбудпроект» від 03.02.2021; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; договір від 18.02.2021 №02-1 та додаткові угоди від 28.12.2021 №1 та від 29.12.2022 №2 до вказаного договору; опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запити органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, пунктом 10 частини першої статті 1 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

За нормою частини першої статті 25 Закону до умов надання забезпечення тендерної пропозиції віднесено строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

Моніторингом встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій при визначенні у тендерній документації (частина 2 розділу 3) умови щодо надання учасниками гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії в розмірі 90 000,00 грн строком дії не менше ніж 90 днів з дня завершення подання тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (далі - Наказ Мінекономрозвитку №710).

Моніторингом встановлено, що в частині 1.2. розділу 3 тендерної документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок замовника належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а також наведено перелік (опис) формальних помилок, та приклади формальних помилок.

Проте, на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації Замовником зазначено формальну помилку, що не відповідає (відсутня) Наказу №710, а саме: зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Умовами тендерної документації (частина 1 розділу 3) визначено, що документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації та пропозиції згідно Додатку 2.

Також, відповідно до частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які містяться у Додатку 2.

Зокрема, на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно запропонованої форми (Таблиця Б Розділу №2 Додатку 2 до тендерної документації).

Разом з тим, у пункті 1 Розділу №2 Додатку 2 до тендерної документації, зокрема, визначено, що кваліфікація спеціаліста(ів), що відповідатиме(-уть) за охорону праці підтверджується додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованих з оригіналу копій посвідчень та протоколів/витягів з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціалістів із загального курсу з охорони праці.

Проведеним моніторингом встановлено, що у наданій учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (від 21.01.2021 №21/2101-5, файл « 8_Довідка про ІТР з документами.pdf») зазначено про наявність в учасника інженера з охорони праці ОСОБА_1 .

Відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Західбудпроект» наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 24.11.2017 №Пр24/11-1 ОСОБА_1 прийнято на посаду інженера з охорони праці ТОВ «Західбудпроект» за сумісництвом.

Моніторингом також встановлено, що учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень (№064-20/28, №01-29/39 та №68-18/7), виданих ОСОБА_1 як начальнику відділу з охорони праці за місцем роботи ПП «ВІР-Західбуд» та інженеру з охорони праці за місцем роботи ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс».

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Західбудпроект» надано копію витягу з протоколу від 15.10.2020 №064-20 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ПП «ВІР-Західбуд».

Водночас, відповідно до статті 13 Закону України від 14.10.1992 №2694-XII «Про охорону праці» роботодавець зобов`язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці. Одночасно, відповідно до статті 15 зазначеного Закону на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.

За нормами п. 1.6. НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» передбачено, що навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводиться в установленому законодавством порядку під час прийняття на роботу та періодично один раз на три роки.

Такі ж вимоги по проведенню навчання та перевірки знань з питань охорони праці встановлюють пп. 3.1, 3.11, 5.1, п. 5 Додатка 3 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 № 15 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511, далі Типове положення №15). А згідно з пунктом 3.16 цього Положення, не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.

Також, у пункті 5.6. Типового положення №15 позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

Однак, подані учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «Західбудпроект».

Слід вказати, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції довідки від 21.01.2021 №21/2101-28 (файл « 41_Довідка про субпідряд з документами.рdf») учасником ТОВ «Західбудпроект» субпідрядна організація (ПП «Флоріан») буде залучена лише для виконання робіт з монтажу автоматичної системи пожежної сигналізації та мовного оповіщення про пожежу (в обсязі 0,26% від ціни тендерної пропозиції).

Отже, залучення ПП «ВІР-Західбуд» для виконання робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі учасником не планувалось.

З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «Західбудпроект» не дотримано вимог пункту 1 Розділу №2 Додатку 2 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Також, умовами тендерної документації (частина 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3) визначено, що виконання робіт проводиться відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013 .

Так, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: розрахунок договірної ціни та кошторис відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат; проектом календарного графіку виконання робіт.

Також, у вказаній частині розділу 3 тендерної документації зазначено, що до складу цієї ціни учасник включає прямі, загально-виробничі та інші витрати на будівництво об`єкту (відрядження, перевезення працівників, тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розрахованих на підставі прогнозованих рівнів інфляції на наступні періоди, ризиків, що схвалюються Кабінетом Міністрів України, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Так, відповідно до визначень п.3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) договірна ціна кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами та обумовлена у договорі підряду.

Визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника тендеру регламентовано у розділі 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Відповідно до п.6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, згідно з п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до п.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» (затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405) визначено, що при визначенні загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення; - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

Також, п.4.3 ДСТУ-Н Б. Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Крім того, відповідно до п.5.3 ДСТУ-Н Б. Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західбудпроект» пояснювальної записки (файл «Пояснювал_на_записка_до_зведеного_кошторисного_розрахунку_(2021_01_21).xls» у складі архівованого документу « 31_Кошторис_Гінекологія.rar») до договірної ціни та розрахунків загальновиробничих витрат (ЗВВ) до локальних кошторисів загальновиробничі витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б до ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунковоаналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та умовам частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Аналогічно, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західбудпроект» розрахунків до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усередненого показника Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 (файл «Розрахунок_коштiв_на_покриття_адмiнiстративних_витрат__(2021_01_21).xls» у складі архівованого документу « 31_Кошторис_Гінекологія.rar»), а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що не відповідає умовам частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Крім того, за нормою пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, на порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону Замовником, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Західбудпроект», а визначено вказаного учасника переможцем та укладено з ним договір.

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Західбудпроект» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Західбудпроект», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 18.02.2021 №02-1 на суму 17 870 120,40 грн з ПДВ.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західбудпроект», визначення його переможцем тендеру та укладання з ним договору встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання відповіді на звернення за роз`ясненням щодо тендерної документації, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю;; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Західбудпроект» щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає спірні висновки протиправним та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства.

Судом не враховуються аргументи наведені позивачем про протиправність спірних висновків з наступних встановлених підстав згідно встановлених судом обставин та вимог законодавства:

Представником відповідача в судовому засіданні надано суду копію звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-01-11-002599-a від 19.05.2023, згідно якого вказаний договір розірваний. Представник позивача зазначену обставину не заперечував.

Суд зазначає, що об`єктом захисту має бути саме порушене право. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав. Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Верховний Суд у постанові від 21.12.2021 по справі №917/664/19 зауважив, що гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Верховний Суд у постанові від 13.01.2022 по справі №921/591/20 зауважив, що додатково, в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19).

Верховний Суд у постанові від 10.11.2021 по справі №910/8060/19 вказав, що під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Під ефективністю судового захисту розуміється спроможність судового рішення (за наслідками його виконання) призвести до усунення невизначеності у праві позивача та відновити права та законні інтереси особи, на захист яких було подано відповідний позов.

Поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними (рішення Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» (Doran v. Ireland)).

Ефективність означає як попередження стверджуваного порушення чи його продовження, так і надання відповідного відшкодування за будь-яке порушення, яке вже відбулося (рішення ЄСПЛ від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland)).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 05.04.2005 у справі «Афанасьєв проти України» зазначено, що засіб захисту, що вимагається, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

Таким чином, факт розірвання договору про закупівлю UA-2021-01-11-002599-a, унеможливлює наявність у позивача права та охоронюваних інтересів про які він просить, відтак обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.

Такий висновок сформульований, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20, пункт 52), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (провадження № 14-125цс20, пункт 76).

Крім цього, судом враховуються наступні заперечення відповідача:

Щодо встановленого порушення Замовником вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів).

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, пунктом 10 частини першої статті 1 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Позивачем не було здійснено жодних дій на виконання Закону ні звернення за технічної підтримкою, ні оприлюднення інформації у можливий спосіб та жодним чином не спростовано сам факт неоприлюднення інформації, оприлюднення якої є обов`язковим відповідно вимоги Закону.

Щодо встановленого порушення Замовником вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (щодо складання тендерної документації).

Відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі - Наказ Мінекономрозвитку № 710).

Моніторингом встановлено, що в частині 1.2. розділу 3 тендерної документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок замовника належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а також наведено перелік (опис) формальних помилок, та приклади формальних помилок.

Проте, на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації Замовником зазначено формальну помилку, що не відповідає (відсутня) Наказу №710, а саме: зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Позивач повинен зазначати приклади формальних помилок, що відповідають Переліку, затвердженому Наказом № 710, проте позивач не може самостійно створювати опис формальної помилки, яка відсутня у Переліку № 710.

Щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Західбудпроект» та визнання його переможцем закупівлі:

Щодо встановленого порушення Замовником вимоги пункту 1 частини першої статті 31 України «Про публічні закупівлі».

Умовами тендерної документації (частина 1 розділу 3) визначено, що документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації та пропозиції згідно Додатку 2.

Також, відповідно до частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, які містяться у Додатку 2.

Зокрема, на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно запропонованої форми (Таблиця Б Розділу №2 Додатку 2 до тендерної документації).

Разом з тим, у пункті 1 Розділу № 2 Додатку 2 до тендерної документації, зокрема, визначено, що кваліфікація спеціаліста(ів), що відповідатиме(-уть) за охорону праці підтверджується додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованих з оригіналу копій посвідчень та протоколів/витягів з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціалістів із загального курсу з охорони праці.

Проведеним моніторингом встановлено, що у наданій учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (від 21.01.2021 №21/2101-5, файл « 8_Довідка про ІТР з документами.pdf») зазначено про наявність в учасника інженера з охорони праці ОСОБА_1 .

Відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Західбудпроект» наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 24.11.2017 №Пр24/11-1 ОСОБА_1 прийнято на посаду інженера з охорони праці ТОВ «Західбудпроект» за сумісництвом.

Моніторингом також встановлено, що учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень (№064-20/28, №01-29/39 та №68-18/7), виданих ОСОБА_1 як начальнику відділу з охорони праці за місцем роботи ПП «ВІР-Західбуд» та інженеру з охорони праці за місцем роботи ТОВ «Компанія ВЕЕМ-Будсервіс».

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Західбудпроект» надано копію витягу з протоколу від 15.10.2020 №064-20 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ПП «ВІР-Західбуд».

Водночас, відповідно до статті 13 Закону України від 14.10.1992 №2694-XII «Про охорону праці» роботодавець зобов`язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці. Одночасно, відповідно до статті 15 зазначеного Закону на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.

За нормами п. 1.6. НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» передбачено, що навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводиться в установленому законодавством порядку під час прийняття на роботу та періодично один раз на три роки.

Такі ж вимоги по проведенню навчання та перевірки знань з питань охорони праці встановлюють пп. 3.1, 3.11, 5.1, п. 5 Додатка 3 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 № 15 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.02.2005 за №231/10511, далі Типове положення №15). А згідно з пунктом 3.16 цього Положення, не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці.

Також, у пункті 5.6. Типового положення №15 позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

Однак, подані учасником ТОВ «Західбудпроект» у складі тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «Західбудпроект».

Слід вказати, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції довідки від 21.01.2021 №21/2101-28 (файл « 41_Довідка про субпідряд з документами.рdf») учасником ТОВ «Західбудпроект» субпідрядна організація (ПП «Флоріан») буде залучена лише для виконання робіт з монтажу автоматичної системи пожежної сигналізації та мовного оповіщення про пожежу (в обсязі 0,26% від ціни тендерної пропозиції).

Отже, залучення ПП «ВІР-Західбуд» для виконання робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі учасником не планувалось.

З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «Західбудпроект» не дотримано вимог пункту 1 Розділу №2 Додатку 2 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Щодо встановленого порушення Замовником вимоги пункту 2 частини першої статті 31 України «Про публічні закупівлі».

Також, умовами тендерної документації (частина 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3) визначено, що виконання робіт проводиться відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013 .

Так, для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: розрахунок договірної ціни та кошторис відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат; проектом календарного графіку виконання робіт.

Також, у вказаній частині розділу 3 тендерної документації зазначено, що до складу цієї ціни учасник включає прямі, загально-виробничі та інші витрати на будівництво об`єкту (відрядження, перевезення працівників, тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розрахованих на підставі прогнозованих рівнів інфляції на наступні періоди, ризиків, що схвалюються Кабінетом Міністрів України, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Так, відповідно до визначень п.3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) договірна ціна кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами та обумовлена у договорі підряду.

Визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника тендеру регламентовано у розділі 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Відповідно до п.6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, згідно з п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до п.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» (затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405) визначено, що при визначенні загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення; - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

Також, п.4.3 ДСТУ-Н Б. Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Крім того, відповідно до п.5.3 ДСТУ-Н Б. Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західбудпроект» пояснювальної записки (файл «Пояснювал_на_записка_до_зведеного_кошторисного_розрахунку_(2021_01_21).xls» у складі архівованого документу « 31_Кошторис_Гінекологія.rar») до договірної ціни та розрахунків загальновиробничих витрат (ЗВВ) до локальних кошторисів загальновиробничі витрати у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б до ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунковоаналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та умовам частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Аналогічно, проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «Західбудпроект» розрахунків до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усередненого показника Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 (файл «Розрахунок_коштiв_на_покриття_адмiнiстративних_витрат__(2021_01_21).xls» у складі архівованого документу « 31_Кошторис_Гінекологія.rar»), а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що не відповідає умовам частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Замовником у тендерній документації безальтернативно визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, розрахунок договірної ціни та кошторис саме відповідно до ДСТУ Б Д.1.1:2013. Таким чином, щоб відповідати умовам тендерної документації учасником повинен надати розрахунки, що відповідають ДСТУ Б Д.1.1:2013. Якщо надані учасником розрахунки не відповідають вказаному ДСТУ, це означає, що його тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, а отже він не може бути визначений переможцем торгів.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону про закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Крім того, за нормою пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Проте, на порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону про закупівлі Замовником, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Західбудпроект», а визначено вказаного учасника переможцем та укладено з ним договір.

Щодо встановленого порушення Замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті, незалежно від того, чи наявна така вимога тендерній документації.

Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону про закупівлі переможцем тендеру ТОВ «Західбудпроект» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону про закупівлі.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону про закупівлі, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону про закупівлі Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Західбудпроект», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 18.02.2021 №02-1 на суму 17 870 120,40 грн з ПДВ.

Поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII. Так само, як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог ст. 17 Закону № 922-VIII.

Необхідно зазначити, що попередньо у частинах 1-4 статті 17 Закону про закупівлі мова йде про надання документів саме учасниками, а також обов`язки Замовника стосовно відхилення тендерної пропозиції учасника.

Водночас у частині п`ятій статті 17 Закону про закупівлі нічого не вказано про переможця процедури закупівлі, чи про його обов`язки або обов`язки Замовника стосовно нього.

Натомість у частині шостій статті 17 Закону про закупівлі чітко визначено обов`язок переможця надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Щодо тверджень про наявність відомостей у відкритому доступі, зазначаємо, що аналізуючи вимоги ч. ч. 3, 4, 5, 6 ст. 17 Закону № 922-VIII висновується, що перевірка замовником інформації, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, стосується учасника, а не переможця процедури закупівлі.

Відповідно до п. 37 частини першої ст. 1 Закону № 922-VIII:

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. 8 частини першої ст. 1 Закону № 922-VIII:

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено вимоги до переможця торгів, а саме: « 6. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».

На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) для учасників встановлені одні вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) для переможця встановлені інші вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII. Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII при поданні тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII , а саме частини шостої ст. 17 Закону № 922-VIII.

Водночас частина шоста ст. 17 Закону № 922-VIII чітко перелічує пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частину другою цієї статті, за якими переможець повинен надати документи.

Враховуючи вищенаведене, переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.

Тендерна документація не має юридичної сили, вищої, ніж положення, закріплені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII.

Позивачем не надано жодного підтвердження того, що він самостійно перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах стосовно переможця, тобто після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 03.02.2021, та до моменту укладення договору 18.02.2021, чи на будь-якому іншому етапі проведення процедури закупівлі.

Частина шоста ст. 17 Закону, про закупівлі встановлює вимогу не лише проведення перевірки відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів, але й надання переможцем торгів саме документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Дана норма не містить винятку щодо можливості встановлення відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції без надання переможцем торгів документів, що підтверджують їх відсутність, незалежно від того, чи наявні відповідні відомості у відкритих реєстрах, чи ні.

Частина шоста ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо обов`язку надання переможцем відповідних документів не містить винятків чи будь-яких інших відступлень щодо можливості ненадання переможцем торгів відповідних документів, зважаючи на можливість Замовника здійснити самостійну перевірку інформації. Ця норма Закону (частина шоста ст. 17) є імперативною та не підлягає двозначному трактуванню.

Також суд враховує положення Висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява N 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява N 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З цих же по суті підстав, судом враховуються заперечення відповідача.

Відповідно позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню повністю.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог відповідно до положень статті 139 КАС України відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволені позову Комунального некомерційного підприємства «Львівського територіального медичного об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Західного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Західбудпроект» про скасування висновку, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. 295 -297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Рішення складено у повному обсязі 17.07.2023 року.

Суддя Гавдик З.В.