Ухвала суду № 112177395, 11.07.2023, Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Справа № 185/8554/23

Провадження № 1-кс/185/1500/23

У Х В А Л А

11 липня 2023 року м.Павлоград

Слідчий суддя Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши скаргу представника Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 про часткове задоволення клопотання від 28.06.2023 у кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023, -

ВСТАНОВИВ:

05.07.2023 до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області надійшла скарга представника Виконавчого комітету Вербківської сільської ради ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 про часткове задоволення клопотання від 28.06.2023 у кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023. Заявник просить скасувати постанову слідчого від 28.06.2023, зобов`язати старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 з метою перевірки на причетність до незаконного заволодіння бюджетними коштами Виконавчого комітету Вербківської сільської ради встановити та допитати в кримінальному провадженні керівника, головного бухгалтера, старшого менеджера зі збуту Павлоградського відділу продажів (підписант договору) ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»; з метою встановлення закупівельної ціни природного газу в період з 05.02.2020 по березень 2021 року здійснити тимчасовий доступ до фінансових та бухгалтерських документів ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» що стосуються договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020 та додаткових угод до нього, а також документів за якою ціною закуплявся газ ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» в періоди з 05.02.2020 по 30.09.2020, у жовтні, листопаді, грудні 2020 року, в січні, лютому березні 2021 року, так як вважає, що якщо закупівельна ціна природного газу була нижче ціни продажу, то відсутнє зловживання службовим становищем з боку посадових осіб Виконавчого комітету Вербківської сільської ради; для об`єктивності, всебічності та повноти досудового розслідування призначити додаткову судово-товарознавчу експертизу та за її результатами додаткову судово-економічну експертизу, з урахуванням встановленої закупівельної ціни газу, та враховуючи листи ТОВ «Українська енергетична біржа» від 03.06.2023 та від 16.06.2023, які наявні в матеріалах кримінального провадження, де наявний факт коливання ціни природного газу в період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року.

Представник заявника надав заяву про розгляд скарги без його участі, скаргу підтримав, просив задовольнити в повному обсязі.

Старший слідчий СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 надав заяву про розгляд скарги без його участі, в задоволенні скарги просив відмовити, постанову залишити без змін.

Ухвалою слідчого судді від 05.07.2023 було витребувано матеріали кримінального провадження № 12023041370001136 від 22.06.2023, розгляд скарги було відкладено для надання Павлоградським РВП ГУНП у Дніпропетровській області матеріалів зазначеного кримінального провадження, але станом на 11.07.2023 матеріали кримінального провадження № 12023041370001136 від 22.06.2023 слідчому судді надані не були, телефоном слідчим повідомлено, що матеріали кримінального провадження № 12023041370001136 від 22.06.2023 знаходяться в Дніпропетровській обласній прокуратурі, дата повернення матеріалів не відома.

З урахуванням стислих строків розгляду скарги, встановлених ч. 2 ст. 306 КПК України, з метою дотримання прав учасників кримінального провадження, встановлених ст. 21,22,24,26,28 КПК України, слідчий суддя вважає за можливе розглянути скаргу на підставні наданих доказів.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги, приходить до наступного.

В провадженні СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровської області знаходиться кримінальне провадження за № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України щодо посадових осіб Виконавчого комітету Вербківської сільської ради, які допустили розтрату бюджетних коштів під час виконання договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020, потерпіла сторона - Виконавчий комітет Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області.

В зазначеному кримінальному провадженні 27.06.2023 представником потерпілого Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області подано слідчому клопотання про проведення слідчих дій, а саме: встановити та допитати в кримінальному провадженні керівника, головного бухгалтера, старшого менеджера зі збуту Павлоградського відділу продажів (підписант договору) ТОВ «Дніпропетровськгаз збут»; здійснити тимчасовий доступ до фінансових та бухгалтерських документів ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» що стосуються договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020 та додаткових угод до нього, а також документів за якою ціною закуплявся газ ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» в періоди з 05.02.2020 по 30.09.2020, у жовтні, листопаді, грудні 2020 року, в січні, лютому березні 2021 року, призначити додаткову судово-товарознавчу експертизу та за її результатами додаткову судово-економічну експертизу, розглянути питання щодо об`єднання кримінальних проваджень, провести інші слідчі дії у відповідності до вимог КПК України.

Постановою старшого слідчого від 28.06.2023, яка отримана заявником 04.07.2023, клопотання задоволено частково, задоволено в частині допиту старшого менеджера зі збуту Павлоградського відділу продажів ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» ОСОБА_5 (підписант договору), в іншій частині в задоволенні клопотання відмовлено, мотивуючі тим, що здійснення зазначених в клопотанні слідчих дій доцільно проводити в рамках кримінального провадження № 42023042120000029 від 20.06.2023 за ч. 2 ст. 191 КК України, яке здійснюється за заявами Виконавчого комітету Вербківської сільської ради щодо неправомірних дій службових осіб ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» під час виконання договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020, з`ясування обставин, на які посилається представник потерпілого в клопотанні, не впливають на обставини вчинення неправомірних дій головою Виконавчого комітету Вербківської сільської ради ОСОБА_6 .

Постанова слідчого від 28.03.2023 в частині відмови розгляду питання об`єднання кримінальних проваджень заявником не оскаржується, тому в цій частині слідчим суддею не розглядається.

У відповідності до ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути, зокрема, оскаржено рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.

В силу вимог ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий,прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин надсилається їй.

Слідчим суддею встановлено, що кримінальне провадження за № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України здійснюється щодо посадових осіб Виконавчого комітету Вербківської сільської ради, які допустили розтрату бюджетних коштів під час виконання договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020, а саме укладання та виконання додаткових угод №2 від 26.11.2020, №3 від 27.11.2020, №4 від 30.11.2020, №5 від 22.12.2020, №7 від 27.01.2021, №8 від 27.01.2021, №10 від 26.02.2021 до зазначеного договору, потерпіла сторона - Виконавчий комітет Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області.

Однією з підстав та доказом в зазначеному кримінальному провадженні є рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.05.2023 № 904/4659/22, яким позовні вимоги Керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Вербківської сільської ради, Виконавчого комітету Вербківської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів задоволено, визнано недійсними додаткові угоди №2 від 26.11.2020, №3 від 27.11.2020, №4 від 30.11.2020, №5 від 22.12.2020, №7 від 27.01.2021, №8 від 27.01.2021, №10 від 26.02.2021 до договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020.

Відповідно до ч.1 ст. 7 та ч.1 і ч.2 ст.22 КПК України однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тобто, це означає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За загальним правилом слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування у кримінальному провадженні проводяться органом досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розшукових ) дій та негласних слідчих ( розшукових ) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 5 статті 40 КПК, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

КПК України не передбачає обов`язку органу досудового розслідування вчиняти абсолютно всі процесуальні дії, які зініціюються іншими учасниками кримінального провадження, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути недоцільними, а інколи - передчасними або взагалі перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження.

Тому орган досудового розслідування в залежності від фактичних обставин провадження, самостійно, за внутрішнім переконанням, визначає які саме процесуальні дії та коли належить здійснити для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у певному кримінальному провадженні, та відмовляє в задоволенні відповідних клопотань у разі відсутності належного обґрунтування необхідності їх проведення.

При цьому постанова про відмову у задоволенні клопотання про виконання процесуальних дій повинна відповідати вимогам частин 5, 6 статті 110 КПК, згідно із якою постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Постанова слідчого від 28.06.2023 не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, так як не містить належного обґрунтування та мотивування у відмові в задоволенні клопотання в розумінні збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України. Відмова слідчого мотивована лише тим, що збирання зазначених в клопотанні доказів доцільно проводити в рамках кримінального провадження № 42023042120000029 від 20.06.2023 за ч. 2 ст. 191 КК України, яке здійснюється за заявами Виконавчого комітету Вербківської сільської ради щодо неправомірних дій службових осіб ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» під час виконання договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020.

Збирання стороною обвинувачення доказів в порядку, встановленому КПК України, проводиться в рамках кожного кримінального провадження окремо. Докази, отримані в рамках одного кримінального провадження не є допустимими доказами в іншому кримінальному провадженні, якщо до них не отримано доступу в порядку, визначеному КПК України. Тому обґрунтування слідчим відмови в задоволенні клопотання щодо збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 доцільністю їх отримання в іншому кримінальному провадженні не є належним, мотивованим та не відповідає вимогам КПК України .

З зазначенням слідчого що з`ясування обставин, на які посилається представник потерпілого в клопотанні, не впливають на обставини вчинення неправомірних дій в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України, в повному обсязі погодитися, також, не можна з урахуванням наступного.

Враховуючі обставини встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.05.2023 № 904/4659/22, проводячи досудове розслідування в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України щодо посадових осіб Виконавчого комітету Вербківської сільської ради, які допустили розтрату бюджетних коштів під час виконання договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020, а саме укладання та виконання додаткових угод №2 від 26.11.2020, №3 від 27.11.2020, №4 від 30.11.2020, №5 від 22.12.2020, №7 від 27.01.2021, №8 від 27.01.2021, №10 від 26.02.2021 до зазначеного договору, слідчий для встановлення наявності складу кримінального правопорушення зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено встановити та дослідити всі факти та обставини укладання зазначених додаткових угод (шляхом допиту потерпілого, свідків, отримання документів, тимчасового доступу, та інших слідчих (розшукових) дій), а саме щодо дій обох сторін договірних правовідносин: чи були переговори, чи листування щодо обґрунтування (необґрунтовання) пропозицій відповідача про збільшення ціни, щодо використання права покупця на відмову (не відмову) від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна поставки товару вже визначена в договорі постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020, щодо надання (не надання) покупцем письмових заперечень щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, доцільним є допит керівника, старшого менеджера зі збуту Павлоградського відділу продажів (підписант договору) ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», як сторони договору (постачальника) щодо зазначених вище обставин. Належного обґрунтування допиту головного бухгалтера ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» заявником не зазначено, та слідчим суддею не встановлено.

Також, слідчий суддя вважає доцільним отримання стороною обвинувачення в якості доказів всіх документів (фінансових, бухгалтерських, в тому числі листування, інше), що стосуються договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020 та додаткових угод до нього. Але враховуючі, відсутність матеріалів кримінального провадження, на момент розгляду скарги не можливо встановити, чи були отримані всі зазначені документи, а постанова слідчого належного обґрунтування з цього питання не містить, то слідчий суддя вважає, що постанова слідчого від 28.06.2023 в цій частині підлягає скасуванню, та слідчий повинен повторно вирішити зазначене клопотання з урахуванням вищезазначених обставин, та належним обґрунтуванням та мотивуванням свого рішення в цій частині клопотання саме в порядку збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України.

На думку слідчого судді, отримання доказів того за якою ціною закуповувався газ ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» в періоди з 05.02.2020 по 30.09.2020, у жовтні, листопаді, грудні 2020 року, в січні, лютому березні 2021 року, не має доказового значення в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України, так як суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, постачальник гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Тому, в разі закупівлі газу постачальником за ціною вище ціни подальшого постачання газу покупцю - Вербківській сільський раді, в період дії вже укладеного договору, ризик збитків несе постачальник ТОВ «Дніпропетровськгаз збут», а рішення приймати чи не приймати змінені умови договору (щодо збільшення ціни газу) приймає покупець самостійно. Отже ціна закупки газу в період з 05.02.2020 по березень 2021 року не має жодного доказового значення в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України, яке стосується дій посадових осіб Виконавчого комітету Вербківської сільської ради. Також ціна закупки газу в період з 05.02.2020 по березень 2021 року не є визначальної для проведення експертиз в даному кримінальному провадженні, так як не можливо встановити який саме газ (закуплений в який період і по якій ціні) постачальник надає покупцю на виконання умов договору постачання природного газу № 41DB497-569-20 від 05.02.2020.

Відмова в клопотанні про призначення додаткової судово-товарознавчої експертизи та за її результатами додаткової судово-економічної експертизи, з урахуванням листів ТОВ «Українська енергетична біржа» від 03.06.2023 та від 16.06.2023, які, як зазначає заявник, наявні в матеріалах кримінального провадження, та в яких, як вважає заявник, наявний факт коливання ціни природного газу в період з жовтня 2020 року по лютий 2021 року, також, слідчим належним чином не обґрунтована саме в порядку збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України. Але враховуючі, відсутність матеріалів кримінального провадження, на момент розгляду скарги не можливо встановити які експертизи та з яких питань були проведені, з урахуванням чи без урахування листів ТОВ «Українська енергетична біржа» від 03.06.2023 та від 16.06.2023, та чи є доцільним призначення додаткових експертиз з урахуванням листів ТОВ «Українська енергетична біржа» від 03.06.2023 та від 16.06.2023, тому слідчий суддя вважає, що постанова слідчого від 28.06.2023 в цій частині підлягає скасуванню, та слідчий повинен повторно вирішити зазначене клопотання з урахуванням вищезазначених обставин, та належним обґрунтуванням та мотивуванням свого рішення в цій частині клопотання саме в порядку збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію;3) зобов`язання вчинити певну дію;4) відмову у задоволенні скарги.

Відповідно до частини 5 статті 40 КПК, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Таким чином, слідчий суддя відповідно до зазначених вище положень КПК України не має повноважень вирішувати питання та надавати вказівки слідчому які питання ставити при допиті, та перед експертом при призначенні експертизи в кримінальному провадженні, тому скарга в частині зобов`язання слідчого здійснити допит по зазначеним скаржником питанням, та призначення додаткових експертиз з зазначенням поставлених скаржником питань, задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене вище слідчий суддя вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 303, 304,307,369, 372 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу представника Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 про часткове задоволення клопотання від 28.06.2023 у кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 - задовольнити частково.

Постанову старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 про часткове задоволення клопотання від 28.06.2023 у кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023, в частині відмови в задоволенні клопотання - скасувати.

Зобов`язати старшого слідчого СВ Павлоградського РВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_4 повторно розглянути в порядку ст. 220 КПК України клопотання представника Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області ОСОБА_3 від 27.06.2023, з урахуванням зазначених в даній ухвалі обставин, та належним обґрунтуванням та мотивуванням свого рішення в цій частині клопотання саме в порядку збирання доказів в кримінальному провадженні № 12023041370001136 від 22.06.2023 за ч. 1 ст. 364 КК України.

В іншій частині скарги - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, а заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1