Рішення № 112116888, 27.06.2023, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.06.2023Справа №910/3795/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг"до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, настороні позивача -Акціонерного товариства "Асвіо Банк"про застосування наслідків недійсності нікчемного правочинуСуддя Бойко Р.В. секретар судового засідання Кучерява О.М.Представники учасників справи:від позивача:Прокудіна К.А.від відповідача:Харченко М.В.від третьої особи:не з`явився ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У березні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", в якому просило суд застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину - укладеного сторонами Договору про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022, а саме: зобов`язати відповідача повернути позивачу забезпечення договору - банківську гарантію у сумі 489 831,69 грн.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" зазначає, що Договір про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 був укладений за результатами процедури закупівлі №UA-2022-11-25-005758a, тендерна документація якої не містила жодного узгодженого додатку щодо розрахунку вартості послуг прибирання та передбачала визначену щомісячну вартість послуг за кожним об`єктом відповідача.

Однак, як стверджує позивач, після завершення процедури закупівлі та визначення позивача переможцем відповідачем було доповнено Договір Таблицею 1 в Додатку №2 (Розрахунок вартості послуг), у зв`язку з чим наразі Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" вважає, що щомісяця визнається різна вартість за даними калькулювання згідно вказаної таблиці, що в свою чергу є порушенням ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки Договір про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 укладений в порушення приписів ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то, на думку позивача, він згідно п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" просить застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" повернути забезпечення договору - банківську гарантію у сумі 498 831,69 грн.

У змісті позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" зазначає, що очікує понести судові витрати, пов`язані із розглядом даної справи, у розмірі 60 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 відкрито провадження у справі №910/3795/23; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; встановлено сторонам строки на подання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 06.04.2023.

30.03.2023 засобами поштового зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов відзив, в якому відповідач не погоджується із позовними вимогами, оскільки підписання позивачем договору без будь-яких зауважень чи заперечень щодо його змісту свідчить про його погодження із умовами укладеного правочину. Так, відповідач вказує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" виконувались роботи за спірним договором, сторонами складались відповідні акти виконаних робіт та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" було повністю оплачено виконані роботи. При цьому, відповідач вказує, що пунктом 10 Опису та основних вимог до предмету закупівлі (додаток 3 до тендерної документації) визначено всі види послуг, що входять в предмет закупівлі, а самі послуги розділені як на ті, що надаються безумовно (за графіком), так і на ті, які надаються за потреби (заявками) замовника, що знайшло своє відображення в п. 10 Додатку №1 до Договору про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 та в договірній ціні. Відповідач стверджує, що загальна вартість послуг за тендерною документацією визначається (деталізується) в окремому додатку до договору для забезпечення можливості виконання п. 2.5 Договору про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 і не суперечить умовам тендерної документації, а відтак оспорюваний договір не суперечить вимогам тендерної документації. Щодо вимоги позивача про повернення банківської гарантії, то відповідач зазначає, що чинність гарантії не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією, в той час як Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" не наведено жодної умови для повернення гарантії виконання зобов`язання. Також відповідач вважає заявлений позивачем розмір судових витрат необґрунтованим та таким, що не підлягає стягненню з відповідача.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2023 встановлено позивачу строк на подання відповіді на відзив - 5 днів; оголошено перерву в підготовчому засіданні до 25.04.2023.

11.04.2023 засобами електронного зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" надійшла відповідь на відзив, в якій позивач стверджує, що проект договору, що був наданий учасникам процедури закупівлі для ознайомлення у складі тендерної документації не містив жодного узгодженого додатку щодо розрахунку вартості. На думку позивача, деталізація вартості послуг за кожною послугою окремо, що надавалася в ході проведення процедури закупівлі, не свідчить про згоду на проведення щомісячної калькуляції наданих послуг за вказаним детальним розрахунком, а здійснена насамперед з метою визначення загальної вартості послуг, яку учасник міг запропонувати замовнику на умовах проведення плати рівними платежами за кожним об`єктом щомісяця. Відтак, на думку позивача, включення до складу оспорюваного договору додатку з детальним розрахунком вартості послуг та проведення щомісячної калькуляції послуг, замість визначення однією сумою загальної вартості послуг з розбивкою її по об`єктам щомісячно, свідчить про те, що умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції, а тому має місце порушення приписів п. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, позивач вказує, що підставою повернення гарантії є як випадок нікчемності договору, передбачений ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", так і за рішенням суду у випадку визнання договору про закупівлю нікчемним.

Також 11.04.2023 засобами електронного зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просить суд заборонити Акціонерному товариству "Асвіо Банк" виплачувати кошти у сумі 498 831,69 грн. згідно вимоги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" щодо забезпечення виконання договору про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 на підставі банківського гарантії №957-22/В1 від 27.12.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 відмовлено в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" про забезпечення позову.

19.04.2023 засобами поштового зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують та не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерної пропозиції і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

24.04.2023 засобами електронного зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" надійшла заява про зміну предмета позову, в якій позивач просить суд застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину - договору про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022, укладеного між Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг", а саме - визнати гарантію виконання зобов`язань №957-22/В1 від 27.12.2022, надану Акціонерним товариством "Асвіо Банк" Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго", такою, що не підлягає виконанню.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2023 прийнято заяву про зміну предмету позову до розгляду; встановлено відповідачу строк для подачі відзиву на позов з урахуванням заяви про зміну предмету позову; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Акціонерне товариство "Асвіо Банк"; зобов`язано сторін до кінця цього тижня направити залученій третій особі копії заяв по суті спору з додатками, а докази такого направлення надати суду; запропоновано залученій третій особі у строк протягом 10 днів надати суду письмові пояснення щодо заяв по суті спору з доказами їх направлення іншим учасникам справи; відкладено підготовче засідання до 23.05.2023.

09.05.2023 засобами поштового зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшов відзив на позовну заяву (з урахуванням заяви про зміну предмету позову), в якому відповідач звертає увагу суду, що попередній розрахунок вартості послуг (додаток 6) був розміщений у вільному доступі та сам позивач заповнював дану таблицю. Відповідач стверджує, що спірний договір не суперечить вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції учасника-переможця торгів, а деталізація ціни договору не може визнаватися порушенням ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, відповідач звертає увагу суду, що спірний договір був ним розірваний в односторонньому порядку через систематичне порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" його умов. Також відповідач звертає увагу суду, що чинність гарантії не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання.

23.05.2023 засобами електронного зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" надійшла відповідь на відзив (з урахуванням заяви про зміну предмету позову), в якій позивач зазначає, що проект договору, що був наданий учасникам процедури закупівлі для ознайомлення у складі тендерної документації, не містив жодного узгодженого додатку щодо розрахунку вартості. Так, позивач вказує, що деталізація вартості послуг за кожною послугою окремо, що надавалася в ході проведення процедури закупівлі, не свідчить про згоду на проведення щомісячної калькуляції наданих послуг за вказаним детальним розрахунком, а здійснена насамперед з метою визначення загальної вартості послуг, яку учасник міг запропонувати замовнику на умовах проведення плати рівними платежами за кожним об`єктом щомісяця, а відтак включення до складу оспорюваного договору додатку з детальним розрахунком вартості послуг та проведення щомісячної калькуляції послуг, замість визначення однією сумою загальної вартості послуг з розбивкою її по об`єктам щомісячно, свідчить про те, що умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Крім того, позивач вказує, що згідно ч. 2 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема, за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; а також у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону. Оскільки відповідач вказаних дій з повернення банківської гарантії не вчиняє, належним способом захисту прав позивача є визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.05.2023 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 13.06.2023.

02.06.2023 засобами поштового зв`язку від Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" надійшли заперечення на відповідь (з урахуванням заяви про зміну предмету позову), в яких відповідач зазначає, що умови тендерної документації та підписаного сторонами договору не різняться, зокрема і в частині ціни договору.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 закрито підготовче провадження у справі №910/3795/23; встановлено порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення в матеріалах справи; призначено розгляд справи по суті на 27.06.2023.

В судове засідання 27.06.2023 з`явились представники сторін, надали пояснення по суті спору, за змістом яких представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити, а представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Третя особа явку свого представника в судове засідання 27.06.2023 не забезпечила, про причини неявки суд не повідомила, хоча про місце, дату та час засідання була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0105494678698, згідно якого ухвала суду від 13.06.2023 була вручена Акціонерному товариству "Асвіо Банк" 20.06.2023.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вказані приписи господарського процесуального закону та враховуючи відсутність від третьої особи повідомлень щодо неможливості забезпечити явку свого представника у засідання, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника Акціонерного товариства "Асвіо Банк".

В судовому засіданні 27.06.2023 судом завершено розгляд справи №910/3795/23 по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

25.11.2022 на офіційному веб-майданчику Prozorro було розміщено інформацію про процедуру закупівлі №UA-2022-11-25-005758-a на закупівлю послуг за предметом закупівлі: Лот №1 Послуги з прибирання Східного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання), Лот №2 Послуги з прибирання Північного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання), Лот №3 Послуги з прибирання Західного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання), Лот №4 Послуги з прибирання Південного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання). Замовником закупівлі виступило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго". Очікувана вартість закупівлі зазначена у сумі 53 243 561,99 грн.

Умовами закупівлі №UA-2022-11-25-005758-a передбачали надання учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії згідно Додатку 5 тендерної документації або у вигляді грошових коштів (завдатку). У разі подання забезпечення у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії: безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути не менше строку повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором.

За результатами процедури закупівлі №UA-2022-11-25-005758-a 28.12.2022 між переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" (виконавець) та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (замовник) було укладено Договір про надання послуг №01-000005-23/4 (надалі - Договір), згідно п. 1.1 якого виконавець зобов`язався, за завданням замовника, на інших умовах Договору (щодо порядку, строків, якості тощо), з застосуванням своїх ресурсів надати послуги з прибирання приміщень за ціною згідно з розрахунком вартості надання послуги, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконавцю належно надані послуги на умовах Договору. Склад, характер, обсяги, вимоги до якості наданих послуг, до виконавця, інші показники (характеристики) послуги визначені в Завданні на надання послуг Додатку 1 до Договору.

Послуги надаються впродовж 12 календарних місяців з дати надання доступу на об`єкти замовника, але не пізніше 31.12.2023 (залежно від того, яка дата настане раніше) з періодичністю згідно Додатком 1 до Договору (п. 1.2 Договору).

Згідно п. 1.3 Договору обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені Замовником, зокрема залежно від фактичного обсягу видатків замовника

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що загальна вартість послуг за цим Договором становить: 8 163 861,53 грн. 53 коп., ПДВ 1 632 772,31 коп., а разом з ПДВ: 9 796 633,84 грн.

Відповідно п. 2.4 Договору загальна вартість послуг за цим договором складається з вартості щоденних послуг, періодичних послуг, послуг за потребою, вартості витратних матеріалів, комплектуючих, запасних частин, фурнітури, витратних матеріалів та інших виробів, що необхідні для надання послуг відповідно до Таблиці 1 Додатку 2 до цього Договору.

У пункті 3.2 Договору сторонами погоджено, що оплата здійснюється замовником протягом 25 банківських днів з дати підписання ним щомісячного акту приймання-передачі належно наданих послуг та за наданим виконавцем (після підписання зазначеного акту) рахунком-фактурою, а також з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до статті 201 Податкового кодексу України.

У пункті 4.1 Договору зазначено, що виконавець повинен надати визначені Договором послуги, дотримуючись завдання замовника, інших умов Договору, вимог чинного законодавства України з питань надання такого роду послуг. Місце надання послуг, вимоги до порядку їх надання, забезпечення матеріальними ресурсами з метою належного надання послуг, зазначено в завданні. Звітним періодом (для оформлення акту) є кожний календарний місяць протягом визначеного Договором строку надання послуг.

Факт належного надання послуг засвідчується шляхом підписання без зауважень складеного згідно з вимогами щодо складання первинних документів акту, два примірники якого передаються виконавцем після надання послуг протягом 5 робочих днів; при цьому в акті про надання послуг виконавець зобов`язаний окрім інших даних також зазначити дані щодо обсягу послуг за звітний період згідно з завданням, щодо відсутності порушень своєчасності та якості надання послуг, а якщо такі порушення мали місце, - то зазначити їх перелік, а також своєчасність їх виправлення. Звітним періодом приймання-передачі надання послуг є календарний місяць (п. 5.2 Договору).

Договір набуває чинності з дати його підписання обома Сторонами та діє по 31.01.2024 включно (п. 11.1 Договору).

У пункті 12.4 Договору зазначено, що замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, надіславши виконавцю повідомлення про розірвання і пояснивши його причини, якщо виконавець порушив Договір.

У пункті 12.6 Договору сторони домовились, що надсилання повідомлення про розірвання Договору в односторонньому порядку здійснюється в письмовій формі. Виконавець на адресу якого відправлено повідомлення про розірвання Договору вважається повідомленим про розірвання Договору, а Договір вважається розірваним після спливу 10 денного строку з дати направлення письмового повідомлення замовником. Ризики неотримання листа, направленого на адресу виконавця, зазначену в договорі, несе виконавець.

Згідно п.п. 13.1, 13.2 Договору виконавець надає замовнику (в порядку та строки, визначені чинним законодавством України, Тендерної документації (ТД) на дану закупівлю) забезпечення виконання Договору. Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (розмір банківської гарантії) становить 489 831,69 грн. без ПДВ.

Замовник повертає виконавцю забезпечення виконання Договору (банківську гарантію) після належного (без порушень) виконання виконавцем умов Договору або дострокового розірвання Договору сторонами (за їх взаємною згодою та за умови відсутності на дату розірвання Договору порушення виконання виконавцем з його вини зобов`язань за Договором, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (п. 13.3 Договору).

За умовами пункту 13.4 Договору забезпечення виконання Договору (банківська гарантія) не повертається виконавцю в разі порушення виконавцем умов Договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.

На виконання п.п.13.1, 13.2 Договору виконавець у надав замовнику гарантію виконання зобов`язань №957-22/В1 від 27.12.2022, видану Акціонерним товариством "Асвіо Банк", на суму 489 831,69 грн. (надалі - Банківська гарантія).

Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями позивача, що Договір є нікчемним, оскільки його умови відрізняються від умов тендерної документації по процедурі закупівлі №UA-2022-11-25-005758-a, а відтак наявні підстави для визнання Банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" стверджує, що приймаючи участь в процедурі спірної закупівлі та надаючи Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" тендерну пропозицію, будучи ознайомленим заздалегідь з умовами проекту договору, позивач розраховував на регулярність та визначеність щомісячних оплат наданих послуг. Проте, на стадії подання тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі не передбачалося включення такого розрахунку вартості до умов договору, що укладається з переможцем процедури закупівлі, а також не передбачалося щомісячне коливання вартості послуг у зв`язку із калькулюванням відповідно до такого розрахунку. Відтак, на думку позивача, умови тендерної документації відрізняються від умов укладеного сторонами Договору, у зв`язку з чим такий договір є нікчемним.

Однак, суд не погоджується із такими доводами Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" з огляду на наступне.

По-перше, із розміщеної на офіційному веб-майданчику Prozorro за посиланням https://zakupki.com.ua/tender/18014014 тендерної документації вбачається, що пункт 3.3 Опису та основних вимог до предмету закупівлі (Додаток 3 до Тендерної документації) передбачав поділ послуг з прибирання та догляду за періодичністю та видом виконання на:

- основне щоденне прибирання - роботи з приведення поверхонь в максимально якісний вигляд клінінговими методами (без ремонтно-будівельних робіт) з 5:00 до 10:30 години та з 18:00 до 22:00 години (окрім вихідних та святкових днів).

- підтримуюче щоденне прибирання - роботи, що проводяться між основними обслуговуваннями з 08:00 до 18:00 години - роботи з підтримки об`єкта в чистоті протягом робочого дня.

- послуги за потребою або за заявками - роботи з спеціалізованого характеру і обслуговування окремих об`єктів у тому числі у вихідні дні за заявкою замовника. Заявка надається шляхом направлення електронного листа на адміністратора виконавця із зазначенням послуги, яку необхідно надати.

Також розділ 10 "Вимоги до складу та періодичності виконання робіт по прибиранню приміщень" Опису та основних вимог до предмету закупівлі (Додаток 3 до Тендерної документації) поділяв послуги на ті, що надаються два рази на день, щоденно, щодня на період встановлення карантинних обмежень, 1 раз на тиждень, 2 рази на тиждень, 1 раз на місяць, 2 рази на рік та за необхідності.

Крім того, до тендерної документації додавався Розрахунок вартості послуг (Додаток 6) з розбивкою по об`єктам на види та за періодичністю надання таких послуг, який підлягав заповненню учасником закупівлі.

Наприклад, тендерна документація передбачала надання таких послуг як прибирання при встрановленні крантину та запровадженні обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 (в той час як карантинні обмеження припинились 30.06.2023, що виключає необхідність надання таких послуг з 01.07.2023) та послуги з прибирання з метою усунення наслідків аварій (затоплень тощо) та після поточних ремонтів (в той час як аварія на об`єкті відповідача є виключним та непрогнозованим випадком).

З огляду на наведені умови Тендерної документації у суду відсутні підстави для висновку, що тендерна документації передбачала фіксований розмір щомісячної плати за послуги, оскільки наявність таких видів послуг, надання яких обумовлене потребою замовника та/або наявністю карантинних обмежень, свідчить, що останні взагалі могли не надаватись за відсутності потреби (наприклад, у разі відсутності аварії, припинення карантинних обмежень, незначного опаду снігу, що виключало б необхідність його вивезення).

Крім того, суд не вбачає доцільності у заповненні учасниками торгів, зокрема, позивачем Розрахунку вартості послуг (Додаток 6) із визначенням вартості кожної окремої послуги, якби тендерна документація передбачала фіксовану щомісячну плату за послуги в незалежності від обсягу наданих послуг.

Таким чином, доводи позивача з приводу ціни та порядку оплати послуг, визначених у тендерній документації, базуються на довільному односторонньому трактуванні ним умов тендерної документації, проте суд не вважає обґрунтованим відповідне трактування Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг", оскільки із змісту тендерної документації вбачається зворотне.

По-друге, у постанові Верховного Суду від 04.05.2022 у справі №160/6513/21 касаційний суд зазначив, зокрема, що умови проекту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проекті є очевидними. За Законом України "Про публічні закупівлі" вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Зокрема, частина 5 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання сторонами, зокрема у разі погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Наведене дає суду підстави для висновку, що оцінка договору про закупівлю на предмет відповідності його умов тендерній документації не може зводитись до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проекту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції товариства.

Більше того, несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від умов тендерної документації не мають своїм наслідком нікчемність такого договору. Так, договір про закупівлю являється нікчемним у разі, якщо умови договору, які є відмінними від умов тендерної документації, суперечать суті, меті та духу Закону України "Про публічні закупівлі", основним принципом якого є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Відтак, договір про закупівлю є нікчемним, у разі якщо наявні у ньому умови значно погіршують становище замовника - розпорядника бюджетних коштів, ніж умови тендерної документації.

В даному ж випадку, навіть якщо допустити обґрунтованість доводів позивача про відмінність умов Договору від умов тендерної документації, то суд відзначає, що у такому випадку умови Договору не погіршують становище Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", як розпорядника бюджетних коштів, а навпроти відповідають принципу максимальної економічної вигідності.

По-третє, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" підписало із своєї сторони Договір та приступило до його виконання.

Так, за наслідками надання послуг у січні 2023 року сторонами було складено акти надання послуг №7 від 31.01.2023 на суму 437 926,68 грн. та №5 від 31.01.2023 на суму 449 912,52 грн., а також у лютому 2023 року - акт надання послуг №16 від 28.02.2023 на суму 449 912,52 грн.

При цьому, саме позивач, як виконавець послуг за Договором, складав проекти актів надання послуг, а відтак розумів дійсний зміст умов щодо формування ціни послуг у звітний період та його влаштовували такі умови, оскільки акти не містять будь-яких зауважень, в тому числі виконавця щодо вартості послуг.

Таким чином позивач не довів, що умови Договору виходять сутнісно, змістовно за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); що відмінності між проектом договору та укладеним договором є суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім.

Натомість суд, здійснивши перевірку умов Договору на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції, прийшов до висновку, що умови Договору деталізують зобов`язання в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов, що не зумовлює нікчемність укладеного сторонами Договору, а відтак і відсутні підстави для застосування наслідків нікчемності правочину.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін, суд ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в їх заявах по суті спору не спростовують висновків суду.

За таких обставин, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" слід відмовити.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати на оплату судового збору за подачу даного позову необхідно покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" з огляду на відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 14, 74, 79, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" (51900, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Магнітогорська, буд. 19, кв. 15; ідентифікаційний код 41612233) до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25; ідентифікаційний код 00100227) про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину відмовити повністю.

2. Судові витрати на оплату судового збору за подачу позову покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг".

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. У відповідності до положень ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення складено 11.07.2023.

Суддя Р.В. Бойко