Рішення № 11203658, 13.09.2010, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" вересня 2010 р. Справа № 6/31

Господарський суд Чернівецької області в складі головуючого судді Паскаря А. Д., при секретарі судового засідання Байталюку В. Д ., розглянувши у відкритому судовому засіданні позов

Приватного підприємства «Полекс-Люкс»

до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк»

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору фізична особа підприємець ОСОБА_1 (третя особа-1)

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 (третя особа-2)

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору Першотравневий відділ Державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції (третя особа-3)

за участю представників сторін:

від позивача Савицький Ю. В., довіреність від 06.04.2010;

від відповідача Бацей Т. М., довіреність від 01.03.2010 № 967-О;

від 3-ої особи-1 ОСОБА_3, довіреність від 06.04.2010;

від 3-ої особи-2 ОСОБА_5, довіреність від 01.07.2009;

від 3-ої особи-3 не зявився,

В С Т А Н О В И В :

Приватне підприємство «Полекс-Люкс», м. Чернівці, звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», м. Дніпропетровськ, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 за № 1239 від 19.04.2010 таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтовується тим, 18.07.2008 між Закритим акціонерним товариством комерційним банком «ПриватБанк», правонаступником якого є відповідач, та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір за № ЕА/082737 на загальну суму 400 000 Євро строком на 120 місяців (але не пізніше 18.07.2018), із сплатою 18 відсотків річних за користування кредитом. Того ж дня, з метою забезпечення вимог відповідача, що витікають з вказаного кредитного договору, між відповідачем та позивачем, як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки за № ЕА/082737 (надалі Договір іпотеки) вартість якої складає 3 835695,00 грн.

19.04.2010 приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинив оскаржуваний виконавчий напис згідно якого за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно (торгівельний комплекс, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, слід задовольнити вимоги відповідача за період з 21.012010 по 19.04.2010 у розмірі еквівалентному 395956,75 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становить 4 247 653,76 грн. Позивач вважає вказаний виконавчий напис незаконним та просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав:

ь при вчиненні виконавчого напису порушено вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. У звязку з цим, надісланий відповідачем претензійний лист за № 641 від 02.02.2010 на адресу позивача не може вважатись вимогою про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, оскільки не містить вимогу про виконання порушення основного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк, як це передбачено вищенаведеною статтею;

ь пунктом 12 договору іпотеки № ЕА/082737 від 18.07.2008 сторонами визначена вартість предмета іпотеки, яка складає 3 835695,00 грн., однак виконавчий напис вчинено на суму 4 247 653,76 грн., що на 411958,76 грн. більше ніж вартість предмету іпотеки за вказаним договором іпотеки і є порушенням частини першої статті 11 Закону України «Про іпотеку»де зазначено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки;

ь згідно частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. В свою чергу, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачено надання нотаріусу відповідачем оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, що останнім не було здійснено, а сам виконавчий напис було вчинено тільки на підставі договору іпотеки, що не являється документом, який встановлює заборгованість.

Відповідач та третя особа-2 проти позову заперечують з підстав викладених у їх письмових відзивах на позовну заяву. Зокрема, зазначають, що виконавчий напис вчинений у повній відповідності до приписів чинного законодавства України, через наявність безспірної заборгованості третьої особи-1, майновим поручителем якої виступає позивач, причому претензія іпотекодержателя була надіслана на адресу позивача вчасно.

Третя особа-3 жодного разу без поважних причин не забезпечила участь свого представника у судових засіданнях, однак його неявка не перешкоджає розгляду справи по суті.

Заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі укладеного відповідачем та третьою особою-1 кредитного договору від 18.07.2008 № E/V082737 (далі Кредитний договір) третя особа-1 отримала у відповідача кредит на загальну суму 400000,00 євро зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 18 % річних з остаточним терміном повернення відповідно до 18.07.2018.

З метою забезпечення виконання зобовязання, в порядку статей 572 593 Цивільного кодексу України та Закону України «Про іпотеку»іпотекодавцем (позивачем, як майновим поручителем третьої особи-1) та іпотекодержателем (відповідачем) укладено договір іпотеки № E/V082737 від 18.07.2008 (далі Договір іпотеки), за змістом якого позивач передав відповідачу в іпотеку належний йому на праві власності торгівельний комплекс, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 1178 м2. Крім того, сторони визначили вартість предмету іпотеки в розмірі 3835 695,00 грн.

19.04.2010 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, який згідно статті 90 Закону України «Про нотаріат»та статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»має статус виконавчого документа та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження». Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 за № 283/8882 (далі Інструкція), на Договорі іпотеки, як на документі, що встановлює заборгованість.

Згідно виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, причому із суми виторгу слід задовольнити вимоги відповідача за період з 21.01.2010 по 19.04.2010 на загальну суму 4247653,76 грн.

Відповідно до пункту 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Аналогічне положення міститься також і в статті 35 Закону України «Про іпотеку». З урахуванням вказаного пункту Інструкції посилання позивача на недотримання її вимог щодо відсутності завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії суд вважає обґрунтованим з огляду на наступне.

Виходячи зі змісту претензійного листа відповідача від 02.02.2010 № 641 відповідач висуває позивачу претензію щодо сплати 384145,26 євро. При цьому суд враховує, що сума грошових претензій, виражених у вказаному претензійному листі відповідача, є меншою як в гривнях, так і в євро, від суми, яку нотаріус запропонував стягнути за виконавчим написом. Крім того, претензійний лист за своїм змістом не є письмовою вимогою про усунення порушень в розумінні пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку». Таким чином, претензійний лист відповідача не може бути вимогою про виконання порушеного зобовязання за Кредитним договором до позивача, яке має передувати вчиненню виконавчого напису, з огляду на вказане суд дійшов висновку, що норми пункту 283 Інструкції та статті 35 Закону України «Про іпотеку»щодо завчасного надіслання іпотекодавцю письмової претензії нотаріусом не дотримані.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту «б»частини другої пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі Перелік документів), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Водночас, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не витребував та не отримував від відповідача та позивача Кредитний договір разом з графіком погашення заборгованості з наступними змінами (додаток № 1 до Кредитного договору), а також первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, що підтверджується письмовими запереченнями як відповідача, так і третьої особи-2, а тому у нотаріуса не було правових підстав вважати, що розмір основної заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобовязання позивача по основній заборгованості, відсотках, процентах річних та пені є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми вказаних вище нормативно-правових актів.

Крім того, пунктом 12 Договору іпотеки сторонами визначена вартість предмета іпотеки, яка складає 3 835 695,00 грн., однак виконавчий напис вчинено на суму 4 247 653,76 грн., що на 411 958,76 грн. більше ніж вартість предмету іпотеки за вказаним Договором іпотеки і є порушенням частини першої статті 11 Закону України «Про іпотеку»де зазначено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобовязання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Посилання відповідача на те, що різницю суми від реалізації іпотечного майна відповідач повертає позивачу, судом до уваги не приймається, оскільки такі дії відповідача випливають із змісту самого Договору іпотеки та вказаної вище статті 11 Закону України «Про іпотеку». А тому при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен враховувати тільки вартість предмету іпотеки, вказану в Договорі іпотеки, а не експертну оцінку іпотечного майна на момент вчинення виконавчого напису.

Таким чином, ненадіслання відповідачем позивачеві письмової вимоги щодо виконання порушеного зобовязання за Кредитним договором у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, вчинення виконавчого напису без наявності документів, які встановлюють безспірність заборгованості за Кредитним договором (первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення), суттєве збільшення нотаріусом у виконавчому написі суми основного зобовязання позивача за Договором іпотеки, достеменно свідчать про те, що виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню. У звязку з вищевикладеним, судові витрати належить покласти на відповідача, з вини якого спір безпідставно доведений до розгляду у судовому порядку.

На підставі викладеного, керуючись статтями 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 1239, вчинений 19.04.2010 на договорі іпотеки № E/V082737 від 18.07.2008 приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_2

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк»(м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, 50, ідентифікаційний код 14360570) на користь Приватного підприємства «Полекс-Люкс»(м. Чернівці, вул. Авіаційна, 9-А/1 ідентифікаційний код 34026519) державне мито в розмірі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.

Суддя А. Паскарь

Рішення виготовлено в повному обсязі та підписано 16.09.2010.