Ухвала суду № 111945411, 03.07.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7188/23

У Х В А Л А

27 червня 2023 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді - Скупінської О.В.,

при секретарі Гудзікевич Я.А.,

за участю:

представника обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» Балан В.І.,

представника Управління реклами Одеської міської ради Гаврющенко О.В.,

представника Виконавчого комітету Одеської міської ради Степанчук В.В.,

представника Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради Піроженко В.М.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні матеріали адміністративної справи за позовом обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» до Управління реклами Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради про визнання бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування пунктів інформаційної картки

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 05 квітня 2023 року надійшла позовна заява обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» до Управління реклами Одеської міської ради, виконавчого комітету Одеської міської ради, департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, в якій позивач просить суд:

1. Визнати протиправною бездіяльність Управління реклами Одеської міської ради щодо залишення без розгляду заяви Обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами за вих. № 15/12-2022 від 15.12.2022 року;

2. Зобов`язати Управління реклами Одеської міської ради розглянути заяву Обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та прийняти передбачене законом рішення за результатами її розгляду;

3. Визнати протиправним та скасувати пункт 9 та пункт 12 інформаційної картки адміністративної послуги «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами виконавчий комітет Одеської міської ради (Управління реклами Одеської міської ради)» затвердженої Одеським міським головою Трухановим Г.Л. (Виконавчий комітет Одеської міської ради) 31.07.2020 року;

4. Зобов`язати Виконавчий комітет Одеської міської ради, Управління реклами Одеської міської ради, Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради привести пункт 9 та пункт 12 інформаційної картки адміністративної послуги «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами виконавчий комітет Одеської міської ради (Управління реклами Одеської міської ради)» у відповідність до пункту 9 та пункту 10 Постанови Кабінетом Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами».

Позовні вимоги обслуговуючий кооператив «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» обґрунтовує тим, що він є юридичною особою, яка утворена шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб, створена і діє у відповідності до Конституції України, Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України «Про кооперацію», на підставі рішення установчих зборів на добровільних засадах, для експлуатації та управління, зокрема, багатоповерховим житловим комплексом з вбудованими приміщеннями громадського призначення та об`єктами соціального обслуговування з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Генуезька, буд. 3-Б (ЖК « 36 ЖЕМЧУЖИНА»). Видом діяльності Кооперативу є комплексне обслуговування об`єктів (Код КВЕД 81.10). На підставі акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 12.04.2019, від забудовника на баланс Кооперативу був переданий вищевказаний багатоповерховий житловий комплекс (ЖК « 36 ЖЕМЧУЖИНА»). Разом із житловим комплексом на баланс Кооперативу перейшла і дахова конструкція з написом «KADORR», яка є оздобленням фасаду будинку. Вказана конструкція не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка 6 формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не являється рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Кооператив не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами у розумінні Закону України «Про рекламу», та відповідно не здійснює будь-якої діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами. 26.09.2022 на адресу Кооперативу надійшов припис, складений Управлінням реклами Одеської міської ради від 01.09.2022 за вих. №01- 20/4565, із змісту якого вбачалося, що Управління реклами Одеської міської ради вимагає від Кооперативу здійснити, протягом п`яти днів, демонтаж дахової конструкції 1-шт. розміром 10х1,5х1 ст., яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 3-Б, задля усунення порушень, встановлених актом фіксації: №004716/22 від 29.08.2022. Будь-які додатки до припису не були долучені. У зв`язку з чим, 30.09.2022 Кооператив направив на адресу Управління реклами Одеської міської ради відповідь на припис, у якій було зазначено про те, що Кооператив немає можливості виконати вимоги вищевказаного припису, оскільки не розуміє, про які саме конструкції йде мова. З фотофіксації, яка додається до акта фіксації №004716/22 від 29.08.2022 вбачається, що на даху житлового комплексу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 3-Б, розміщуються одна рекламна конструкція з написом «KADORR», будь-які інші конструкції на даху відсутні. При цьому, Управління реклами Одеської міської ради так і не надало Кооперативу копію акту фіксації №004716/22 від 29.08.2022, посилаючись на те, що: «..., акт фіксації є внутрішнім документом КУ «Одесреклама», який складається з метою передачі інформації про виявлення порушення до Управління реклами Одеської міської ради для прийняття відповідного рішення. Направлення акту фіксації особі, що допустила порушення, Правилами (Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі) не передбачено». Разом з тим, висловлюючи свою думку щодо наявності підстав вважати Кооператив суб`єктом порушення законодавства про рекламу, Управління реклами Одеської міської ради зазначило: «Враховуючи те, що Кооператив є балансоутримувачем рекламного засобу щодо якого складено припис №01- 20/4565 від 01.09.2022, Кооператив є розповсюджувачем зовнішньої реклами у розумінні Закону України «Про рекламу» та несе відповідальність за порушення порядку її розміщення незалежно від того, яку господарську діяльність він проводить. Дахова конструкція з написом «KADORR», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 3-Б, є оздобленням фасаду будинку та перейшла від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловим будинком, як єдиний цілісний об`єкт, на підставі акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 12.04.2019. Задля запобігання конфліктів, довготривалого оскарження припису Управлінням реклами Одеської міської ради та додаткових судових і правничих витрат, Кооперативом було прийнято рішення отримати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами у межах населеного пункту на відповідну дахову конструкцію. 15.12.2022, Кооператив направив до Виконавчого комітету Одеської міської ради (Управління реклами Одеської міської ради (типова форма документу) через Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради заяву з необхідним пакетом документів для отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у межах населеного пункту, передбачених п. 9 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами». Своїм листом від 26.12.2022 управління реклами повідомило, що залишає без розгляду та повертає заяву позивача від 15.12.2022 у зв`язку з відсутністю повного пакету необхідних документів, а саме посилаючись на пункт 9 інформаційної картки адміністративної послуги, яка затверджена Одеським Міським головою, управління реклами вказує Кооперативу на те, що для отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, йому необхідно подати вичерпний перелік документів: заява суб`єкта звернення про надання адміністративної послуги заповнена належним чином, за формою встановленою додатком 3 до Регламенту Центру надання адміністративних послуг Одеської міської ради, який затверджено рішенням Одеської міської ради від 17.12.2013 № 4187- VI «Про створення Центру надання адміністративних послуг Одеської міської ради» зі змінами; два примірники бланку дозволу з необхідними узгодженнями (з фотокартками на третій сторінці). Проте, положення інформаційної картки адміністративної послуги суперечать змісту Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 та Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 № 434 (зі змінами та доповненнями). Таким чином, аналізуючи вищевикладене, вважає дії Управління реклами Одеської міської ради неправомірними, оскільки: 1. Кооперативом було відправлено до Виконавчого комітету Одеської міської ради (Управління реклами Одеської міської ради) через Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради заяву з необхідним пакетом документів для отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у межах населеного пункту, передбачених п. 9 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 2. Департаментом надання адміністративних послуг Одеської міської ради даний пакет був прийнятий та переданий Управлінню реклами Одеської міської ради на розгляд. 3. Залишення без розгляду Управлінням реклами Одеської міської ради заяви з необхідним пакетом документів для отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, посилаючись на положення інформаційної картки адміністративних послуг, є необґрунтованим та незаконним та таким, що суперечить вимогам нормативно-правових актів, а саме Типовим правилам розміщення зовнішньої реклами.

Вважаючи таку бездіяльність протиправною, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Ухвалою судді від 10.04.2023 відкрито провадження по справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 02.05.2023 ухвалено розгляд справи №420/7188/23 проводити за правилами загального позовного провадження.

17.05.2023 підготовче засідання відкладено на 13.06.2023.

13.06.2023 суд ухвалив клопотання представника Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради про закриття провадження по справі в частині позовних вимог (вх.№14827/23 від 09.05.2023) повернути без розгляду.

13.06.2023 суд ухвалив у задоволенні клопотання представника Виконавчого комітету Одеської міської ради про залишення позовної заяви без руху (вх.№ЕП/17621/23 від 17.05.2023) відмовити.

Підготовче засідання відкладено на 27.06.2023.

27.06.2023 у підготовчому засіданні судом розглянута заява представника позивача про зміну предмету позову.

Так, 26.05.2023 до суду (вх.№17209/23) представник позивача скерував заяву про зміну предмету позову у якій просив суд викласти предмет позову у наступному вигляді:

1. Визнати протиправною бездіяльність Управління реклами Одеської міської ради щодо залишення без розгляду заяви Обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами за вих. № 15/12-2022 від 15.12.2022 року;

2. Зобов`язати Управління реклами Одеської міської ради розглянути заяву Обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та прийняти передбачене законом рішення за результатами її розгляду;

3. Визнати протиправним та скасувати пункт 9 та пункт 12 інформаційної картки адміністративної послуги «Видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами» від 26.04.2023 року;

4. Зобов`язати Виконавчий комітет Одеської міської ради, Управління реклами Одеської міської ради, Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради привести пункт 9 та пункт 12 інформаційної картки адміністративної послуги «Видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами» від 26.04.2023 року у відповідність до пункту 9 та пункту 10 Постанови Кабінетом Міністрів України від 29.12.2003 року № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами».

Заяву про зміну предмету позову позивач обгрунтовує тим, що на час звернення до суду була чинна інформаційна картка адміністративної послуги «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами» від 31.07.2020. Водночас, з відзиву на позовну заяву Виконавчого комітету Одеської міської ради стало відомо, що 26.04.2023 було затверджено інформаційну картку адміністративної послуги «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами», яка за змістом є ідентичною картці від 31.07.2020.

Отже, на переконання позивача, зміна предмету позову буде ефективним захистом порушених його прав та інтересів.

09.06.2023 до суду (вх.№ЕП/21860/23) від представника Виконавчого комітету Одеської міської ради надійшли заперечення на заяву про зміну предмета позову у яких відповідач заперечує проти задоволення заяви та вказує, що у заяві позивача йдеться про нові фактичні обставини, які не мали місце на момент звернення позивача до суду, а відтак має місце й зміна підстав позову.

У підготовчому засіданні представник позивача на задоволенні заяви наполягав, представники відповідачів проти її задоволення заперечували.

Вирішуючи питання щодо зміни предмету позову, суд виходить з наступного.

Дослідивши матеріали поданої заяви, суд зважає на таке.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 44 КАС України, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Частиною 1 статті 47 КАС України визначено, що крім прав та обов`язків, визначених у ст. 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Суд зазначає, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Зміна предмету позову повинна стосуватись тих спірних правовідносин, які вже винесені на розгляд і вирішення суду.

При цьому, зміною предмету позову або збільшенням позовних вимог не повинно підмінюватися подання нового адміністративного позову.

Проте, позивачем не подано заяву про зміну предмету позову у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 47 КАС України, оскільки окрім зміни предмету позову, доповнена іншою вимогою (іншим предметом) з окремими підставами позову з відповідними обставинами.

Заява представника позивача про зміну предмету та підстави позову ґрунтується на тому, що новий предмет позову обумовлений новими фактами та обставинами, які виникли після подачі первинної позовної заяви.

Суд зазначає, що нові (змінені) позовні вимоги стосуються фактів та обставин, які на момент подачі первинного позову не існували, а тому не могли слугувати підставою для звернення до суду позивача з цим позовом.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 12.02.2018 у справі №800/434/17.

Отже, подана заява про зміну предмету позову змінює предмет позову, додає нові збільшені позовні вимоги, які мають відмінний від первісного позову предмет позову та підстави, тобто обставини, які обґрунтовують новий предмет позову, що виключає можливість прийняття її до провадження.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19) про те, що позивач має право змінити лише предмет або підстави позову. У цій постанові суд дійшов висновку, що не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

На переконання суду, подавши заяву про зміну предмету позову у такий спосіб, позивач намагається передати на розгляд суду новий позов в рамках існуючого (замість існуючого), що не допускається за правилами КАС України.

В такому випадку позивач повинен захищати свої права шляхом подання нового позову, а не шляхом зміни підстав та предмету позову.

Тому суд не вбачає підстав для прийняття до розгляду заяви представника позивача про зміну предмета та підстави позову.

При цьому, суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що він не позбавлений права звернутися до суду з окремою позовною заявою щодо нового предмета спору, з урахування викладених нових мотивів (підстав) адміністративного позову у загальному порядку.

Керуючись ст.ст. 5, 47, 243, 248, 256, 295 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви обслуговуючого кооперативу «ЖЕМЧУЖИНА АРКАДІЇ» від 26.05.2023 (вх.№17209/23) про зміну предмету позову - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений 03.07.2023.

СуддяОлена СКУПІНСЬКА

03.07.2023