Рішення № 111878234, 29.06.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року Справа № 160/18168/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бондар М.В., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі Департамент, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі Офіс, відповідач), в якій просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013521-b щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна, в районі Монументу Вічної Слави».

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідачем під час моніторингу відкритих торгів проаналізовано річний план закупівель Департаменту на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи позивача від 04.02.2022 року №ВТ 04/02-2, реєстр пропозицій, протокол розкриття, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «КВІТИ ДНІПРА» (далі ТОВ «КВІТИ ДНІПРА»), повідомлення про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір, договір від 17.03.2022 №17/03-1 на суму 1 203 018, 94 грн з ПДВ, додаткові угоди до договору від 17.03.2022 №1 та від 08.06.2022 №2, повідомлення про внесення змін до договору. За результатами моніторингу процедури закупівлі (номер моніторингу UA-М-2022-10-04-000040) відповідачем складено висновок від 25.10.2022 року, яким встановлено порушення позивачем частини 5 статті 23, частини 1 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі- Закон №922-VIII), з підстав того, що згідно протоколу розкриття оприлюдненого в системі 25.02.2022 року переможцем торгів визначено ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», без оприлюднення відповідного рішення; замовником було встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Позивач не погоджується з позицією відповідача оскільки, розділ 4 Додатку 3 до тендерної документації містить вимогу надання Учасником довідки в довільній формі щодо впровадження учасником заходів запобігання забруднення навколишнього середовища із обов`язковим зазначенням цих заходів. Вказана вимога не свідчить про необхідність надання учасниками закупівлі підтверджень того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи відповідають вимогам тендерної документації. Крім того, позивачем зазначено, згідно положень Закону №922-VIII встановлено обов`язок замовника оприлюднити в електронній системі закупівель саме повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, натомість обов`язку щодо публікації рішення про намір укласти договір про закупівлю Законом не передбачено. Таким чином, спірний висновок, на думку позивача, підлягає скасуванню. Вимога відповідача про усунення порушення заявлена на майбутнє, є не конкретизованою. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 05.12.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

17.01.2023 року представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на наступні обставини. Відповідачем з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель). 04.10.2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем послуг «Поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна, в районі Монументу Вічної Слави». Вказана конкурентна процедура закупівлі - відкриті торги оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2022-02-04-013521-b. За результатами заходу державного фінансового контролю Офісом складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2022, яким встановлено порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 23, частини першої статті 33 Закону №922-VIII з наступних підстав. Замовником було опрацьовано тендерну пропозицію учасника закупівлі - ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» та прийнято рішення про визначення переможцем за результатами закупівлі за ДК 021:2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (Поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна, в районі Монументу Вічної Слави) з ціновою пропозицією 1 203 018,90 грн з ПДВ та про намір укладення з переможцем договору на закупівлю послуг. Рішення уповноваженої особи відповідним протоколом із зазначенням дати прийняття рішення не оформлено та в електронній системі не оприлюднено. Саме тому у відповідача виникають сумніви стосовно того, чи дійсно замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня, а саме з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Згідно умов Розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації замовника, учаснику необхідно надати довідку в довільній формі щодо впровадження учасником заходів запобігання забруднення навколишнього середовища із обов`язковим зазначенням цих заходів. При цьому замовник поставився до цієї вимоги суто формально, вимагаючи від надавача послуг «заходів запобігання забруднення навколишнього середовища», не вказуючи, яких саме, а також в який спосіб підтверджувати їх виконання. Учасником торгів підтверджено довідкою в довільній формі, що він «зобов`язується виконувати заходи, які сам собі вирішив», тим самим замовник знехтував можливостями щодо запобігання забрудненню довкілля й екологічним ризикам, закуповувати гарантовано більш безпечну продукцію та зменшувати витрати, що пов`язані з експлуатацією та утилізацією придбаного. Тож, замовником були встановлені екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Усунення виявлених порушень законодавства у сфері закупівель зазначених управлінням у висновку носять більш рекомендований характер. На стадії вже проведеної закупівлі, зазначені порушення можливо врахувати в подальшому з дотриманням вимог статей 23, 33 Закону № 922-VІІІ під час складання тендерної документації та оприлюднення відповідних рішень прийнятих уповноваженні особою за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції. Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі Управлінням зроблено виключно на підставах та в межах норм Закону № 922-VІІІ.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Замовником - Департаментом оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-02-04-013521-b:

-вид предмета закупівлі: послуги;

-назва предмета закупівлі: поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна в районі монументу Вічної Слави;

-код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень;

-очікувана вартість предмета закупівлі: 1 211 045,89 UAH;

-розмір мінімального кроку пониження ціни: 12 110,46 UAH;

-дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.02.2022 12:53, після завершення електронного аукціону;

-дата та час проведення електронного аукціону: 21.02.2022 12:30;

-вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: відсутні;

-розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: відсутні.

Наказом управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 03.10.2022 року «Про початок моніторингу закупівель» № 28-з, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022, вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. Зокрема, у пункті 3 переліку зазначено процедуру UA-2022-02-04-013521-b, яку проводив Департамент.

За наслідком проведеного моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013521-b, який затверджений 25.10.2022 року.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено, що згідно пункту 8 частини першої статті 10 Закону№ 922-VІІІ - Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Згідно частини п`ятнадцятої статті 29 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/ пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Так, Замовником згідно протоколу розкриття оприлюдненого в системі 25.02.2022 переможцем торгів визначено ТОВ «КВІТИ ДНІПРА», без оприлюднення відповідного рішення, чим не дотримано вимогу частини першою статті 33 Закону№ 922-VІІІ, де зазначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможця процедури закупівлі. Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що розділ 4 Додатку 3 до тендерної документації містить вимогу надання Учасником довідки в довільній формі щодо впровадження учасником заходів запобігання забруднення навколишнього середовища із обов`язковим зазначенням цих заходів. Таким чином, замовником встановлено екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено частину п`яту статті 23 Закону № 922-VІІІ.

У пункті 3 констатуючої частини висновку визначені зобов`язання Управління Офісу щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання в подальшому вимог статей 23, 33 Закону № 922-VІІІ під час складання тендерної документації та оприлюднення відповідних рішень прийнятих уповноваженю особою за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про врахування або вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд виходить з такого.

Метою Закону № 922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно з частиною п`ятнадцятої статті 29 Закону Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/ пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником згідно протоколу розкриття оприлюдненого в системі 25.02.2022 переможцем торгів визначено ТОВ «КВІТИ ДНІПРА».

Протокол про прийняте відповідне рішення в системі не оприлюднено, як це передбачено пукнктами 5, 6, 7 частини 10 статті 11 Закону № 922-VIII, де зазначено, що уповноважена особа: забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. Тобто виходячи з вищевикладеного документальним доказом усіх прийнятих рішень уповноваженої особи є протокольне рішення.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Частиною першою статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, замовником було опрацьовано тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «КВІТИ ДНІПРА» та прийнято рішення про визначення переможцем за результатами закупівлі за (ДК 021:2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (Поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна, в районі Монументу Вічної Слави) з ціновою пропозицією 1 203 018,90 грн з ПДВ та про намір укладення з переможцем договору на закупівлю послуг. Рішення уповноваженої особи відповідним протоколом із зазначенням дати прийняття рішення не оформлено та в електронній системі не оприлюднено.

Враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і має містити відомості, визначені частиною другою статті 22 Закону№ 922-VIII, зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до умов розділу 4 Додатку 3 до тендерної документації замовника, учаснику необхідно надати довідку в довільній формі щодо впровадження учасником заходів запобігання забруднення навколишнього середовища із обов`язковим зазначенням цих заходів. При цьому замовник, вимагаючи від надавача послуг «заходів запобігання забруднення навколишнього середовища», не вказує, яких саме, а також в який спосіб підтверджувати їх виконання.

Водночас відповідно до частин п`ятої та шостої статті 23 Закону№ 922-VIII замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям.

Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обгрунтуванням свого рішення. Встановлюючи заходи з запобігання забруднення навколишнього середовища, необхідно забезпечити, щоб такі заходи: стосувалися безпосередньо предмета закупівель; були чітко визначені; були об`єктивними, вимірними та піддавалися перевірці. Тож, замовником були встановлені екологічні характеристики для предмету закупівлі, однак, не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким харатеристикам.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими та доведеними Офісом вчинені позивачем порушення вимог Закону № 922-VIII, що відображені в оскаржуваному висновку.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що у констатуючій частині висновку Офісу має бути зобов`язання щодо усунення у встановленому законодавством порядку виявлених порушень, проте таке зобов`язання має бути обґрунтованим, тобто постановленим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Аналізуючи виявлені Офісом порушення вимог Закону № 922-VIII та запропонований спосіб їх усунення, суд приходить до висновку, що такий спосіб усунення порушення відповідає критерію пропорційності.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, за наведених обставин, судом встановлено, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-013521-b щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт зелених насаджень на перехресті проспектів Дмитра Яворницького і Гагаріна, в районі Монументу Вічної Слави» винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За положеннями частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З огляду на встановлені обставини та проаналізовані правові норми, позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (адреса: вул. Виконкомівська, 6, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40506232) до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (адреса: вул. Архітектора Нільсена, 26/2. 8, м. Маріуполь, Донецька обл., 87515, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Бондар