Рішення № 111160499, 26.05.2023, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2023 року ЛуцькСправа № 140/3137/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Ковельської районної військової адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Ковельська районна військова адміністрація звернулася з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» (далі ТзОВ «Вельт Капітал») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 17 лютого 2023 року Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а «Будівництво каналізаційної мережі у західній частині смт Шацьк, с. Гаївка, с. Мельники та будівництво каналізаційних очисних споруд смт Шацьк Шацького району Волинської області» (коригування) у рамках проекту «Покращення екологічної ситуації у Шацькому національному природному парку шляхом каналізування населених пунктів навколо озера Світязь», яким установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), що полягають у невідхиленні тендерної пропозиції, які підлягала відхиленню відповідно до закону, оскільки учасник ТзОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції не надав підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни) та розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни), чим не дотримав вимог підпункту 6.4 пункту 6 розділу III тендерної документації.

Позивач не погоджується із таким висновком, зокрема, що порушення, описане в констатуючій частині висновку моніторингу, є значущим, й що переможець визначений уповноваженою особою упереджено та не об`єктивно. Зауважив, що ненадані окремі елементи кошторисного розрахунку однаково підлягали подальшому корегуванню за результатами аукціону і були належним чином скореговані учасником-переможцем та надані замовнику на затвердження у передбачений тендерною документацією спосіб, при цьому переможцем визначено учасника, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію.

Також, на думку позивача, вимога у висновку усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є некоректною, нечіткою та встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю може стосуватися виключно дійсного договору про закупівлю, зобов`язання за яким тривають, якщо ж договір про закупівлю недійсний (чи то в силу прямої вказівки закону, тобто нікчемний, чи то оспорюваний. недійсність якого ще має бути встановлена і підтверджена судом), то договірні зобов`язання з нього не виникають, а отже і припиняти немає чого. Тому, якщо вже вважати, що договір про закупівлю є недійсним, то органам Держаудитслужби слід було б вимагати припинення виконання такого договору про закупівлю та застосування наслідків недійсності правочину. Але у висновку моніторингу не наведено доказів, на підставі яких можна було б стверджувати, що договір від 22 серпня 2022 року №2, є недійсним. При цьому господарський договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. Однак у висновку не зазначено правові підстави, які слід застосувати для розірвання договору про закупівлю; розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін є можливим лише у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Натомість договір про закупівлю на стадії завершення, претензії щодо якості виконаних робіт в замовника відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Відсутня можливість припинити зобов`язання із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного 25 серпня 2022 року і фактично повністю виконаного, адже неможливо повернути усе виконане за договором підряду. Відмова від подальшої співпраці з контрагентом замовнику не принесе: роботи зупиняться, неосвоєні до кінця кошти слід буде повернути грантодавцям, а покинуті на останньому етапі роботи можуть і не достояти до нового виконавця і взагалі сумнівно, що вдасться знайти підрядника, який погодиться завершувати розпочаті іншим роботи, на які йому доведеться дати комплексну гарантію.

Позивач зауважив, що у висновку не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів і що виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Тому вимога у висновку про припинення договору за таких обставин є непропорційною виявленим недолікам, адже призведе до безпідставного порушення майнових прав суб`єктів - сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи - підрядника, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов`язання і в діях якого немає жодної вини.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на підставі статті 262 Кодексу адміністративного судочиснвта України (далі - КАС України).

У поясненнях третя особа (а.с.92-94) з доводами й аргументами, що викладені у позовній заяві, погодилася, зазначивши, що ТзОВ «Вельт Капітал» виконало усі вимоги тендерної документації, які були встановлені позивачем для участі у закупівлі: необхідні документи та відомості опубліковано 29 липня 2022 року в електронній системі закупівель «Prozorro».

Третя особа зауважила, що Закон №922-VIII не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону. Поряд з тим ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису. У випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладання договору про закупівлю. Так тендерною документацією був встановлений порядок узгодження ціни договору підряду, на виконання якої товариство було надало документи, перелік яких був передбачений тендерною документацією. За результатами аналізу цих документів порушень чи відхилень від технічного завдання не встановлено. Обсяги робіт повністю відповідали проектно-кошторисній документації і наразі сертифікат про здачу об`єкта в експлуатацію від 01 березня 2023 року №ІУ122230221368 засвідчує, що договір про закупівлю завершено, претензії у замовника щодо якості виконаних робіт відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.106-117). В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що, як установлено під час моніторингу процедури закупівлі, вимогами підпункту 6.4 пункту 6 розділу III тендерної документації позивача передбачено, що у складі своїх тендерних пропозицій учасники мають надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений відповідно до технічного завдання (додаток 3 до тендерної документації), а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни); розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни); проект календарного графіка виконання робіт. Однак учасник ТзОВ «Вельт Капітал» у складі своєї тендерної пропозиції не надав підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів договірної ціни) та розрахунку загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни.

Відповідач зауважив, що замовник самостійно та на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, що є для нього суттєвими та мають бути виконані учасниками, які виявили намір взяти участь у закупівлі. На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Вельт Капітал» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Відповідач вважає, що таке порушення не є дрібним недоліком чи формальною помилкою, а є значущим порушенням законодавства в сфері публічних закупівель і свідчить про необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до Закону мала бути відхилена замовником. Договір від 22 серпня 2022 року №2, укладений між замовником та ТзОВ «Вельт Капітал», за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням закону, може призвести до незаконного витрачання коштів замовником на відповідну суму.

Відповідач також зазначив, що спосіб усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором є заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії. До того ж має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу з тим порушенням, які виявлені, та ризиками, які вони утворюють. На думку відповідача, оскільки замовником було порушено вимоги Закону №922-VIII, то вимога про зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства у цьому випадку визначена не з формальних причин та є співмірною.

Інші заяви по суті справи від сторін не надходили, як і клопотання про розгляд справи у судовому засіданні.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

15 липня 2022 року Ковельська районна військова адміністрація в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-07-15-005721-a) оприлюднила оголошення про закупівлю №UA-2022-07-15-005721-а, предметом якої є «Будівництво каналізаційної мережі у західній частині смт Шацьк, с. Гаївка, с. Мельники та будівництво каналізаційних очисних споруд смт Шацьк Шацького району Волинської області» (коригування) у рамках проекту «Покращення екологічної ситуації у Шацькому національному природному парку шляхом каналізування населених пунктів навколо озера Світязь» (Код ДК 021:2015 (CPV): 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (а.с.46-47).

З протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02 серпня 2022 року (а.с.49) видно, що участь у закупівлі взяли два учасники: ТзОВ «Вельт Капітал» (початкова ціна: 2202382,08 грн; остаточна пропозиція: 21910000,00 грн) та ТзОВ «Містобуджитло» (початкова ціна: 22423417,53 грн; остаточна пропозиція: 22000000,00 грн). За результатами аукціону, який відбувся 01 серпня 2022 року, тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Вельт Капітал» визначена найбільш економічно вигідною; за результатами розгляду уповноваженою особою замовника тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам технічного завдання, підстав для її відхилення, передбачених частинами першою, другою статті 17 Закону №922-VIII, не встановлено. ТзОВ «Вельт Капітал» підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям та надав усі документи, які вимагалися тендерною пропозицією. Також обставин для відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону №922-VIII не встановлено.

02 серпня 2022 року замовник оприлюднив повідомлення ТзОВ «Вельт Капітал», цінова пропозиція якого виявилася найменшою, про намір укласти договір про закупівлю (а.с.48).

Ковельською районною військовою адміністрацією як замовником з переможцем торгів ТзОВ «Вельт Капітал» укладено договір від 22 серпня 2022 року №2; строк поставки робіт - до 29 вересня 2022 року (а.с.50-52).

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 25 січня 2023 року №18 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг публічної закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а. Підставою для проведення такого моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.121-127).

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а Державною аудиторською службою України складено висновок від 17 лютого 2023 року №186. У пункті 1 констатуючої частини висновку стверджується, що вимогами підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації передбачено подання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій кошторисного розрахунку цінової пропозиції, складеного у відповідності до технічного завдання, а саме: договірної ціни з пояснювальною запискою; локальних кошторисів (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів до договірної ціни); розрахунку загальновиробничих витрат (розрахунку загальновиробничих витрат до договірної ціни); проекту календарного графіку виконання робіт. При цьому учасник ТзОВ «Вельт Капітал» у складі своєї тендерної пропозиції не надав підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни) та розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни), чим не дотримав вимоги підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Вельт Капітал» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Вельт Капітал» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

У пункті 3 констатуючої частини висновку з посиланням на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтю 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язала Ковельську районну військову адміністрацію здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

24 лютого 2023 року позивач оприлюднив інформацію про усунення порушення замовником, за змістом якої висловив незгоду із описаним у висновку порушенням законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України«Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважена на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як було установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба) встановив порушення позивачем як підконтрольною установою вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Вельт Капітал», який у складі своєї тендерної пропозиції не надав підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни) та розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни), чим не дотримав вимоги підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації (пункт 2 констатуючої частини висновку). Як наслідок, відповідач, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Перевіряючи доводи сторін, суд виходить із того, що абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII імперативно установлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 3 частини першої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Поряд з цим Законом №922-VIII не визначено конкретного переліку документів, які має вимагати замовник від учасників процедури закупівлі. А отже обов`язок надання учасником процедури закупівлі того чи іншого документа установлюється замовником самостійно.

У підпункті 6.4 пункту 6 розділу III тендерної документації (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам) передбачено, що у складі своїх тендерних пропозицій учасники повинні надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання, а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів до договірної ціни); розрахунок загальновиробничих витрат (розрахунок загальновиробничих витрат до договірної ціни); проект календарного графіку виконання робіт.

При цьому в примітці до вказаного пункту зазначено, що документи мають бути подані учасником у складі його тендерної пропозиції шляхом завантаження в систему у вигляді окремого електронного файлу (файлів) з розширенням «pdf», скріпленого (скріплених) підписом та печаткою уповноваженої особи учасника цієї процедури закупівлі.

Встановлений пунктом 2 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі факт ненадання учасником ТзОВ «Вельт Капітал» у складі своєї тендерної пропозиції підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів до договірної ціни) та розрахунку загальновиробничих витрат (розрахунку загальновиробничих витрат до договірної ціни), як це передбачено підпунктом 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, не спростоване ні позивачем, ні третьою особою ТзОВ «Вельт Капітал» (учасником закупівлі).

Отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі ТзОВ «Вельт Капітал», яка не відповідає вимогам підпункту 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації позивача, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, однак позивач цю тендерну пропозицію учасника закупівлі не відхилив.

Не заперечуючи наведених у висновку за результатами моніторингу процедури закупівель обставин, позивач вважає, що відсутність окремого елемента кошторисного розрахунку, який в будь-якому випадку підлягав подальшому корегуванню за результатами аукціону і був належним чином учасником-переможцем скорегований та наданий замовнику на затвердження, не є суттєвим.

З цього приводу суд зазначає, що на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій виникають правовідносини між замовником та учасниками процедури закупівлі та між замовником та переможцем конкурсу. При цьому в підпункті 6.4 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації імперативно встановлено обов`язок саме для учасника електронного аукціону надати замовнику вищевказані документи («учасник повинен надати»). Відповідні документи повинні надаватися учасником замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель незалежно від того, чи змінювалась ціна учасника під час аукціону. Жодних винятків відступлення від встановленого замовником правила підпункт 6.4 пункт 6 розділу III тендерної документації не містить, а положення підпункту 6.6 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, на які покликається позивач, стосуються учасника-переможця.

Неподання учасником вказаних вище документів підпунктом 1.4 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації не віднесено до формальних помилок, які не призводять до відхилення тендерних пропозицій.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII знайшов своє підтвердження.

Вирішуючи спір стосовно вимоги відповідача про усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідач, висуваючи вимогу про усунення порушень, яка є обов`язковою до виконання позивачем, обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення останнім абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд погоджується із позивачем, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 (у подібних правовідносинах) висловлений висновок, що у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень (припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також відповідно до частин першої, четвертої статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у спірному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТзОВ «Вельт Капітал» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а наголошувалося, що орган фінансового контролю повинен виходити із принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами публічної закупівлі договору.

Суд також враховує, що договір від 22 серпня 2022 року №2, укладений між Ковельською районною військовою адміністрацією та ТзОВ «Вельт Капітал», на момент проведення моніторингу процедури закупівлі виконувався та в матеріалах справи наявний виданий 01 березня 2023 року Державною інспекцією архітектури та містобудування України сертифікат №ІУ122230221368, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації (а.с.95-97).

З урахуванням наведеного, суд дійшов переконання про задоволення позовних вимог частково шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування пункту 3 констатуючої частини висновку Держаудитслужби від 17 лютого 2022 року №186 про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно з частинами першою, третьою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Загальне правило розподілу судових витрат полягає в тому, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому відповідачу - суб`єкту владних повноважень відповідно до частини другоїстатті 139 КАС України можуть компенсуватись лише документально підтвердженні витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді.

У межах цієї справи позивач не діє як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки у цих правовідносинах не здійснював публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень та не надавав адміністративних послуг. Він є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII (суб`єктом згідно ізстаттею 2цього Закону, який здійснював закупівлю робіт відповідно до цього Закону).

Про необхідність розподілу судових витрат за результатами розгляду справи (стягнення судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Управління Держаудитслужби в області) йдеться у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19 (позов задоволено на користь замовника торгів структурного підрозділу обласної державної адміністрації).

Звертаючись до суду, позивач сплатив судовий збір у сумі 2684,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 01 березня 2023 року №16, витягом про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету України (а.с.79, 81).

У зв`язку із частковим задоволенням позову, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати у сумі 1342,00 грн.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Ковельської районної військової адміністрації (45008, Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, будинок 73, ідентифікаційний код юридичної особи 04051402) до Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» (79005, Львівська область, місто Львів, вулиця Саксаганського, будинок 14, квартира 4Б, ідентифікаційний код юридичної особи 40266233) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України від 17 лютого 2022 року №186 про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-07-15-005721-а.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Ковельської районної військової адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати у сумі 1342,00 грн (одна тисяча триста сорок дві грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк