Рішення № 111065171, 22.05.2023, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/5329/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2023 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі -

УСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (далі - позивач) звернулося до Львівського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якій просить визнати протиправним і скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-01-017118-а, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».

В обґрунтування позову зазначено те, що висновки відповідача, наведені в оскаржуваному висновку, не відповідають, на думку позивача, положенням Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Вважає, що порушень позивачем процедури проведення державної закупівлі не здійснено. Так, заперечив проти висновків контролюючого органу про те, що учасник ТзОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 05.12.2022 № 14/12 (далі Довідка № 14/12) згідно з якої ТзОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» виконало капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. ІваноФранківськ та копію договору підряду на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ» від 22.01.2018 № UKR17-07-01-SC, що не відповідає аналогічному договору в розумінні цієї документації, а саме - договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/приміщення. Позивач вважає, що відповідно до пункту 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації підтвердженням відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям є довідка виконання аналогічного договору; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується скан-копією аналогічного договору разом з копіями документів, що підтверджують повне виконання робіт і відгук, із зазначеннями номеру та предмету договору, вказаного в довідці. Стверджує, що товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» надано відповідні документи, а тому висновки відповідача у цій частині є необґрунтованими. Щодо висновків Держаудитслужби про те, що у наданих документах немає інформації щодо строків виконання робіт, вказав, що така наявна у довідках про вартість виконаних будівельних робіт та актах приймання виконаних будівельних робіт.

Також вказав, що висновки відповідача про не підтвердження наявності головного інженера з досвідом на даній посаді не менше 5 років, інженера-проектувальника з досвідом на посаді не менше 5 років спростовуються наданими товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» інформаційною довідкою та наданими підтверджуючими документами. Крім того, звернув увагу, що вимога розірвати укладений договір, який вже виконується, є непропорційною у співвідношенні з виявленими недоліками, що може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. У зв`язку з зазначеним звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою суду від 23.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); цією ж ухвалою залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (79044 м. Львів вул. Природна 5Б оф. 20).

На адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 24332 від 07.04.2023) у якому проти позову заперечив. В обґрунтування зазначив, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922, а саме: абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. Вказав, що ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтвердило виконання аналогічного договору в розумінні тендерної документації, яке було встановлено Замовником, оскільки Замовник встановив чіткі вимоги пунктом 3 таблиці 1 додатка 1 до тендерної документації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а саме: учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є повністю виконаний договір на капітальний ремонт або реконструкцію саме будівлі / приміщення. Згідно з додатком 2 до тендерної документації Замовником технічні, якісні характеристики предмета закупівлі передбачає нове будівництво Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» наземного закритого переходу від будівлі на вул. Гетьмана І. Мазепи, 25 до будівлі на вул. І. Миколайчука, 9 у м. Львові та здійснення таких робіт: монтажні роботи каркасу; роботи з перекриття; мурувальні роботи; покриття стін та даху; роботи з демонтажу та монтажу вікон та дверей; роботи по улаштуванню підлоги (гідроізоляція, утеплення, цементі стяжки та ін.); облицювання каркасу стін (монтаж, утеплення, герметизація); - оздоблення стелі; роботи з системи вентиляції, електроосвітлення. ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 05.12.2022 № 14/12 (далі Довідка № 14/12) згідно з якої ТОВ 5 «Сервіскотломонтаж-Львів» виконало капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківську та копію договору підряду на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ» від 22.01.2018 № UKR17-07-01-SC (далі Договір). Згідно пункту 3.4 Договору ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» виконувало не аналогічні роботи, що вимагав Замовник у своїй тендерній документації (додаток 2), а виконував інші роботи такі як: поставка та монтаж 7 (семи) ІТП із супутнім обладнанням; роботи по частковому ремонту системи опалення (часткова заміна опалювальних приладів та трубопроводів, балансування системи опалення та інше) для дитячих навчальних закладів; ізоляція трубопроводів і влаштування тепловідбивних екранів; встановлення декоративно-захисних екранів; роботи по капітальному ремонту системи опалення в дитячих навчальних закладах; гідрохімічна промивка і випробування системи опалення; пусконалагоджувальні роботи; перевірка якості виконаних робіт, прийняття виконаних робіт.

Також вказав, що замовник самостійно встановив вимогу у тендерній документації стосовно надання копій наказів про призначення/прийняття на роботу вказаних у довідці працівників або скан-копії наказів або трудових книжок (при наданні скан-копії трудових книжок достатньо надати копію сторінки з ПІБ працівника та копію сторінки з записом про прийом на роботу працівника (підпункт 2.1 пункту 2 таблиці 1 Додатку 1). Отже, в умовах тендерної документації Позивач встановив чітку вимогу про перелік обов`язкових документів, які учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, проте учасник не дотримався його та не надав документи, які зазначені вище. З огляду на викладене та керуючись положеннями абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, на думку відповідача, замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів».

Щодо вимоги, викладеної в оскаржуваному висновку, про розірвання договору, укладеного за результатами тендерної процедури, відповідач зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Просив у задоволенні позову відмовити.

Від третьої особи на адресу суду надійшли пояснення третьої особи (вх. № 27408 від 19.04.2023) у яких позовні вимоги підтримала і просив їх задовольнити. Зазначила, що третя особа надала необхідні та достатні документи, що підтверджують відповідність учасника публічної закупівлі кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак позивач не мав підстав чи обов`язку прийняти рішення, передбачене статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відхилити тендерну пропозицію учасника з підстави невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» зареєстроване у вказаному реєстрі з 30.11.2021; основним видом діяльності позивача є діяльність лікарняних закладів.

Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2022-12-01-017118-а на закупівлю робіт по об`єкту: «Нове будівництво Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» наземного закритого переходу від будівлі на вул. Гетьмана І. Мазепи, 25 до будівлі на вул. І. Миколайчука,9 у м. Львові». Коригування (Код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація)» та вимоги до тендерної пропозиції.

За результатами тендерної процедури, між товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (підрядник) і Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (замовник) укладено договір № 740-к від 19.12.2022, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до умов даного Договору виконати роботи з «Нове будівництво Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» наземного закритого переходу від будівлі на вул. Гетьмана І. Мазепи, 25 до будівлі на вул. І. Миколайчука,9 у м. Львові». Коригування (Код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація)».

Відповідачем проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами проведення якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-01-017118-а від 27.02.2023.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 01.12.2022 б/н, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів»), протокол розкриття тендерних пропозицій, кваліфікація тендерної пропозиції учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» від 12.12.2022 № б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 12.12.2022, договір від 19.12.2022 № 740-к, пояснення (інформація та документи) Замовника отримані 16.02.2023 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є повністю виконаний договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/ приміщення.

Для підтвердження відповідності учасник надає: 1) довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за період 2018-2022 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовника (із зазначенням його найменування, адреси, та контактного телефону) предмету договору, обсягу та строків виконання; 2) Скан-копію аналогічного договору разом із копіями документів, що підтверджують повне виконання робіт (довідки про вартість виконаних робіт КБ-3); 3) Відгук із зазначенням номеру та предмету договору вказаного в довідці.

Учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 05.12.2022 № 14/12 (далі Довідка № 14/12) згідно з якої ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» виконало капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ та копію договору підряду на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ» від 22.01.2018 № UKR17-07-01-SC, що, на думку відповідача, не відповідає аналогічному договору в розумінні цієї документації, а саме - договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/приміщення. Крім того, Довідка № 14/12 не містить інформацію стосовно строків виконання робіт, що також на думку відповідача не відповідає вимогам пункту 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 2 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надає інформаційну довідку учасника закупівлі у табличній формі що визначена у даному Додатку про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних та робітників), які мають необхідні знання та досвід із зазначенням ПІБ, посади, та періоду існування трудових відносин з учасником, з дорученням: копій наказів про призначення/прийняття на роботу вказаних у довідці працівників або скан-копії наказів або трудових книжок. Учасник повинен підтвердити наявність головного інженера з досвідом на даній посаді не менше 5 років, інженера-проектувальника з досвідом на посаді не менше 5 років. У складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.12.2022 № 11/12 (далі Довідка № 11/12), згідно якої посаду головного інженера займає ОСОБА_1 . При цьому, учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано наказ від 16.03.2012 № 13-к на призначення ОСОБА_1 заступником директора департаменту, тобто не долучено копію документів, зазначених у пункті 2 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації, на призначення головного інженера. Крім того в Довідці № 11/12 відсутня інформація про наявність у ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» працівника на посаді інженер-проектувальник. В складі тендерної пропозиції надано свідоцтво інженера-проектувальника, яке видане ОСОБА_2 (серія НОМЕР_1 , дата видачі 15.03.2018). Згідно з Довідкою №11/12 та наказом (розпорядження) про прийняття на роботу від 15.12.2017 № 33-к ОСОБА_2 обіймає посаду заступник директора з охорони праці, чим не підтверджено інженера-проектувальника з досвідом на посаді не менше 5 років.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

При вирішенні спору суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону № 922-VIII).

Щодо зазначених відповідачем порушень, суд зазначає таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31-33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Держаудитслужбою у висновку в частині встановлення порушення вимог закону вказано, про те, що відповідно до пункту 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні цієї документації є повністю виконаний договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/ приміщення. Для підтвердження відповідності учасник надає: 1) довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за період 2018-2022 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовника (із зазначенням його найменування, адреси, та контактного телефону) предмету договору, обсягу та строків виконання; 2) Скан-копію аналогічного договору разом із копіями документів, що підтверджують повне виконання робіт (довідки про вартість виконаних робіт КБ-3); 3) Відгук із зазначенням номеру та предмету договору вказаного в довідці.

Учасник ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 05.12.2022 № 14/12 (далі Довідка № 14/12) згідно з якої ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» виконало капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ та копію договору підряду на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ» від 22.01.2018 № UKR17-07-01-SC, що не відповідає аналогічному договору в розумінні цієї документації, а саме - договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/приміщення. Крім того, Довідка № 14/12 не містить інформацію стосовно строків виконання робіт, що не відповідає вимогам пункту 3 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації.

З цього приводу суд зазначає таке.

Відповідно до пп 3.1. тендерної документації, учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів.

Аналогічним договором в розумінні цієї документації є повністю виконаний договір на капітальний ремонт або реконструкцію будівлі/приміщення.

Згідно з п. 3.2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасник надає: довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за період 2018-2022 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовника (із зазначенням його найменування, адреси, та контактного телефону) предмету договору, обсягу та строків виконання; скан-копію аналогічного договору разом із копіями документів, що підтверджують повне виконання робіт (довідки про вартість виконаних робіт КБ-3); відгук із зазначенням номеру та предмету договору вказаного в довідці.

ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надало довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 05.12.2022 № 14/12 (далі Довідка № 14/12) згідно з якої ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» виконало капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ та копію договору підряду на виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт системи опалення та встановлення індивідуальних теплових пунктів в шести (6) дитячих навчальних закладах та навчально-реабілітаційному центрі в м. Івано-Франківськ» від 22.01.2018 № UKR17-07-01-SC.

Також ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надало рекомендаційний лист представництва «ЕНЕРТЕКС» про те, що третя особа показала уміння виконувати будівельно-монтажні роботи в будівлях, що експлуатуються, та рекомендоване таке підприємство до співпраці.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що ТзОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» належним чином документально підтвердило досвід виконання аналогічних договорів.

Відтак доводи відповідача про те, що ТзОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору суд оцінює критично.

Щодо порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає таке. Відповідно до приписів вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до п. 2.1-2.2 тендерної документації «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» інформаційна довідка учасника закупівлі у табличній формі що визначена у даному Додатку (зразок довідки додається у таблиці «Б») про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно-технічних та робітників), які мають необхідні знання та досвід із зазначенням ПІБ, посади, та періоду існування трудових відносин з учасником, з долученням: копій наказів про призначення/прийняття на роботу вказаних у довідці працівників або Скан-копії наказів або трудових книжок (при наданні скан-копії трудових книжок достатньо надати копію сторінки з ПІБ працівника та копію сторінки з записом про прийом на роботу працівника; учасник повинен підтвердити наявність головного інженера з досвідом на даній посаді не менше 5 років, інженера-проектувальника з досвідом на посаді не менше 5 років, не менше трьох виконробів.

Учасник додатково надає: чинний кваліфікаційний сертифікат інженера-проектувальника; підтвердження перевірки знань з пожежної безпеки не менше, ніж двома працівниками учасника (надаються чинні протоколи про перевірку знань та видані на їх підставі посвідчення); підтвердження перевірки знань з охорони праці не менше, ніж трьома працівниками учасника (надаються чинні протоколи про перевірку знань та видані на їх підставі посвідчення);

Наявність робітників та ІТР підтверджується: сканованою копією оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису; сканованою копією оригіналу об`єднаної звітності ПДФО та ЄСВ за останній звітній період; сканованою копією оригіналу звіту з праці (форма №1-ПВ) за останній звітній період або офіційний лист від органу статистики про те, що даний учасник не звітує за даною формою; сканованою копією оригіналу звіту про виконання будівельних робіт (форма №1-кб) за останній звітний період.

На думку суду, ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надав позивачу необхідні документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Зокрема такими документами є довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також свідоцтва інженера-проектувальника ОСОБА_2 , кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури ОСОБА_2 .

Відтак висновки відповідача про те, що в Довідці № 11/12 відсутня інформація про наявність у ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» працівника на посаді інженер-проектувальник, оскільки в складі тендерної пропозиції надано свідоцтво інженера-проектувальника, яке видане ОСОБА_2 (серія НОМЕР_1 , дата видачі 15.03.2018). Згідно з Довідкою №11/12 та наказом (розпорядження) про прийняття на роботу від 15.12.2017 № 33-к ОСОБА_2 обіймає посаду заступник директора з охорони праці, чим не підтверджено інженера-проектувальника з досвідом на посаді не менше 5 років.

Суд зазначає, що посада та вислуга років головного-інженера ОСОБА_1 зазначені в довідці № 11/12.

За таких обставин суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу є необґрунтований та безпідставний.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "припинити зобов`язання за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України", не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач в оскаржуваному висновку № UA-2022-12-01-017118-а зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.

При цьому суд враховує, що за результатами процедури закупівлі між позивачем та ТзОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» укладено договір № 740-к від 19.12.2022, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до умов даного Договору виконати роботи з «Нове будівництво Комунальним некомерційним підприємством «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» наземного закритого переходу від будівлі на вул. Гетьмана І. Мазепи, 25 до будівлі на вул. І. Миколайчука,9 у м. Львові». Коригування (Код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація)».

З цього приводу суд зазначає, що виконання зобов`язань, викладених у оскаржуваному висновку призведе до спричинення сторонам договору істотних витрат, пов`язаних із припиненням зобов`язань за договором. Крім того, з огляду на фактичне виконання певного обсягу робіт за договором підряду, виконання вимог оскаржуваного висновку завдасть третій особі істотних збитків, пов`язаних із проведенням робіт, а також шкоди діловій репутації підрядника.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог і необхідність їх повного задоволення.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суму сплаченого позивачем судового збору слід стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (79059 м. Львів вул. І. Миколайчука 9; код ЄДРПОУ 44496574) до Державної аудиторської служби України (04070 м. Київ вул. Петра Сагайдачного 4; код ЄДРПОУ 40165856), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (79044 м. Львів вул. Природна 5б/20; код ЄДРПОУ 37801512) про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-01-017118-а, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».

3. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.П. Качур