Рішення № 110948217, 15.05.2023, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/475/23

15 травня 2023 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Щербатюка О.Д.

представника відповідача Дзюбатого А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі відповідач, ГУНП в Тернопільській області), в якій просить:

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення у вигляді звільнення зі служби;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення;

поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення поліції №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області з 26.01.2023;

стягнути з ГУНП в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.01.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення службової та транспортної дисципліни, яке виразилося у керуванні транспортним засобом без посвідчення водія, що призвело до винесення постанови про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.126 КУпАП, а також відмові від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, що призвело до складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, свідоме ігнорування вимог пп.1, 2 п.1 ст. 18 Закону України "Про національну поліцію" та ч.1 ст.1, п.2 та 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України щодо суворого дотримання законності та службової дисципліни, слідчого слідчого відділення поліції №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капітана поліції ОСОБА_1 звільнено з служби в Національній поліції України. Наказом ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" позивача з 26.01.2023 звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) Закону України "Про Національну поліцію". Однак, позивач категорично заперечує факт керування ним 31.12.2022 транспортним засобом та перебування у стані сп`яніння. Водночас, згідно протоколу №11 медичного огляду для визначення факту вживанні психоактивної речовини та стану сп`яніння від 31.12.2022 та виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, ознак сп`яніння у ОСОБА_1 на час огляду (31.12.2022 о 06 год. 00 хв.) не виявлено.

На день видання оскаржуваних наказів 06.01.2023 та 26.01.2023 позивав перебував на лікуванні, а саме в період з 30.12.2022 по 03.02.2023, що підтверджується медичними висновками №С55М-89АР-7М85-43В5, №729А-ЕМРТ-5М7М-ЗСТ7, №АМ54- Т88Х-9КСР-ТС83, №2ВРЗ-8Б9Р-5АРК-29РТ, №5КНН-КВМ7-426Т-2РС4, №КС36-КМ9Т- ЗЕ48-ААК9, виданими КНП "Підволочиське центральна лікарня" Підволочиської селищної ради, про що відповідачу було достеменне відомо згідно листа № 15/01-05 від 27.01.2023. Отже, звільнення позивача з посади слідчого слідчого відділення поліції №5 (мі Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області за п.6 ч.1 ст.75 Закону України "Про Національну поліцію", як реалізація дисциплінарного стягнення, у період його тимчасової непрацездатності є незаконним оскільки до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення у період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням ч.3 ст. 40 КЗпП України.

За таких обставин, оскаржувані накази, на переконання позивача, підлягають скасуванню як незаконні, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 21.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено у справі судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, 06.03.2023 ГУНП в Тернопільській області подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що 31.12.2022 о 03 год 29 хв в період комендантської години було зупинено автомобіль під керуванням слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капітана поліції ОСОБА_1 , який в поза робочий час, без табельної вогнепальної зброї на власному автомобілі направлявся до свого місця проживання. В ході спілкування працівників УПП в Тернопільській області ДПП НПУ з капітаном поліції ОСОБА_1 у останнього було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. З цієї причини йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці події за допомогою приладу "Drager Alkotest". На вказану пропозицію капітан поліції ОСОБА_1 відмовився, пройти огляд на визначення степені алкогольного сп`яніння на місці події та у медичному закладі. Окрім цього було встановлено, що позивач не мав при собі посвідчення водія. Враховуючи вищенаведене, відносно капітана поліції ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол серії ААД 338315 за ч.1 ст.130 КУпАП та винесено постанову серії ЕАР 6351131 за ч.1 ст. 126 КУпАП.

За вказаними фактами в ГУНП в Тернопільській області призначено службове розслідування на підставі наказу ГУНП в Тернопільській області від 31.12.2022 № 2376 "Про призначення службового розслідування та створення дисциплінарної комісії". Опитаний в ході службового розслідування капітан поліції ОСОБА_1 пояснив, що вищевказані адміністративні матеріали складені на нього безпідставно так як 31.12.2022 за кермом його автомобіля був ОСОБА_2 . Окрім цього капітан поліції ОСОБА_1 повідомив, що не пам`ятає чи пропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а також те що з вимогами ГУНП, НПУ, МВС щодо недопущення надзвичайних подій, а зокрема вимог наказу Національної поліції України "Про заходи щодо зміцнення службової дисциплінами та дотримання законності в діяльності поліції" від 19.07.2022 № 507 ознайомлений. Аналізом відеозапису із відеореєстратора службового автомобіля УПП в Тернопільській області ДПП НГПУ встановлено, що за кермом автомобіля перебував саме капітан поліції ОСОБА_1 (відео IMG_5574 з 10 с. по 16 с. та з 1 хв. 07 с. по 1 хв. 14 с.) та автомобіль здійснював рух. Вказані факти позивачем заперечуються. Згідно відеозапису export-bluah.mp4 запис з 5 хв. 40с. по 5 хв. 50 с. чітко прослідковується факт повідомлення позивачем поліцейським про відсутність у нього посвідчення водія біля себе. На 8 хв. 18 с, 8 хв. 30 с. і 13 хв. 36 с. прослідковується факт прохання позивача підвести йому на місце події відсутні документи. Згідно відеозапису export-bluah.mp4 запис з 25 хв. по 32 хв. прослідковується факт відмови позивача від продування пристрою газоаналізатора "Drager" та відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. Окрім цього в спростування обставин вказаних в поясненні капітана поліції ОСОБА_1 було опитано працівників УПП в Тернопільській області ДПП НПУ старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , які підтвердили факт перебування останнього за кермом автомобіля з ознаками алкогольного сп`яніння.

В ході службового розслідування було встановлено факти грубого порушення службової та транспортної дисципліни з боку капітана поліції ОСОБА_1 , яке виразилось у відмові від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, що призвело до складення протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, а також відсутності при собі посвідчення водія під час керування транспортним засобом, що призвело до винесення постанови за ч.1 ст.126 КУпАП, свідомому ігноруванні вимог п. 1 ч. 1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" та ч.1 ст.1, п.2 та 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України. Доводи, вказані у позові, не спростовують фактів, доведених при проведенні службового розслідування, а при прийнятті рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності ГУНП в Тернопільській області діяло в межах Закону України "Про Національну поліцію", у спосіб передбачений Дисциплінарним статутом Національної поліції України та Порядком проведення службових розслідувань в Національній поліції України, затверджений наказом МВС України від 07.11.2018 № 893.

Ухвалою суду від 22.03.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), витребувано у відповідача довідку про грошове забезпечення позивача, в якому мав бути розрахований середній заробіток відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100, а також матеріали службового розслідування.

Ухвалами суду від 09.05.2023, постановленими без виходу до нарадчої кімнати згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, прийнято до розгляду заяву про зміну предмету позову, в якій позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення у вигляді звільнення зі служби;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" із змінами внесеними наказом ГУНП в Тернопільській області від 28.03.2023 №89о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення;

поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення поліції №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області з 06.02.2023;

стягнути з ГУНП в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.02.2023.

Також повторно витребувано інформацію про складові наданої довідки - розрахунку середнього заробітку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. № 100.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, з урахуванням зміни предмету позову, з мотивів, наведених в позовній заяві, просив задовольнити їх в повному обсязі. Наголосив, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є повне доведення вини особи в ході службового розслідування, метою якого і є саме з`ясування обставин вчинення дисциплінарного порушення, уточнення ступеня вини особи. Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського складу ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Натомість, постановою Збаразького районного суду Тернопільської області від 27.04.2023 у справі №604/33/23 в притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП відмовлено, а дану справу провадженням закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, з підстав викладених у відзиві, просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Вказав про безпідставність твердження позивача про те, що ним доведено факт відсутності в нього алкогольного сп`яніння згідно протоколу № 11 медичного огляду. Вказаний медичний огляд проводився всупереч вимогам законодавства та не може бути належним та допустимим доказом відсутності складу правопорушення. Водночас капітан поліції ОСОБА_1 керував транспортним засобом за відсутності при собі посвідчення водія в період дії комендантської години (час зупинки 03 год. 30 хв.), жодним чином не обґрунтувавши підстави свого перебування на вулиці в період дії вказаних обмежень.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 01.02.2008 та Національній поліції України з 07.11.2015 на різних посадах, зокрема на посаді слідчого слідчого відділення поліції №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області з 30.03.2021.

Наказом ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення службової та транспортної дисципліни, яке виразилося у керуванні транспортним засобом без посвідчення водія, що призвело до винесення постанови про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.126 КУпАП, а також відмові від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, що призвело до складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, свідоме ігнорування вимог пп.1, 2 п.1 ст. 18 Закону України "Про національну поліцію" та ч.1 ст.1, п.2 та 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України щодо суворого дотримання законності та службової дисципліни, слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, капітана поліції ОСОБА_1 звільнено з служби в Національній поліції України.

Наказом ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) Закону України "Про Національну поліцію" слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, капітана поліції ОСОБА_1 з 26.01.2023.

Наказом ГУНП в Тернопільській області від 28.03.2023 №89о/с "По особовому складу" внесено зміни в наказ ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) Закону України "Про Національну поліцію" слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, капітана поліції ОСОБА_1 з 06.02.2023.

Не погоджуючись із такими рішеннями суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача і винесених на підставі них спірних рішень на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу в поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

За змістом ч.1 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Згідно з п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський, з поміж іншого, зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

В силу положень ч.1 ст.64 Закону України "Про Національну поліцію" особа, яка вступає на службу в поліцію, складає Присягу на вірність Українському народові.

Аналіз тексту Присяги поліцейського є підставою для висновку, що в основу поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки. Працівник поліції покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх невиконання.

Згідно з ч.1, 2 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

За нормами п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ст.11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ч.1-3 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.

Службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України Про Національну поліцію, зобов`язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Наказом Міністерства внутрішніх справ від 09.11.2016 № 1179 затверджено Правила етичної поведінки поліцейських (далі Правила), які є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей. Ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України. Дотримання вимог цих Правил є обов`язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування.

Згідно з п.1 Розділу ІІ Правил під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен, зокрема, поводитися стримано, доброзичливо, відкрито, уважно і ввічливо, викликаючи в населення повагу до поліції і готовність співпрацювати; контролювати свою поведінку, почуття та емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на прийняття рішень та службову поведінку; дотримуватися норм ділового мовлення, не допускати використання ненормативної лексики.

Пунктами 3 та 4 Розділу IV Правил передбачено, що за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час поліцейський зобов`язаний дотримуватися норм професійної етики. При зверненні до особи поліцейському заборонено бути зверхнім, погрожувати, іронізувати, використовувати ненормативну лексику та допускати дискримінацію в будь-якій формі.

Поліцейський повинен бути коректним та не повинен допускати застосування насильства чи інших негативних дій щодо членів суспільства, а також, незважаючи на провокації, повинен залишатися об`єктивним.

Аналіз наведених положень Дисциплінарного статуту та Правил етичної поведінки поліцейських є підставою для висновку про те, що службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені. При цьому поліцейський повинен дотримуватися Правил етичної поведінки не лише при виконанні службових обов`язків, а й в позаробочий час.

Як вже вказано вище, ст.11 Дисциплінарного статуту визначено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Згідно зі ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

За змістом ч.1 ст.13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Отже, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтями 14-19 Дисциплінарного статуту унормовано порядок призначення та проведення службового розслідування, створення, повноваження дисциплінарних комісій, строки проведення службового розслідування, відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків (посади), забезпечення поліцейському права на захист, порядок застосування дисциплінарних стягнень.

Службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. У разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою (ч.1-6 ст.14 Дисциплінарного статуту).

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції (ч.7 ст.19 Дисциплінарного статуту).

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби (ч.8 ст.19 Дисциплінарного статуту).

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення (ч.9 ст.19 Дисциплінарного статуту).

Таким чином, притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, в тому числі звільнення зі служби, здійснюється на підставі відомостей про вчинений ним дисциплінарний проступок, обставини якого відображаються у висновку службового розслідування.

Як видно з матеріалів справи, наказом ГУНП в Тернопільській області 31.12.2022 №2376 "Про призначення службового розслідування та створення дисциплінарної комісії" призначено службове розслідування за фактом можливих порушень, що мають ознаки дисциплінарних проступків з боку окремих працівників відділення поліції № 5 (м.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області.

В ході службового розслідування встановлено, що 31.12.2022 о 04 год. 40 хв. до відділення поліції № 5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області через лінію 102 надійшло повідомлення від наряду УПП Юпітер 202 в складі інспектора взводу № 2 роти № 2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП НПУ старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 та поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП НПУ молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 про те, що 31.12.2022 о 03 год. 29 хв. в період комендантської години по вул. Данила Галицького, що у смт. Підволочиськ, Тернопільської області ними було зупинено автомобіль марки BMW Х5 р.н. НОМЕР_1 під керуванням слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_1 , який в поза робочий час, без табельної вогнепальної зброї на власному автомобілі направлявся до свого місця проживання. В ході спілкування працівників УПП в Тернопільській області ДПП НПУ з капітаном поліції ОСОБА_1 у останнього було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. З цієї причини йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці події за допомогою приладу "Drager Alkotest". На вказану пропозицію капітан поліції ОСОБА_1 відмовився, пройти огляд на визначення степені алкогольного сп`яніння на місці події та у медичному закладі. Окрім цього було встановлено, що капітан поліції ОСОБА_1 не мав при собі посвідчення водія. Враховуючи вищенаведене, відносно капітана поліції ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол серії ААД 338315 за ч.1 ст.130 КУпАП, та винесено постанову серії ЕАР 6351131 за ч.1 ст. 126 КУпАП.

Опитаний в ході службового розслідування капітан поліції ОСОБА_1 пояснив, що вищевказані адміністративні матеріали складені на нього безпідставно так як 31.12.2022 за кермом його автомобіля був ОСОБА_2 . Окрім цього капітан поліції ОСОБА_1 повідомив, що не пам`ятає чи пропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а також те що з вимогами ГУНП, НПУ, МВС щодо недопущення надзвичайних подій, а зокрема вимог наказу Національної поліції України "Про заходи щодо зміцнення службової дисциплінами та дотримання законності в діяльності поліції" від 19.07.2022 № 507 ознайомлений.

Аналізом відеозапису із відеореєстратора службового автомобіля УПП в Тернопільській області ДПП НПУ встановлено, що за кермом автомобіля перебував саме капітан поліції ОСОБА_1 .

Окрім цього в спростування обставин вказаних в поясненні капітана поліції ОСОБА_1 було опитано працівників УПП в Тернопільській області ДПП НПУ старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , які підтвердили факт перебування останнього за кермом автомобіля з ознаками алкогольного сп`яніння.

За порушення службової та транспортної дисципліни, яке виразилось у керуванні транспортним засобом без посвідчення водія, що призвело до винесення постанови про адміністративне передбачене ч.1 ст.126 КУпАП, а також, відмові від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, що призвело до складення протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП, свідоме ігноруванні вимог п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" та ч.1 ст.1, п.2 та 6 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України щодо суворого дотримання законності та службової дисципліни, було запропоновано слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, капітана поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в Національній поліції України. 06.01.2023 начальником ГУНП в Тернопільській області Олександром Богомолом затверджено висновок службового розслідування та в той же день прийнято оскаржуваний наказ №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Натомість позивач категорично заперечує факт керування ним 31.12.2022 транспортним засобом та перебування у стані сп`яніння.

Визначаючись щодо наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку та перевіряючи об`єктивність висновків службового розслідування, суд ознайомився з долученими до матеріалів справи відеозаписами.

Застосування органами, підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції автоматичної фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, доступ до відеозаписів працівників поліції та інших осіб, порядок зберігання, видачу та приймання технічних приладів і технічних засобів, а також зберігання, видалення та використання інформації, отриманої з цих приладів визначає Інструкція із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, у відповідності до п.1 Розділу VIII якої вивантаження відеозаписів з карт пам`яті портативних відеореєстраторів та відеореєстраторів, установлених на службових транспортних засобах, БпЛА, на сервер зберігання відеозаписів здійснюється шляхом приєднання карти пам`яті до спеціального обладнання в автоматичному режимі за допомогою спеціального програмного забезпечення або в інший спосіб, визначений виробником до такого сервера.

Так, про перебування позивача за кермом автомобіля слідує лише з відеозапису із відеореєстратора службового автомобіля УПП в Тернопільській області ДПП НПУ, який як вбачається із самого відеозапису є переривистим.

Разом з цим, постановою Збаразького районного суду Тернопільської області від 27.04.2023 у справі №604/33/23, що не оскаржувалась та набрала законної сили, в притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП відмовлено, а дану справу провадженням закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В ході судового розгляду справи №604/33/23 встановлено, що на підтвердження вини ОСОБА_1 до матеріалів справи долучено відеозапис, який згідно інформації ДПП в Тернопільській області було збережено через телефон марки IPHONE, що також вбачається із самого відеозапису, а тому воно є неналежним доказом на підтвердження керування автомобілем ОСОБА_1 і вивантажене з порушенням вказаної Інструкції.

Також, згідно відповіді головного лікаря КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підволочиської селищної ради АЗПСМ ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні у вказаному медичному закладі з діагнозом ГРВІ, гострий бронхіт з 30.12.2022 по 13.01.2023. Відповідно до протоколу медичного огляду № 11 від 31.12.2022 проведеного о 06 год. 00 хв. ОСОБА_1 був тверезий.

Суд наголошує, що висновки службового розслідування зводяться лише до встановлення факту керування позивачем транспортним засобом без посвідчення водія та у стані алкогольного сп`яніння, який спростований судовим рішенням.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у висновку службового розслідування, що, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

В даному випадку факт керування позивачем транспортним засобом без посвідчення водія та у стані алкогольного сп`яніння відповідачем не доведений.

Питання адміністративної відповідальності позивача не слід ототожнювати з фактом притягнення його до дисциплінарної відповідальності, позаяк, звільнення позивача зі служби згідно оскаржуваного наказу відбулось не за вчинення ним адміністративного проступку, а, за порушення службової дисципліни.

Проте, і в першому, і в другому випадках суть порушення є одним і тим же "керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння", однак має різну юридичну кваліфікацію. Зокрема, як адміністративне правопорушення керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння кваліфікується за ч.1 ст.130 КУпАП як правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху і передбачає відповідальність як за керування транспортним засобом у стані алкогольного чи іншого сп`яніння, а як порушення службової дисципліни поліцейським керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння розцінюється, як вчинок морального змісту, що дискредитує таку особу, як працівника поліції.

Однак, обставини, за яких мали місце відповідні події щодо такого вчинку, це фактичні обставини справи, які безумовно підлягали встановленню у справі про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що справа відносно позивача перебувала на розгляді в суді, тому в питаннях про правові наслідки дій позивача відносно обставин керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та законності вимог працівників патрульної поліції щодо проходження такого огляду, суд бере до уваги приписи ч.6 ст.78 КАС України, відповідно до якої висновки, що викладені в постанові Збаразького районного суду Тернопільської області від 27.04.2023 у справі №604/33/23, є обов`язковими.

Сам по собі факт складення протоколу про адміністративне правопорушення не є доказом того, що особа його вчинила, тобто керувала транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій беззаперечною та головною обставиною є необхідність встановлення в діянні особи складу такого правопорушення.

Тобто, основним та беззаперечним доказом вчинення чи не вчинення особою діяння, яке пов`язане із керуванням транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння (як адміністративного правопорушення) є рішення суду, яке набрало законної сили, яким встановлено вину або невинуватість особи.

Суд звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування відповідач відмежовується від обставин, які пов`язані із притягненням позивача до адміністративної відповідальності, однак при цьому чітко вказує на те, що службове розслідування і було призначено за фактом керування позивачем транспортного засобу без посвідчення водія та у стані алкогольного сп`яніння та законності вимог працівників патрульної поліції щодо проходження такого огляду. Відповідно, саме цей факт в подальшому послугував підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та його звільнення зі служби в поліції.

Відтак, суд робить висновок, що такі обставини є основними та мали бути з`ясовані під час дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією відповідача, натомість, службове розслідування в цьому випадку відносно позивача було проведено не повно та не об`єктивно, без з`ясування усіх важливих обставин спірної події.

Суд зауважує, що суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування.

Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями та документами.

В контексті зазначеного суд наголошує, що належних та допустимих доказів наявності вини, якій передує причинно-наслідковий зв`язок вчинених дій саме позивачем керування транспортним засобом без посвідчення водія та законності вимог працівників патрульної поліції щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, матеріали справи не містять та відповідачем не надано.

При цьому, беззаперечним є факт порушення позивачем комендантської години 31.12.2022.

Однак, застосування відповідачем найсуворішого стягнення у виді звільнення з поліції за вчинення такого порушення перевищує межі необхідності досягнення легітимної мети дисциплінарного стягнення виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Водночас обставини перебування позивача на вулиці в період дії обмежень комендантської години не було покладено в основу службового розслідування, висновок якого слугував підставою для прийняття оскаржуваних наказів.

Натомість, адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення, дії, бездіяльності суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали їх підставою, а не тим, які в подальшому були заявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності ("виправдання") свого рішення, дії, бездіяльності.

Таким чином, встановлені судом обставини справим та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про відсутність правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказом ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", що є підставою для визнання такого рішення протиправним та скасування.

Враховуючи, що наказ ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" із змінами внесеними наказом ГУНП в Тернопільській області від 28.03.2023 №89 о/с "По особовому складу" прийнято з метою реалізації наказу ГУНП в Тернопільській області від 06.01.2023 №38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", такий також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За приписами ч.1 ст.235 КЗпП України, в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2, 3 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Оскільки наказом ГУНП в Тернопільській області від 26.01.2023 №22о/с "По особовому складу" із змінами внесеними наказом ГУНП в Тернопільській області від 28.03.2023 №89 о/с "По особовому складу" визначено днем звільнення 06.02.2023, то позивач підлягає поновленню на посаді слідчого слідчого відділення поліції №5 (м. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області з 07.02.2023, а позовні вимоги у цій частині частковому задоволенню.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" (далі - Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №206 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №206, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, середній заробіток згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (далі Порядок № 100).

Відповідно до абз. 1, 2 п. 3 Постанови № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Відповідно до п.4 Порядку №100, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності); д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо; е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; и) виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування; ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства; л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати; м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму; н) винагороди державним виконавцям; о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Наведене спростовує твердження позивача, що під час ухвалення рішення по даній справі та при обчисленні середньої заробітної плати враховується індексація грошового забезпечення, оскільки при здійсненні перерахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу відповідачем має бути здійснено індексація грошового забезпечення самостійно.

Разом з цим, на виконання Указів Президента України від 24.02.2022 № 64 "Про введення воєнного стану в Україні" та № 69 "Про загальну мобілізацію" Кабінетом Міністрів України затверджено постанову "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" №168 від 28.02.2022.

Відповідно до п.1 постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького на період дії складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" визначено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30 000 гривень щомісячно (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що додаткова винагорода, яка передбачена постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022, не має регулярного характеру та виплачується на підставі наказів командирів (начальників) за наявності певних умов: на період дії воєнного стану; поліцейським; в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні);

Отже, суд зазначає, що така додаткова винагорода не належить до щомісячних додаткових видів грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу, які враховуються при обчисленні одноразової грошової допомоги в тому числі при звільненні з органів внутрішніх справ.

03.03.2022 головою Національної поліції України затверджено "Порядок документального підтвердження (в умовах воєнного стану) безпосередньої участі поліцейських у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, а також підтвердження проведення перебування поліцейських в районах проведення зазначених заходів", відповідно до якого для документального підтвердження безпосередньої участі поліцейських Національної поліції України у забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, а також для підтвердження перебування поліцейських в районах проведення зазначених заходів можуть використовуватися такі документи (підписані або затверджені керівником органу, підрозділу): наказ; доручення; стройова записка; список особового складу, який залучався до виконання завдань; рапорт, доповідна записка начальника органу, підрозділу Національної поліції України про участь кожного поліцейського (у тому числі з числа оперативно підпорядкованого складу) у виконанні завдань; розрахунок; книга нарядів.

Згідно п.2 розділу І "Методичних рекомендацій щодо виплати додаткової винагороди поліцейським під час дії воєнного стану, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (далі Методичні рекомендації), додаткова винагорода є окремим тимчасовим видом грошового забезпечення поліцейських, який виплачується на період дії воєнного стану, за період проходження ними служби, зокрема тим, які виконують службові обов`язки за штатними посадами або на яких у встановленому порядку покладено тимчасове виконання обов`язків за іншими посадами або на яких у встановленому порядку покладено тимчасове виконання обов`язків за іншими посадами та тим, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії згідно з умовами, передбаченими розділами 2-5 Методичних рекомендацій.

Виплата додаткової винагороди може бути збережена в разі звільнення від виконання службових обов`язків на підставі документа, що підтверджує тимчасову непрацездатність поліцейського через хворобу, травму, поранення за рішенням їхніх керівників органів, установ.

Виплата винагород здійснюється органом, установою за місцем постійного проходження служби поліцейського де він призначений на штатну посаду на підставі наказів такого органу, установи.

Видання наказу здійснюється щомісяця не пізніше 28 числа (до завершення воєнного стану). Накази про встановлення винагороди поліцейським, які тимчасово зареєстровані та стали на облік згідно з вимогами наказу Національної поліції України від 10.03.2022 №190 "Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії воєнного стану" чи стосовно яких була відсутня інформація для встановлення винагороди, можуть бути видані після отримання необхідних даних, інформації, тощо.

Відповідно до п.1, 2, 3 розділу ІІ Методичних рекомендацій Додаткова винагорода встановлюється пропорційно та виплачується поліцейським за календарний період проходження служби в розрахунковому місячному періоді з урахуванням умов щодо періодів, які не враховуються до періоду, за який може бути встановлена винагорода згідно з розділом IV цих Методичних рекомендацій.

Додаткова винагорода встановлюється, ураховуючи кількість календарних днів проходження служби, крім періодів, зазначених у пункті 1 розділу IV цих Методичних рекомендацій.

Обрахунок додаткової винагороди проводиться шляхом ділення місячного розміру додаткової винагороди 30000 грн. на кількість календарних днів у розрахунковому місячному періоді дії воєнного стану та множення на кількість днів проходження служби за виключенням періодів зазначених у пункті 1 розділу IV.

Для оформлення наказу про встановлення додаткової винагороди керівниками структурних або відокремлених підрозділів органу (установи) поліції подаються списки поліцейських з пропорційно обрахованим розміром винагороди, що пропонується до встановлення.

На підставі викладеного, враховуючи положення постанови Кабінету Міністрів України "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" від 28.02.2022 №168, Методичних рекомендацій щодо виплати додаткової винагороди поліцейським під час дії воєнного стану, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для здійснення розрахунку позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу із врахуванням додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100.

Так, ухвалою суду від 22.03.2023, у зв`язку з тим, що відповідач не виконав вимоги ухвали про відкриття провадження і не надав усі необхідні докази по справі, витребувано у відповідача довідку про грошове забезпечення позивача, в якому розрахований середній заробіток за останні два місяці роботи та середньоденний заробіток.

З довідки ГУНП в Тернопільській області про розмір середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення за період з 01.12.2022 по 31.01.2023 видно, що за останні два місяці перед звільненням ОСОБА_1 , останньому нараховано грошове забезпечення у грудні 2022 року в розмірі 16011,96 грн. за 31 відпрацьований календарний день, у січні 2023 року в розмірі 16011,96 грн. за 31 відпрацьований календарний день.

Однак в період з 30.12.2022 по 03.02.2023 позивач перебував на лікуванні, що підтверджується медичними висновками №С55М-89АР-7М85-43В5, №729А-ЕМРТ-5М7М-ЗСТ7, №АМ54-Т88Х-9КСР-ТС83, №2ВРЗ-8Б9Р-5АРК-29РТ, №5КНН-КВМ7-426Т-2РС4, №КС36-КМ9Т- ЗЕ48-ААК9, виданими КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Підволочиської селищної ради. Відтак кількість відпрацьованих позивачем календарних днів у грудні 2022 року та в січні 2023 року відповідачем вказана не вірна.

Також у представленій ГУНП в Тернопільській області довідці зазначено однаковий розмір грошового забезпечення позивача у грудні 2022 року та в січні 2023 року, протягом якого ОСОБА_1 перебував на лікуванні, 16011,96 грн. При цьому в силу вимог п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

09.05.2023 судом, повторно витребувано інформацію про складові наданої довідки - розрахунку середнього заробітку відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. № 100.

Розгляд справи неодноразово відкладався, проте відповідачем не надано витребувані судом належні докази, що позбавляє можливості здійснити обрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У розрізі встановлених обставин, оскільки відповідач ухиляється від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу, з метою захисту порушених прав та інтересів позивача, суд вважає за необхідне стягнути з ГУНП України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.02.2023 (наступний день після звільнення позивача) по 15.05.2023 (день ухвалення рішення судом) з відповідними відрахуваннями, встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Оскільки, днем звільнення позивача є 06.02.2023 року (останній робочий день), а справа вирішена по суті 15.05.2023 року, то період часу вимушеного прогулу позивача становить 98 робочих днів.

Розрахунок середнього заробітку відповідач вимозі здійснити самостійно при виконанні рішення суду, врахувавши висновки суду в мотивувальній частині рішення та належно визначивши середньоденний заробіток позивача.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, про що описано вище.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Судом також враховується п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 139, 241-246, 250, 371 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області від 06.01.2023 № 38 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині накладенння на ОСОБА_1 стягнення у вигляді звільнення з роботи.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області від від 26.02.2023 №22 о/с "По особовому складу " із змінами внесеними наказом Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області від 28.03.2023 №89 о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області з 07 лютого 2023 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 лютого 2023 року по 15 травня 2023 року з відповідними відрахуваннями, встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення №5 (м.Підволочиськ) Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області з 07 лютого 2023 року звернути до негайного виконання.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Відмовити в задоволенні інших вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 18 травня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач:

- Головне управління Національної поліції в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Валова, 11,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40108720);

Головуючий суддяМандзій О.П.