Рішення № 110918242, 17.05.2023, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/10237/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

відповідач: Головне управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 40, код ЄДРПОУ ВП 43995486)

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 ), через адвоката Макаринського В.В, звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області (надалі - ГУ ДПС у Кіровоградській області) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №000048850901 від 10.11.2021 року та №000048860901 від 10.11.2021 року.

Позов мотивовано тим, що спірні податкові повідомлення - рішення про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій прийняті ГУ ДПС у Кіровоградській області за результатами фактичної перевірки, проведеної у жовтні 2021 року. Підставою для притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності стали порушення вимог частини 20 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", вчинені ще у грудні 2020 року (продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів через РРО без наявності ліцензії). Представник позивачки вказує, що ці факти не могли були підставою для призначення фактичної перевірки, оскільки перевірка господарської діяльності за минулий час носить характер документальної, і не охоплюється предметом фактичної перевірки. Представник позивачки стверджує, що копія наказу про проведення фактичної перевірки під розписку позивачці не вручалася, службові посвідчення та направлення на проведення перевірки посадовими особами контролюючого органу не пред`являлися, акт фактичної перевірки у її присутності не складався і вона його не підписувала. Примірник цього акту вона отримала по пошті лише 13.11.2021 року разом зі спірними податковими повідомленнями - рішеннями. Посилаючись на відсутність підстав для призначення фактичної перевірки та для її проведення, представник позивачки просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення, винесені за наслідками такої перевірки.

Ухвалою судді від 14.12.2021 року відкрито спрощене позовне провадження у цій справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що фактична перевірка магазину, в якому ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, проведена за наказом ГУ ДПС у Кіровоградській області №1184-п від 06.10.2021 року, виданим на підставі пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України. За результатами фактичної перевірки складено акт №3618/11-25-09-01/ НОМЕР_1 від 21.10.2021 року, примірник якого 21.10.2021 року був вручений позивачці. Перевіркою встановлено, що 05.12.2020 року та 07.12.2020 року ФОП ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, що підтверджується фіскальними звітними чеками, які містяться в інформаційних базах даних ДПС. На той момент позивачка не мала діючих ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, тож порушила вимоги частини 20 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального". Ці порушення стали підставою для накладення на позивачку штрафів, передбачених абзацом 7 частини 2 статті 17 цього Закону. Доводячи дотримання порядку призначення та проведення фактичної перевірки, а також правомірність спірних податкових повідомлень-рішень, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивачка правом подачі відповіді на відзив не скористалася.

У ході судового розгляду справи сторони подали заяви про розгляд справи без їхньої участі.

Відповідно до частини 3 статті 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Розглянувши справу у порядку письмового провадження, суд установив такі обставини.

ОСОБА_1 з 12.10.2009 року по 01.07.2022 року була зареєстрована як фізична особа-підприємець з основним видом діяльності: роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД 47.11). (а.с. 51 - 53)

Позивачка провадила господарську діяльність у магазині, розташованому у АДРЕСА_2 , на який з 11.08.2020 року зареєстрований реєстратор розрахункових операцій (фіскальний номер РРО 3000828749).

На цю адресу місця торгівлі ФОП ОСОБА_1 видано ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами терміном дії з 04.12.2019 року по 04.12.2020 року та терміном дії з 08.12.2020 року по 08.12.2021 року, а також ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями терміном дії з 04.12.2019 року по 04.12.2020 року та терміном дії з 08.12.2020 року по 08.12.2021 року. (а.с. 13 - 17)

Начальник ГУ ДПС у Кіровоградській області видав наказ №1184-п від 06.10.2021 року "Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ", яким на підставі п.19-1, пп.20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8-20.1.13, 20.1.17 п.20.1 ст.20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, ст.81 ПК України, Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" наказано провести фактичну перевірку господарського об`єкту - магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , з 18.10.2021 року тривалістю 10 діб. Перевірку наказано провести за період діяльності з 01.12.2020 року з метою здійснення контролю з питань дотримання суб`єктами господарювання вимог законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. (а.с. 33)

На підставі цього наказу посадовим особам ГУ ДПС Кіровоградської області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 видані направлення на перевірку №1821 від 06.10.2021 року та №1822 від 06.10.2021 року. (а.с. 33, 34)

Перед початком фактичної перевірки 21.10.2021 року посадові особи ГУ ДПС у Кіровоградській області провели у магазині, розташованому у АДРЕСА_2 , контрольну розрахункову операцію, у ході якої ОСОБА_1 здійснила продаж товару однієї пачки сигарет "Rothmans" та видала фіскальний чек, про що складено акт проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) від 21.10.2021 року. (а.с. 37)

Також посадові особи ГУ ДПС у Кіровоградській області склали акт №3618/11-28-09-01/ НОМЕР_1 від 21.10.2021 року про результати фактичної перевірки, у якому вказано, що згідно баз даних ДПС України щодо чеків РРО встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснила реалізацію алкогольних напоїв, а саме пива "Львівське" 0,5 л вартістю 18 грн. (фіскальний чек №762 від 05.12.2020 року), пива "Оболонь" 2,5 л вартістю 58 грн. (фіскальний чек №772 від 07.12.2020 року), слабоалкогольного напою "Бренді-кола" 0,5 л вартістю 25 грн. (фіскальний чек №776 від 07.12.2020 року). Реалізація вказаних алкогольних напоїв у період з 05.12.2020 року по 07.12.2020 року відбулася без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Крім того, встановлено, що згідно баз даних ДПС України щодо чеків РРО ФОП ОСОБА_1 здійснила реалізацію тютюнових виробів, а саме сигарет "Philip Morris Red 25" вартістю 54 грн. (фіскальний чек №760 від 05.12.2020 року), сигарет "Прима люкс червоні" вартістю 46 грн. (фіскальний чек №761 від 05.12.2020 року). Реалізація вказаних тютюнових виробів 05.12.2020 року відбулася без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

За висновками акту перевірки встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 частини 20 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями; роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. (а.с. 34 - 36)

На підставі цього акту заступник начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області прийняла такі податкові повідомлення-рішення форми "С":

- №000048850901 від 10.11.2021 року, яким за порушення ч. 20 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", на підставі абз.7 ч.2 ст.17 цього Закону, пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії (а.с. 9);

- №00021170705 від 15.06.2021 року, яким за порушення ч. 20 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", на підставі абз.7 ч.2 ст.17 цього Закону, пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії. (а.с. 10)

Не погодившись з цими податковими повідомленнями-рішеннями, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.

Пунктом 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України (надалі - ПК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що контролюючі органи виконують такі функції: 19-1.1.14. здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; 19-1.1.16. здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального; 19-1.1.17. проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з пунктами 61.1, 61.2 статті 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль здійснюється органами, зазначеними у статті 41 цього Кодексу, в межах їх повноважень, встановлених цим Кодексом.

Підпунктом 62.1.3 пункту 62.1 статті 61 ПК України передбачено, що податковий контроль здійснюється зокрема шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 ПК України передбачений такий порядок проведення фактичної перевірки:

80.1. Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

80.2. Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, наведених у підпунктах 80.2.1.- 80.2.7.

80.4. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

80.5. Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

80.7. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

80.8. Під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб`єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.

80.9. Строки проведення фактичної перевірки встановлені статтею 82 цього Кодексу.

80.10. Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Статтею 81 ПК України передбачені умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки;

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Статтею 86 ПК України передбачений такий порядок оформлення результатів перевірок:

86.1. Результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

Акт перевірки не може розглядатися як заява або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків.

Довідка перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати і є носієм доказової інформації про невстановлення фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Матеріали перевірки - це:

- акт (довідка) перевірки з інформативними додатками, які є його невід`ємною частиною;

- заперечення, надані платником податків до акта (довідки) перевірки (у разі їх наявності на час розгляду);

- пояснення та їх документальне підтвердження, які надані платником податків відповідно до підпункту 16.1.15 пункту 16.1 статті 16 та відповідно до абзацу другого підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 розділу I цього Кодексу.

Порядок оформлення результатів перевірок, що проводяться контролюючими органами, визначеними підпунктом 41.1.2 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, та надання заперечень до них визначається Митним кодексом України.

86.5. Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

86.6. Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

86.7. У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки (крім документальної позапланової перевірки, проведеної у порядку, встановленому підпунктом 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу), вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи і пояснення, зокрема, але не виключно, документи, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Такі заперечення, додаткові документи і пояснення є невід`ємною частиною матеріалів перевірки.

86.8. Податкове повідомлення-рішення приймається в порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки, та надсилається (вручається) платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

За наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та додаткових документів і пояснень, зокрема документів, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, поданих у порядку, встановленому цією статтею, податкове повідомлення-рішення приймається в порядку та строки, визначені пунктом 86.7 цієї статті.

Пунктом 81.3 статті 81 ПК України передбачено, що під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Суд наголошує, що у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та пред`явлення або надіслання у випадках, визначених пунктом 81.1 статті 81 ПК України, документів (формальна підстава).

Суд установив, що перевірка за місцем провадження позивачкою її господарської діяльності призначена наказом начальника ГУ ДПС у Кіровоградській області №1184-п від 06.10.2021 року "Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ".

У цьому наказі всупереч вимогам до наказу, наведеним у пункті 81.1 статті 81 ПК України, відсутнє посилання на конкретні підстави проведення фактичної перевірки, які визначені пунктом 80.2 статті 80 ПК України, а міститься лише посилання на норми Податкового кодексу України, зокрема пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України.

Суд зазначає, що підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України передбачає альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як у сукупності, так і кожна окремо, а саме:

- наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;

- здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

При цьому у наказі мають бути посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, а не тільки посилання на норми, що їх регулюють.

Подібна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 року у справі №520/10214/2020, від 12.10.2021 року у справі №120/5729/20-а, від 21.12.2022 року у справі №500/1331/21, від 11.05.2023 року у справі №500/5559/21 щодо застосування норм підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Однак, у наказі №1184-п від 06.10.2021 року не наведені конкретні фактичні підстави для призначення перевірки та не відображено, яка саме інформація, що наявна та/або отримана контролюючим органом, стала підставою для призначення фактичної перевірки.

Суд зазначає, що Податковий кодекс України пов`язує початок фактичної перевірки, яка здійснюється без попередження платника податків, але у його присутності, саме з врученням платнику податків або його уповноваженій особі під розписку копії наказу про проведення перевірки. Право приступити до проведення фактичної перевірки посадові особи контролюючого органу мають за умови пред`явлення уповноваженій особі платника податку направлень на проведення такої перевірки та своїх службових посвідчень. Невиконання цих вимог не дає посадовим особам контролюючого органу права приступати до проведення фактичної перевірки та дозволяє платнику не допустити їх до проведення перевірки.

У ході розгляду справи ОСОБА_1 стверджувала, що копія наказу про проведення фактичної перевірки під розписку їй не вручалася, службові посвідчення та направлення на проведення перевірки посадовими особами контролюючого органу не пред`являлися, акт фактичної перевірки у її присутності не складався і вона його не підписувала. Пояснила, що перевіряючі 21.10.2021 року придбали у неї в магазині сигарети, після чого повідомили про те, що проводитимуть перевірку та запропонували їй надати паспорт та інші документи. Вона пішла додому за необхідними документами, залишивши магазин на ФОП ОСОБА_4 , яка здійснює підприємницьку діяльність у цьому ж магазині. Коли вона через деякий час повернулася до магазину, то перевіряючих вже не застала, а ОСОБА_4 повідомила, що вони її не дочекалися і поїхали. Пізніше позивачка поштою отримала примірник акту перевірки, який був надісланий їй разом зі спірними податковими повідомленнями-рішеннями.

Суд установив, що процес здійснення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 21.10.2021 року засобами фото-, кінозйомки, відеозапису чи звукозапису не фіксувався, попри те, що працівники ГУ ДПС у Кіровоградській області як правило повсюдно застосовують такі засоби при проведенні фактичних перевірок.

Для з`ясування обставин проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 суд викликав у судове засідання як свідків посадових осіб ГУ ДПС у Кіровоградській області ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які проводили перевірку, а також ОСОБА_4 , на яку позивачка вказувала як на особу, яка була присутня у магазині під час фактичної перевірки.

Допитані у судовому засідання свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дали суду показання, що 21.10.2021 року вони прибули для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за місцем провадження нею господарської діяльності. Перед початком фактичної перевірки провели у магазині контрольну розрахункову операцію. Пред`явили ФОП ОСОБА_1 , яка здійснила цю розрахункову операцію, свої службові посвідчення та направлення на проведення перевірки, а також вручили копію наказу №1184-п від 06.10.2021 року. ФОП ОСОБА_1 допустила їх до перевірки, була присутня під час її проведення, підписала акт проведення контрольної розрахункової операції та акт перевірки, отримала його примірник, зауважень не висловлювала, заперечень щодо незгоди з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті перевірки, не подавала.

Свідок ОСОБА_4 до суду не прибула, судова повістка їй не була вручена через відсутність адресата.

Суд з метою ідентифікації виконавця підписів, виконаних від імені ОСОБА_1 у документах, що містяться у матеріалах фактичної перевірки, за клопотанням представника позивачки ухвалою від 27.10.2022 року призначив у цій справі судову почеркознавчу експертизу.

На виконання ухвали суду експерт Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Петров С.В. провів судову почеркознавчу експертизу та склав висновок №5098/22-27/154-162/23-27 від 01.02.2023 року, яким встановлено, що підписи від імені ОСОБА_1 у направленнях на перевірку №1821 від 06.10.2021 року та №1822 від 06.10.2021 року, в акті проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) від 21.10.2021 року та в акті перевірки №3618/11-28-09-01/ НОМЕР_1 від 21.10.2021 року виконані не самою ОСОБА_1 , а іншою(ими) особою(ами), з наслідуванням якихось справжніх підписів ОСОБА_1 шляхом попереднього тренування (не виключаючи природної схожості досліджуваних почерків). (а.с. 143 - 146)

Цей доказ підтверджує доводи позову про порушення посадовими особами контролюючого органу порядку проведення та оформлення результатів фактичної перевірки та спростовує показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про участь позивачки у перевірці та підписання нею документів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.09.2021 року у справі №816/228/17 вказала, що у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.02.2020 року у справі №826/17123/18 сформулював правовий висновок, відповідно до якого незалежно він прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 22.09.2020 року у справі №520/8836/18 наголосив, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною 2 статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Встановлені у ході судового розгляду справи порушення відповідачем вимог статей 80, 81, 86 ПК України, зокрема щодо наявності підстав для призначення фактичної перевірки, дотримання умов та порядку допуску до її проведення, оформлення її результатів, суд визнає достатньою і безумовною підставою для висновку про протиправність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, що має наслідком їх скасування. Тому суд не вдається у дослідження висновків ГУ ДПС у Кіровоградській області про допущені позивачкою порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", які стали підставою для накладення на неї штрафів.

Суд вважає, що позов ОСОБА_1 слід задовольнити, а оскаржені нею податкові повідомлення-рішення №000048850901 від 10.11.2021 року та №000048860901 від 10.11.2021 року - визнати протиправними та скасувати з підстав незаконності податкової перевірки та відсутності правових наслідків такої.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку з розглядом цієї справи позивачка понесла судові витрати на сплату судового збору у сумі 908 грн., витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи у сумі 9438,50 грн., витрати на професійну правничу допомогу адвоката у сумі 4500 грн. (а.с. 48, 89, 150)

З огляду на задоволення позову, здійснені позивачкою судові витрати слід стягнути на її користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області форми "С" №000048850901 від 10.11.2021 року.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області форми "С" №000048860901 від 10.11.2021 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору у розмірі 908 грн., витрати на проведення судової експертизи у сумі 9438,50 грн., витрати на професійну правничу допомогу у сумі 4500 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. ЧЕРНИШ