Рішення № 110879111, 04.05.2023, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.05.2023Справа № 910/1632/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра»

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Горенюк Т.О.

Представники учасників справи:

від позивача не з`явилися;

від відповідача Кондрашова А.О.;

від третьої особи Вербенко П.О.

В судовому засіданні 04.05.2023 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників відповідача та третьої особи, що повне рішення буде складено 16.05.2023 року.

СУТЬ СПОРУ:

01 лютого 2023 року до Господарського суду міста Києва через систему «Електронний суд» від Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» (позивач) надійшла позовна заява б/н від 31.01.2023 року до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27 жовтня 2022 року за № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є протиправними, незаконними та такими, що прийняте з порушенням вимог законодавства щодо визначення розміру штрафу, з огляду на безпідставність висновків про те, що взаємозв`язки позивача та іншого учасника торгів з одним і тим же суб`єктом господарювання, надання фінансової допомоги та наявність сталих господарських відносин з іншим учасником торгів, здійснення господарської діяльності за однією адресою, використання однієї електронної пошти та однакових ІР-адрес, надання тендерних пропозицій в один день, схожість та особливості тендерних документів, властивості файлів та цінова поведінка свідчать про узгодження дій відповідних учасників при проведенні торгів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.02.2023 року у справі № 910/1632/23 позовну заяву б/н від 31.01.2023 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення залишено без руху, надано Товариству з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» строк для усунення встановлених недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) днів з дня вручення даної ухвали.

У відповідності до відомостей з офіційного веб-сайту Державного підприємства "Укрпошта" за поштовим ідентифікатором № 0105493665436 вбачається, що поштове відправлення з ухвалою суду від 02.02.2023 року у справі № 910/1632/23 відправлено з сортувального центру - 08.02.2023 року.

08.02.2023 року через відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» надійшла заява б/н від 04.02.2023 року «Про усунення недоліків».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/1632/23, ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.03.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.03.2023 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра», підготовче засідання відкладено на 04.04.2023 року.

Крім того, в підготовчому засіданні 07.03.2023 року судом було розглянуто та задоволено клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні, про що судом постановлено протокольну ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання від 07.03.2023 року.

В підготовчому засіданні 04.04.2023 року судом оголошувалася перерва.

В підготовчому засіданні 11.04.2023 року судом було розглянуте та відхилене клопотання № 10-04/01 від 10.04.2023 року «Про призначення експертизи» Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра». Відхиляючи наведене клопотання, суд виходив з того, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Дослідивши підстави заявленого клопотання про призначення судової експертизи, виходячи із наявних в матеріалах справи доказів, суд дійшов висновку, що для з`ясування необхідних для вирішення даного спору обставин відсутні підстави для призначення відповідної судової експертизи.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 11.04.2023 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/1632/23 до судового розгляду по суті на 04.05.2023 року.

В судовому засіданні 04.05.2023 року представник відповідача проти позовних вимог заперечив та просив суд відмовити в позові у повному обсязі. Представник третьої особи позовні вимоги позивача підтримав.

Представник позивача в судове засідання 04.05.2023 року не з`явився.

При цьому, 03.05.2023 року через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника позивача - адвоката Кучмія М.Я. у відпустці. У підтвердження викладених у клопотанні обставин адвокат Кучмій М.Я. надав заяви про надання відпустки від 24.04.2023 року та від 01.05.2023 року на ім`я Голови правління АТ «ТРЗ «Оріон» та накази № 129 та № 124 про надання відпустки АТ «ТРЗ «Оріон».

Відхиляючи клопотання адвоката Кучмія М.Я. про відкладення розгляду справи, суд виходив з того, що відповідно до положень частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка у судове засідання сторін, належним чином повідомлених про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Суд зазначає, що наведені обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Позивач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні інших представників, яким доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді відповідно до вимог процесуального закону.

Поряд з цим, в клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначено обставин, з яких суд не може розглянути справу без участі представника позивача.

Крім того, надані адвокатом Кучмій М.Я. заяви про надання відпустки від 24.04.2023 року та від 01.05.2023 року на ім`я Голови правління АТ «ТРЗ «Оріон» та накази № 129 та № 124 про надання відпустки АТ «ТРЗ «Оріон» не є належними доказами, які підтверджуються поважність неявки представника позивача - ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у судове засідання 04.05.2023 року.

В судовому засіданні 04.05.2023 року суд, на підставі ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України залишив без розгляду клопотання б/н від 04.05.2023 року ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» про долучення доказів оплати витрат по проведенню експертизи (копію платіжного доручення № 319249051 від 20.04.2023 року).

Залишаючи вказане клопотання без розгляду суд виходив з наступного.

Статтею 194 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

При цьому, імперативною нормою ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Оскільки подане клопотання не містить поважних причин, з яких останнє не було заявлене в підготовчому провадженні, а також приймаючи до уваги, що воно подане після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, тому вказане клопотання залишається судом без розгляду.

В судовому засіданні 04.05.2023 року представник третьої особи заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою отримання висновку експерта. В обгрунтування поданого клопотання представник посилався на те, що ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» розраховувало на те, що клопотання товариства № 10-04/01 від 10.04.2023 року «Про призначення експертизи» буде судом задоволене. Відхиляючи наведене клопотання, суд виходив з того, що третя особа не була позбавлена права подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, у порядку, визначеному статтею 101 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

27.10.2022 року Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 928-УД постановлене рішення № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В п. 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 року № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн., що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства, проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі «PROZORRO.SALE» - UА-РS-2018-09-07-000016-2).

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» штраф у розмірі 11 329 710,00 грн.

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» штраф у розмірі 18 803 890,00 грн.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 928-УД встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач не погоджуючись з висновками Комітету вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування рішення № 39-р/тк від 27.10.2022 року Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі № 928-УД в частині, що стосується позивача, оскільки при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечив з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

У поданих до суду письмових поясненнях третя особа підтримує позицію позивача та наведені ним доводи, оскаржуване рішення Комітету грунтується на припущеннях, наведені у рішенні факти не підтверджують вчинення позивачем та третьою особою узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення № 39-р/тк від 27.10.2022 року Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України по справі № 928-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 року № 39-р/тк прийнятого за результатами розгляду справи № 928-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

В п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 року у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 року у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 року у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 року у справі № 910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 року у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19 Верховний Суд дійшов висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 року у справі № 916/2670/18 Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції", оскільки така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". (постанова Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанови Верховного Суду від 14.05.2020 року у справі № 922/1373/18, від 21.01.2021 року у справі № 917/1983/19, від 26.01.2021 року у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 року у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 року у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанови Верховного Суду від 15.07.2021 року у справі № 922/2940/20 та від 28.05.2020 року у справі № 910/1490/19).

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, 24.09.2019 року адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження № 69/32-рп/к про початок розгляду справи № 928-УД за ознаками вчинення ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 року № 23-рп «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами), 01 червня 2020 року припинено виконання функцій, зокрема, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, з 02 червня 2020 року виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 05 червня 2020 року відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення).

Відповідачами у вказаній справі були: ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» (основним видом діяльності ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» є виробництво електричного освітлювального устаткування (код КВЕД 27.40) та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» (основним видом діяльності ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» є виробництво електричного освітлювального устаткування (код КВЕД 27.40), які є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Комітетом у рішенні зазначено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» брали участь у аукціоні «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99543480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства (ідентифікатор аукціону - UА-PS-2018-09-07-000016-2), який проводився Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області.

За результатами проведення аукціону, протоколом результатів електронного аукціону від 11.10.2018 року переможцем визнано ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

09.11.2018 року між ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області укладено договір № 01-П купівлі-продажу об`єкта малої приватизації на суму 57 000 100,00 грн.

Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, Комітетом були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні відповідач посилається, зокрема на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі № 928-УД про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між відповідачами та Приватним акціонерним товариством «Львівський електроламповий завод «Іскра» до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.

Зазначено, що згідно з наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16.06.2021 року № 7181/5/13-01-18-08) протягом 2017 - 2019 років між відповідачами та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійснення ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» на користь відповідачів значної кількості операцій з продажу).

У рішенні вказано, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», товари якого пропонували на торги (лист ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» від 18.09.2020 року № 18-09/01 та лист ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 17.09.2020 року № 55).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» однакові, а саме: вул. Вулецька, 14, м. Львів, а ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» орендує приміщення за зазначеною адресою (договір з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» від 01.10.2015 року № 4/011015).

Комітетом у рішенні зазначено, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (договір від 01.12.2015 року № 01/12/15 - з ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ»; від 09.11.2016 року № 091116/09 - з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»).

Згідно з інформацією, наданою АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19) ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» починаючи з травня 2018 року по грудень 2018 року здійснювало платежі на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра». Також ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» взяло на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» щомісячно з моменту укладення договорів (2016, 2017 роки) і по лютий 2021 року оплачувало, зокрема телекомунікаційні послуги.

Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи від 26.03.2021 року № 1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021 року № 1300-5704-4/40529), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 1 рішення).

Згідно з інформацією, наданою у листі ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 07.05.2021 року № 159, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» було Публічне акціонерне товариство «Іскра», яке 19.05.2017 року змінило назву на ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», зокрема ОСОБА_1 до 11.09.2015 року займав посаду директора БО ВП «Скляний завод» (структурної одиниці ПАТ «Іскра») до 09.09.2015 року був членом Правління ПАТ «Іскра», а з 14.09.2015 року прийнятий на посаду директора ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», ОСОБА_2 до 16.09.2015 року займав посаду заступника начальника з податкового обліку ПАТ «Іскра», з 17.09.2015 року прийнятий на посаду головного бухгалтера ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Із наведеного Комітетом зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», що сприяє координації поведінки між відповідачами.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» з ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період проведення аукціону.

Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 28.10.2019 року № 102 та лист ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» від 28.10.2019 року № 01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: договір від 01.08.2018 року № ФД на суму 210 000,00 грн. та договір від 22.08.2018 року № ФД1 на суму 14 900 000,00 грн. Відповідно до цих договорів ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» надає ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018 року по 29.11.2018 року. Письмових звернень від ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» про надання фінансової допомоги ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» не отримувало. Згідно з листом АТ «Кредобанк» від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19 протягом вересня - листопада 2018 року ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснило 57 платежів на користь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» за призначенням: «Плата згідно договору поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018» на загальну суму 14 392 900,00 грн.

Посилаючись на положення пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України, Комітет дійшов висновку, що взаємовідносини між ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності та зацікавленість ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» щодо участі ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» в аукціоні, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у аукціоні як обставини, що свідчить про вчинення ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» антиконкурентних узгоджених дій, АМКУ посилається на копії договорів поставки від 19.06.2018 року № 04/18/1 та від 11.10.2018 року № 11/10-18, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість.

Також зазначено, що Головним управлінням ДПС у Львівській області листом від 16.06.2021 року № 7181/5/13-01-18-08 надано інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно фінансових операцій відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017 - 2019 років між відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму).

Крім цього, згідно із наданою АТ «Кредобанк» інформацією (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19) відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2018 року, в тому числі, і в період проведення аукціону та після його завершення.

Із зазначеного Комітетом зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини свідчать про єдність їх економічних інтересів та обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у аукціоні.

Також в оскаржуваному рішенні зазначено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 року № 4/011015 орендує 36,6 кв.м, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» згідно договору від 03.01.2017 року № 030117/09 орендує 3193 кв.м за однією і тією ж адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів. Орендодавцем зазначених приміщень є ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра». Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» листом від 29.10.2020 року № 112/1622-юр, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

Вказане стало підставою для висновку Комітету про те, що відповідачі свою фактичну діяльність здійснюють за однією адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про використання ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.

Так, Головне управління ДФС у Львівській області (лист від 26.09.2019 №787/9/04-05-12) повідомило, що протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з однієї електронної адреси - obmin@iskra.com.ua, яка належить ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за інформацією ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», наданою в листі від 29.10.2020 року № 112/1622-юр.

З цієї ж електронної адреси надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021 року № 11.1-08/42-21).

За викладених обставин Комітетом зроблено висновок про використання відповідачами спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності, що формує обізнаність кожного з них щодо господарської діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Крім того, Комітет в рішенні стверджує, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

За інформацією ТОВ НВП «Інформаційні Технології» (лист від 29.08.2019 року № 418 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснювало дії в електронній системі, пов`язані з поданням документів для участі в аукціоні з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації ТБ ТСБ «Галконтракт» (лист від 13.09.2019 року № 2349 з цієї ж ІР-адреси ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» зареєструвалося на майданчику.

У листі від 03.09.2019 року № 52-70846т/19 АТ «Кредобанк» повідомило, що для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій у період проведення аукціону відповідачі використовували одну й ту ж ІР-адресу (194.44.122.238).

Згідно листа від 26.09.2019 року № 787/9/04-05-12 Головного управління ДФС у Львівській області протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 .

У рішенні також зазначено, що за інформацією ДП «Національні інформаційні системи» (лист від 28.10.2020 року № 4374/19.1-09) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР у 2017 - 2018 роках, у тому числі й витяги, завантажені в систему «PROZORRO.SALE» під час участі в аукціоні.

Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ «УАРНет» (лист від 25.09.2019 року № 265) відповідна ІР-адреса статична та закріплена згідно договору від 30.05.2017 року № 172822 за ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Також у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 . Зокрема, ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ «Таскомбанк» (лист АТ «Таскомбанк» від 28.10.2020 року № 5217/47-БТ), а ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» до електронного кабінету ПАТ «Банк «Український капітал» (лист ПАТ «Банк «Український капітал» від 24.02.2021 року №10/1/08-143/БТ).

За інформацією ПАТ «Київстар» (лист від 24.03.2020 року № 6630/02) вищезазначена ІР-адреса закріплена за ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Комітетом відмічено, що за інформацією, наданою ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» (лист від 28.10.2019 року № 102) та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» (лист від 28.10.2019 року № 01/1380), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів.

На підставі викладеного, Комітетом було зроблено висновок, що відповідачі, зокрема в період проведення аукціону, подавали фінансову звітність, формували запити для отримання платних витягів із ЄДР, здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес та хостів, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Вказані обставини створюють умови для узгодження поведінки відповідачів під час участі в аукціоні та, як наслідок, до усунення конкуренції між ними.

Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою до суду надано висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» (від 12.04.2022 року № 353-Е). На вирiшення експертизи були поставлені питання:

1. Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?

2. Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовленi з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?

3. Чи свiдчить факт використанняоднієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , i НОМЕР_3 компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?.

За результатами проведення експертизи надано наступні висновки:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом «До висновку експерта № 353-Е», який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28.03.2022, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 зареєстровані за ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_3 належить провайдеру ПАО «Укртелеком» та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Отже, суд не може надати висновок стосовно належності, допустимості, достовірності та вірогідності конкретного доказу, оскільки не має права вирішувати питання про достовірність, того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Наданий третьою особою висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» (від 12.04.2022 року № 353-Е) оцінюється судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Поряд з цим суд відмічає, що досліджуючи надані сторонами документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019 року № 910/12487/18.

Також в оскаржуваному рішенні зазначено, що за інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084Ст/19) відповідачі здійснювали такі платежі: ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 2 488 587,00 грн. (платіжне доручення № 9869 від 10.10.2018 року, призначення платежу: Гарантійне забезпечення для участі в аукціоні UА-РS-2018-09-07-000016-2. 10.10.2018 року на рахунок ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» надійшли кошти від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у сумі 2000,00 грн. (плата згідно з договором поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018 року) та 1 000 000,00 грн. (плата згідно з договором поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018 року). Означені кошти були використані для оплати ТБ ТСБ «Галконтракт» гарантійного внеску.

З наведеного Комітетом зроблено висновок, що участь ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» в аукціоні стала можливою завдяки перерахуванню коштів від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

У рішенні Комітетом також встановлено, що за інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19 у день оплати гарантійного внеску за участь в аукціоні для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій відповідачі використовували одну й ту ІР-адресу (194.44.122.238), крім цього, й однакові операційні системи та хости (інформація наведена в таблиці 2 рішення).

За результатами аналізу інформації встановлено, що назви хостів збігаються з прізвищами осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним із відповідачами суб`єктом господарювання. Так, згідно з інформацією ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (лист від 29.10.2020 року № 112/1622юр) ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у період 2017 - 2018 років займали посади бухгалтерів відділу казначейства та фінансового планування ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», а ОСОБА_6 займала посаду заступника начальника зазначеного відділу.

За твердженням Комітету, відповідачі використовували одне й те ж обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу до системи електронних платежів АТ «Кредобанк» для сплати гарантійного внеску за участь в аукціоні, що підтверджує, що відповідачі діяли спільно та були обізнані, зокрема, і про участь один одного в аукціоні.

За інформацією ДП «Національні інформаційні системи» (лист від 28.10.2020 року № 4374/19.1-09) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у запиті № 1004491759 від 02.10.2018 щодо ТОВ «Симбірський радіозавод «Сигнал» та запиті № 1004493962 від 03.10.2018 року щодо ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10.10.2018 року в систему «PROZORRO.SALE» під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому у рішення міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист від 02.2021 року № 08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист від 31.08.2021 року № 46/12-11/1/5078/9196) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.

В оскаржуваному рішенні відповідач також дійшов висновку про синхронізацію дій відповідачів у часі, виходячи з наступного.

Відповідно до протоколу аукціону та документів відповідачів, ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» подало свою цінову пропозицію через електронний майданчик оператора ТОВ НВП «Інформаційні Технології», а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» через електронний майданчик оператора ТБ ТСБ «Галконтракт».

За інформацією АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19) відповідачі оплатили реєстраційні внески в розмірі 744,60 грн. операторам електронних майданчиків в один день з різницею у 2 хв (ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - 10.10.2018 року о 14:58, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 10.10.2018 року о 15:00).

У листах від 29.08.2019 року № 418 ТОВ НВП «Інформаційні Технології» та від 13.09.2019 року № 2349 ТБ ТСБ «Галконтракт» повідомлено, що відповідачі завантажували свої пропозиції в один день, з незначною різницею в часі: ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - 10.10.2018 року з 18:35 до 19:29, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 10.10.2018 року з 17:56 до 18:20.

За встановлених обставин, Комітет дійшов висновку, що такі синхронні дії відповідачів не можуть вважатися випадковим збігом обставин, оскільки для підготовки цінових пропозицій замовник надавав строк більше місяця, а відповідачі розмістили свої пропозиції в останній день прийняття документів, з інтервалом у декілька хвилин і майже одночасно оплатили реєстраційні внески операторам електронних майданчиків за участь в аукціоні, що свідчить про координацію їх дій.

Крім того, під час розгляду справи № 928-УД Комітет дійшов висновку про використання відповідачами одного й того ж програмного забезпечення для створення документів, з огляду на те, що ряд документів відповідачів створені в один день і майже одночасно. Усі документи створені за допомогою однакових програм та в одній версії PDF (інформація про властивості документів, які відповідачі завантажили в електронну систему для участі в аукціоні, наведена в таблиці 3 рішення).

Так, у додатку до листа від 28.10.2019 року № 01/1380 ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» надало оптичний носій інформації типу DVD-R, 4.7GВ, серійний номер В467-1613, з логотипом ARENA, на якому записані документи, які ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» завантажувало в електронну систему закупівель «PROZORRO.SALE» під час участі в аукціоні (автор збереження Kaminska).

Відповідно до листа від 28.10.2019 року № 102 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» Камінська Соломія Миколаївна, згідно з довіреністю від 17.09.2018 року № 1708 представляла інтереси ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» в усіх державних органах, підприємствах, установах, організаціях з усіх питань, що стосувалися участі в аукціоні, та відповідала за збір, підготовку й подання на аукціон документів, зокрема, заяви на участь в електронному аукціоні, згоди щодо взяття на себе зобов`язань, визначених умовами продажу.

За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області (лист від 07.05.2021 року № 1300-5704-5/40529) ОСОБА_7 з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року перебувала у трудових відносинах із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Як встановлено Комітетом, на всіх документах відповідачів, крім балансу й звіту про фінансові результати, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою, а саме, декілька чорних і синіх крапок, розміщених у верхній та нижній частинах аркуша (у центрі та праворуч). Більшість копій документів відповідачів містять дві короткі горизонтальні лінії на краю аркуша. Характерно виражені сліди принтерної фарби на документах відповідачів свідчать про використання ними, під час підготовки документів на аукціон одного й того ж технічного пристрою (сканера, принтера тощо). Такі спільні властивості документів відповідачів та одна й та ж особа, яка формувала окремі документи, свідчать про їх однакове походження.

У рішенні Комітет зауважив, що довідки про кінцевого бенефіціарного власника у відповідачів містять однаковий вихідний номер та дату складення (03.10.2018 року № 03/10-01). Зазначені довідки однаково сформовані (розташування тексту, розмір шрифту, відступи, міжрядкові інтервали, розміщення абзаців). За результатами аналізу цих довідок, Комітетом встановлено, що спільна форма документів свідчить про формування вказаних довідок за одним зразком. Спільні властивості документів відповідачів свідчать про узгодження їх поведінки та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку своїх пропозицій на аукціон.

За висновками Комітету, установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок відповідачів через одного суб`єкта господарювання; надання фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; використання однієї і тієї ж електронної адреси для подання фінансової, податкової та статистичної звітності; використання однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт-Банк», подання фінансової, податкової та статистичної звітності, реєстрацію на електронному майданчику ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та подання документів на аукціон ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»; оплата гарантійного внеску одним відповідачем за рахунок коштів іншого; використання одного програмного забезпечення і ІР-адреси для сплати гарантійного внеску; формування запитів для отримання платних витягів із ЄДР та їх оплата однією тією ж особою; синхронність дій відповідачів щодо завантаження аукціонних пропозицій та сплата реєстраційних внесків; використання одного й того ж програмного забезпечення для створення документів; наявність однакових дефектів на документах; схожість оформлення документів з однаковим реєстраційним номером, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у аукціоні, зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» під час підготовки документації для участі у аукціоні UА-РS-2018-09-07-000016-2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведеного замовником аукціону, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

У рішенні зазначено заперечення учасників та їх спростування Комітетом.

Кваліфікуючи порушення та здійснюючи остаточні висновки, у рішенні стверджується, що доказами, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, а дослідженням усієї сукупності фактів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів та запереченнями ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» не спростовуються висновки Тимчасової адміністративної колегії АМКУ про те, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» вчинили порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Як встановлено судом, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 року № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ «Самбірський завод «Сигнал» і ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» вчинили порушення, передбачені пунктом 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, та накладено, зокрема, на ТОВ «Самбірський завод «Сигнал» штрафу у розмірі 11 329 710,00 грн. Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: взаємозв`язок відповідачів через одного суб`єкта господарювання в період проведення аукціону; надання фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; використання однієї і тієї ж електронної адреси для подання фінансової, податкової та статистичної звітності; використання однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт-Банк», подання фінансової, податкової та статистичної звітності, реєстрацію на електронному майданчику ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та подання документів на аукціон ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»; оплата гарантійного внеску одним відповідачем за рахунок коштів іншого; використання одного програмного забезпечення і ІР-адреси для сплати гарантійного внеску; формування запитів для отримання платних витягів із ЄДР та їх оплата однією тією ж особою; синхронність дій відповідачів щодо завантаження аукціонних пропозицій та сплата реєстраційних внесків; використання одного й того ж програмного забезпечення для створення документів; наявність однакових дефектів на документах; схожість оформлення документів з однаковим реєстраційним номером.

Зі змісту оскаржуваного рішення та долучених до матеріалів справи документів вбачається, що позивач та третя особа до, під час та після проведення дослідженого у рішенні аукціону здійснювали господарську діяльність із одним і тим же суб`єктом господарювання - Приватним акціонерним товариством «Львівський електроламповий завод «Іскра». Наведене підтверджується листами ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» від 18.09.2020 року № 18-09/01 та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 17.09.2020 року № 55 про те, що позивач та третя особа уповноважені правами дилера та представника ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра»; листом Головного управлінням ДПС у Львівській області від 16.06.2021 року № 7181/5/13-01-18-08 щодо здійснення грошових операцій позивачем і третьою особою з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» з купівлі-продажу товарів, робіт та послуг протягом 2017 - 2019 років; укладеними позивачем та третьою особою із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» договорів від 01.12.2015 року № 01712/12 та від 09.11.2016 року № 091116/09 на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні; листом АТ «Кредобанк» від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19 про здійснення позивачем протягом травня - грудня 2018 року платежів на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», взяття добровільного зобов`язання перед кредиторами ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки та виконання такого зобов`язання; відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо однакових юридичних адрес ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ»; відомостями щодо оренди ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» приміщення за тією ж адресою.

Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідач врахував інформацію, надану листами ГУ ПФУ у Львівській області від 26.03.2021 року № 1300-5704-5/28207 та від 07.05.2021 року № 1300-5704-4/40529, згідно з якою одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у позивача і третьої особи та у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання. Перебування таких осіб у трудових відносинах з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» підтверджено позивачем у листі від 21.07.2021 року № 159.

Вищезазначені обставини стали підставою для висновку відділення про спільне ведення господарської діяльності ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та їх тісні взаємовідносини з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», що сприяє координації поведінки між ними. При цьому судом враховується, що факт існування у позивача та третьої особи із одним і тим же суб`єктом господарювання господарських правовідносин (оренди, перевезення, поруки, переуступки боргу) не спростовано, як і не спростовано наявність працівників, які до та у період проведення аукціону виконували роботи на підприємствах позивача, третьої особи та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» незалежно від підстави виконання такої роботи (трудовий договір, договір підряду). Оскільки господарська діяльність, яка включає в себе також взаємодію з іншими суб`єктами, здійснюється з метою досягнення певної мети, наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання у процесі такої взаємодії свідчить про певний ступінь обізнаності суб`єктів господарювання про діяльність один одного та створює умови для узгодження їх поведінки з метою отримання відповідних результатів діяльності, в тому числі з метою участі у аукціоні. Також суб`єкти господарювання зацікавлені у результатах роботи своїх працівників та у збереженні працівниками господарської інформації, що може забезпечити перевагу над іншими суб`єктами господарювання-конкурентами. За наявності справжньої конкуренції суб`єкти господарювання будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників. Вищенаведені обставини свідчать про наявність взаємовідносин третьої особи з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», опосередкованих господарською діяльністю обох підприємств із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», з огляду на що суд вважає обгрунтованими висновки відповідача про те, що такі обставини сприяють координації поведінки між позивачем та третьою особою.

Також відповідачем встановлено, що між позивачем та третьою особою укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги: від 01.08.2018 року № ФД на суму 210 000,00 грн. та від 22.08.2018 року № ФД1 на суму 14 900 000,00 грн., відповідно до яких третя особа надає позивачу кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17.08.2018 року по 29.11.2018 року, а також здійснення платежів за цими договорами (листи позивача та третьої особи від 28.10.2019 року № 01/1380, від 28.10.2019 року № 102, лист АТ «Кредобанк» від 03.09.2019 року № 52-7084бт/19). Наведених вище фактів також не спростовано. Відтак, висновки відповідача про те, що сталі ділові та господарські відносини як до подання тендерних пропозицій для участі в аукціоні, так і після його завершення свідчать про спільність економічних інтересів позивача з третьою особою, обумовили їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у аукціоні, а взаємовідносини, що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчать про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності у відповідний період. Вищезазначене створює умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між учасниками аукціону.

Також в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на використання позивачем та третьою особою однієї юридичної адреси. Так, ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» згідно договору оренди нежитлового приміщення від 01.10.2015 року № 4/011015 орендує 36,6 кв.м, а ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» згідно договору від 03.01.2017 року № 030117/09 орендує 3193 кв.м за адресою: вул. Вулецька, 14, м. Львів у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Оренда позивачем та третьою особою приміщень в одній офісній будівлі за однією адресою створює достатню можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується діяльності один одного, в тому числі і щодо участі у аукціоні.

Крім того, матеріалами справи (лист Головного управління ДФС у Львівській області від 26.09.2019 року № 787/9/04-05-12, лист Держстату від 10.02.2021 року № 11.1-08/42-21, лист ДП «Національні інформаційні системи» від 28.10.2020 року № 4374/19.1-09) підтверджуються також викладені у рішенні обставини щодо використання учасниками однієї і тієї ж електронної адреси, зокрема для направлення звітності в органи ДФС та Держстату, при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якості адреси електронної пошти для отримання квитанції за надання витягів (витяги були завантажені в систему «PROZORRO.SALE» під час участі позивача та третьої особи в аукціоні). Також ця адреса електронної пошти була використана при реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей (працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка), як слідує з листів ТОВ «ФК Юапей» від 02.2021 року № 08/2021-01к, АТ «Ощадбанк» від 31.08.2021 року № 46/12-11/1/5078/9196.

Відтак, суд вважає обґрунтованими висновки відповідача про те, що використання позивачем та третьою особою однієї адреси електронної пошти при здійсненні окремих дій в ході провадження господарської діяльності (подання звітності, отримання витягів тощо) підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного та сприяє обміну інформації між ними, зокрема, під час підготовки до участі в аукціоні.

Також, не наведено жодного обґрунтування щодо наявності об`єктивних причин для використання для отримання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, поданих під час участі в аукціоні, однієї і тієї ж електронної пошти для отримання квитанцій за оформлення витягів, як і використання для здійснення обох платежів за надання витягів платіжної картки працівника ПАТ «Іскра» (листи ТОВ «ФК Юапей» від 02.2021 року № 08/2021-01к, АТ «Ощадбанк» від 31.08.2021 року №46/12-11/1/5078/9196). Наведене дає додаткові підстави для висновку про пов`язаність позивача і третьої особи та обмін між ними інформацією, зокрема через ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (ПАТ «Іскра»).

З листів ПАТ «Київстар» від 24.03.2020 року № 6630/02, АТ «Таскомбанк» від 28.10.2020 року № 5217/47-БТ, ПАТ «Банк «Український капітал» від 24.02.2021 року № 10/1/08-143/БТ позивач та третя особа для входження в електронні кабінети відповідних банків використали ще одну ІР-адресу, закріплену за ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Вищезазначені обставини дали обгрунтовані підстави для висновку відповідача про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в аукціоні.

При цьому, фактичне використання учасниками у своїй постійній господарській діяльності, в тому числі під час участі в аукціоні однакових ІР-адрес, як і адрес електронної пошти, свідчить про існування, зокрема технічних та організаційних умов для отримання доступу до інформації про діяльність один одного, узгодження такої діяльності, що має наслідком усунення між ними конкуренції під час участі в аукціоні.

Крім того, приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем враховано, що під час участі в аукціоні документи до електронної системи публічних закупівель «PROZORRO.SALE» позивачем та третьою особою були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі (з різницею в декілька хвилин).

За висновками відповідача, така синхронність дій учасників у часі не може вважатись випадковим збігом обставин і свідчить про обізнаність стосовно спільної участі ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» у аукціоні. Висновок про синхронність дій учасників у часі, що прослідковується при поданні ними документів та вчиненні інших дій для участі в аукціоні, позивачем належним доказами не спростовано, не підтверджено наявності причин чи обставин, які об`єктивно зумовлювали відповідну послідовність та синхронність (не лише за датами, а й за часовими проміжками).

Також в оспорюваному рішенні зазначено про схожість тендерних документів учасників, звернуто увагу на особливості їх оформлення та властивості. Враховуючи те, що самостійна підготовка документів кожним з учасників окремо має наслідком наявність індивідуальних особливостей таких документів, Комітетом зауважено, що спільні властивості документів позивача та третьої особи свідчать про узгодження їх поведінки та спільну підготовку своїх пропозицій на аукціон.

Також суд звертає увагу на те, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не стверджується про ідентичність усіх наданих (завантажених) учасниками документів, а враховано схожість за змістом, за оформленням (в тому числі дефектів), що не може вважатися випадковим збігом обставин при підготовці цих документів учасниками самостійно та без обміну інформацією один між одним.

Відповідачем у рішенні було встановлено, що протягом періоду проведення дослідженого у рішенні аукціону (2017 - 2018 роки) від учасників надходила статистична звітність на адресу приймального шлюзу Держстату з однієї адреси електронної пошти; одна адреса електронної пошти та ІР-адреса використовувалась учасниками для оформлення платних витягів з ЄДР; однакова ІР-адреса використовувалась учасниками для входу до електронного кабінету банку (при цьому використовувались однакові операційні системи та хости, назви яких збігаються із прізвищами працівників пов`язаної з учасниками особи), для завантаження тендерних пропозицій та/або входу в систему закупівель; учасники зареєстровані за однією юридичною адресою та орендують приміщення в одній офісній будівлі; одні i ті ж застраховані особи у період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у позивача та третьої особи та у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Iскра» та/або відбувався їх перехід мiж зазначеними суб`єктами господарювання; існував взаємозв`язок позивача і третьої особи з одним і тим же суб`єктом господарювання (господарські відносини, виплати заробітної плати та підзвітних сум працівникам); існували господарські відносини між учасниками; виявлена схожість окремих властивостей завантажених до системи закупівель документів (формат та дати створення файлів, назва та виробник програми).

Таким чином, з наведеного у сукупності та взаємозв`язку вбачається, що оскаржуване рішення відповідача грунтується на висновках, зроблених на підставі встановлених фактів та обставин, які є достатніми для висновку про узгоджену поведінку учасників, що стосується спотворення результатів електронного аукціону.

Крім того, судом відзначається, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17, від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020 року у справі № 924/552/19).

Отже, аукціон (тендер) передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції. Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.01.2019 року у справі № 916/1734/17, від 18.12.2018 року у справі № 922/5617/15, від 13.11.2018 року у справі № 915/93/18, від 13.01.2022 року у справі № 914/2860/20).

У постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі № 924/380/17, від 27.03.2018 року у справі № 924/5614/15, від 05.03.2020 року у справі № 924/552/19) викладено позицію, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами ).

Відтак, суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТЗОВ «ТД ЛЕЛЗІ», які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, є правомірним. Доводи позивача не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, якими, зокрема доведена наявність цілого ряду умов для узгодження поведінки учасників, не можуть вважатись випадковим збігом обставин.

Встановивши обставини даної справи та надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов обгрунтованих висновків, що Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону, під час участі у процедурі закупівлі «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн., що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства, яка проводилася Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області, ідентифікатор аукціону в системі «PROZORRO.SALE» - UА-РS-2018-09-07-000016-2.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Наведені обставини у сукупності свідчать про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 16.05.2023р.

Суддя О.В. Котков