Рішення № 110856585, 12.05.2023, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5854/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кармазиної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_8, Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9, ІНФОРМАЦІЯ_10 про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати дії відповідача - 2 - ІНФОРМАЦІЯ_8 про мобілізацію позивача - ОСОБА_1 - незаконними;

- зобов`язати відповідача-2 - ІНФОРМАЦІЯ_8 зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років;

- зобов`язати відповідача - 1 - Міністерство оборони України визнати недійсним, на підставі чого скасувати наказ відповідача - 2 - ІНФОРМАЦІЯ_8 №45 від 02.03.2022 про мобілізацію (по стройовій частині) позивача - ОСОБА_1 ;

- зобов`язати відповідача - 3 - військову частину НОМЕР_1 повернути ОСОБА_1 до регіону проживання.

Ухвалою судді від 26.12.2022 позовну заяву у зв`язку з недотриманням вимог ст.ст.160, 161 КАС України залишено без руху та позивачу надано строк для усунення її недоліків (а.с.40-41).

Позивачем подано уточнений адміністративний позов (а.с.45-49), в якому просить:

- визнати дії відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_8 про мобілізацію позивача - ОСОБА_1 - протиправними;

- зобов`язати відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_8 зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років;

- зобов`язати відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_8 скасувати наказ №45 від 02.03.2022 про мобілізацію (по стройовій частині) позивача - ОСОБА_1 ;

- зобов`язати відповідача - 2 - військову частину НОМЕР_1 повернути ОСОБА_1 до регіону проживання.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він не підлягав мобілізації, оскільки є особою на утриманні якого перебуває троє і більше дітей віком до 18 років. Зазначив, що положення ч.4 ст.38 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" зобов`язує "Органи реєстрації актів цивільного стану зобов`язані в семиденний строк надати відповідним районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінню або регіональним органам Служби безпеки України, відповідному підрозділу Служби зовнішньої розвідки України відомості про події та дії, що нерозривно пов`язані з призовником, військовозобов`язаним, резервістом, його батьками та членами сім`ї (дружиною (чоловіком), дітьми) та підлягають обов`язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану громадян (відомості про народження фізичної особи, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну прізвища, власного імені та по батькові, смерть)". Тобто, з вищезазначеної норми права чітко вбачається обов`язок реєстрації актів цивільного стану у визначений строк надавати в територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відомості відносно призовників, військовозобов`язаних, резервістів, які підлягають обов`язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану (в тому числі і факт усиновлення). Окрім цього, відповідно до ст. 15 "Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки" зобов`язані здійснювати контроль за веденням персонального військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, бронюванням військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час в місцевих держадміністраціях, інших державних органах, органах місцевого самоврядування та на підприємствах (крім СБУ та Служби зовнішньої розвідки). Тому, вважає, що відповідач - 1 зобов`язаний був знати про факт того, що позивач не може бути мобілізований для проходження військової служби, так як має на утриманні п`ять дітей віком до 18 років. Додатково зазначив, що під час вручення повістки, на підставі якої позивач прибув до ІНФОРМАЦІЯ_11, а також в ході підготовчих дій по мобілізації неодноразово пояснював та надавав документальні (письмові) докази працівникам ІНФОРМАЦІЯ_11 щодо статусу батька багатодітної сім`ї, який унеможливлює проходження військової служби під час мобілізації. Однак всі нормативно - правові обґрунтування свідомо ігнорувалися посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 , внаслідок чого порушилися права позивача, а саме право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, яке надається згідно зі ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". Тобто, всупереч вищенаведеному, відповідач - 1, знаючи, що позивач не підлягає мобілізації та усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, вручив повістку та виніс спірний Наказ №45 від 02.03.2022, згідно запису у військовому квитку серії НОМЕР_2 . Також позивач зазначив, що зі змісту медичної характеристики, виданої начальником медичної служби в/ч НОМЕР_1 , вбачається, що медична комісія при військоматі була проведена формально (відсутнє повне обстеження). Позивач зазначив, що додатковою підставою для його повернення з подальшим зняттям з військового обліку є стан здоров`я.

Ухвалою судді від 11.01.2023 визнано поважними причини пропуску строку звернення ОСОБА_1 до суду та поновлено цей строк, відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. (а.с.57-58).

Від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити, оскільки є неналежним відповідачем. (а.с.69-71) Зазначає, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до відомостей ІНФОРМАЦІЯ_11 та соціальної підтримки на обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_11 та соціальної підтримки та 1-7 відділів ІНФОРМАЦІЯ_11 та соціальної підтримки не перебував та не перебуває. ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації не призивався. При цьому, зауважив, що в копії військового квитка та обліково-послужній картці зазначено, що 02.03.2022 на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 призваний до Збройних Сил України по мобілізації, за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_11.

З огляду на викладене, ухвалою суду 16.02.2023 залучено до участі у справі як другого відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_11 (а.с.74-75).

Представником відповідача-3 подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого заперечує проти задоволення позовних вимог (а.с.80-89), оскільки позивач із заявою про оскарження його призову на військову службу під час мобілізації не звертався. Також ОСОБА_1 із заявою про оскарження рішення військово-лікарської комісії, під час призову на військову службу під час мобілізації, не звертався. Відповідно до облікових даних, військовозобов`язаний ОСОБА_1 , 1977 року народження, за результатами медичного огляду, військово-лікарською комісією був визнаний придатним до військової служби (протокол 35 від 24.02.2022 року), 02 березня 2022 року був призваний на військову службу під час мобілізації (наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 02.03.2022 року №37), тому вважає, що закінчення процесуального строку звернення до суду припало на 04 травня 2022 року. Позивач звернувся до суду 04 січня 2023 року, тобто поза межами строку звернення до адміністративного суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу. Додатково зазначив, що Громадянин ОСОБА_1 , 1977 року народження, перебував на обліку військовозобов`язаних в ІНФОРМАЦІЯ_11. Відповідно до облікових даних в ІНФОРМАЦІЯ_11, ОСОБА_1 , одружений та має сина ОСОБА_2 , 2000 року народження, іншої інформації про зміни у сімейному стані не надходило. Точно така інформація про дружину та сина записана на сторінці 1 у військовому квитку ОСОБА_1 , серія НОМЕР_2 . Крім того, вказував, що під час призову на військову службу по мобілізації громадянин ОСОБА_1 із заявою про надання йому відстрочки від призову на військову службу, у випадках передбачених статтею 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не звертався, інформацію про обставини, які дають право на відстрочку не подавав. Наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 02.03.2022 року №37 "Про призов військовозобов`язаних, резервістів на військову службу під час мобілізації" не оскаржував, інші дії які унеможливлювали призов не здійснював, в тому числі не висловлював незадоволення щодо його призову до ЗС України. Тобто ні словами, ні діями не заперечував проти призову на військову службу під час мобілізації. Також, представник відповідача-3 зазначив, що відповідно до листа №1135 від 24.01.2023 з ІНФОРМАЦІЯ_10, військовослужбовець ОСОБА_1 , під час проходження служби в ІНФОРМАЦІЯ_10 (з 03.03.2022 по 16 травня 2022) з рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, а також зі скаргами, щодо його призову на військову службу під час мобілізації та придатності до військової служби не звертався. В позові позивач хибно звертає увагу суду на діючу нині норму частини 4 статті 38 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки станом на час виникнення правовідносин, вказана норма закону містила іншу редакцію, яка не зобов`язувала Органи реєстрації актів цивільного стану надати відповідним районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки, в тому числі відомості про народження дитини (дітей). Крім того, вказує, що в порушення ч.10 ст.38 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" саме позивач, як військовозобов`язаний, не виконав свого обов`язку, повідомити особисто, в тому числі про зміни в сімейному стані, а саме про народження дітей, протягом семи днів із зазначеної події. Додатково зазначив, що про те, що у позивача п`ятеро дітей (троє з яких до 18 років на час призову до війська) стало відомо після надходження матеріалів з суду по справі № 340/5854/22, на підтвердження чого надано копію облікової картки ОСОБА_1 . Також, наголошено на тому, що 01.10.2022 набув чинності Закон України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану". Зазначеним Законом підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено новим абзацом такого змісту: "перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років". Тобто у відповідності до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" позивач мав змогу реалізувати своє право на звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Стосовно вимоги зняти позивача з військового обліку, то статтею 37 Закону "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачені умови взяття на військовий облік, зняття та виключення з нього. Позивач, не підпадає під категорію осіб, які підлягають виключенню з військового обліку.

Представником позивача подано відповідь на відзив (а.с.109-115), в якому просить даний відзив не брати до уваги. Вказує, що позивач, одержавши повістку відразу прибув до відповідача-1, формально пройшовши медичне обстеження був відразу направлений до в/чА1736 для подальшого проходження військової служби. Оскаржуваний наказ №45 від 02.03.2022 про мобілізацію не був доведений позивачеві для ознайомлення. Крім того, позивачем було отримано травму, внаслідок чого довготривалий строк перебував на лікуванні, що стало об`єктивною перешкодою своєчасного звернення до суду з даним позовом. При цьому, вказує, що фактично зміг звернутися до суду після 18.11.2022, одержавши свій військовий квиток та довідку ВЛК від 18.11.2022. Також, звертає увагу, що позивач має усі законні підстави для звільнення з лав ЗСУ, оскільки має на утриманні троє і більше дітей.

Представником відповідача-3 надані заперечення на відповідь на відзив. (а.с.121-122)

Ухвалою суду від 05.04.2023 залучено до участі у справі як ще одного відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_11 (а.с.125-126).

Представником відповідача-4 подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого заперечує проти задоволення позовних вимог (а.с.129-136) та зазначає, що до ІНФОРМАЦІЯ_10 позивач з рапортом про оскарження його призову на військову службу під час мобілізації не звертався. Зазначає, що ОСОБА_1 проходив службу в місті Кропивницький та відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_10 №119 від 16.05.2022 вважається таким, що від 07.05.2022 зарахований наказом командира військової частини НОМЕР_3 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з 16.05.2022 був виключений зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_10. Проходячи службу з 03.03.2022 по 16.05.2022, позивач не надав жодних доказів того, що він не був згоден з діями щодо його призову. До того ж, про наявність 3 неповнолітніх дітей позивач не повідомив жодним чином. Крім того, зауважував, що ОСОБА_1 будучи військовозобов`язаним повинен був повідомити територіальний центр комплектування про зміни в сімейному стані, а саме про народження дітей. Повідомив, що ОСОБА_3 під час проходження служби у ІНФОРМАЦІЯ_11 не звертався до ВЛК зі скаргами на стан здоров`я. Позивач отримав травму, проходячи службу у військовій частині НОМЕР_1 . Крім того, зазначав, що підстави для зняття з військового обліку військовозобов`язаних, встановлений ст.37 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу". При цьому, вказав, що оскільки позивач перебуває в статусі військовослужбовця, то відсутні правові підстави для зняття його з військового обліку. Також, зазначав, про пропуск строку звернення позивача із даним позовом.

Дослідивши докази і письмові пояснення учасників справи, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов таких висновків.

Судом встановлено, що наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 02.03.2022 № 37 "Про призов військовозобов`язаних, резервістів на військову службу під час мобілізації" на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні'', Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 ''Про загальну мобілізацію", наказано заступнику начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 - начальнику мобілізаційного відділення, в тому числі призвати та направити для проходження військової служби під час мобілізації, в особливий період військовозобов`язаних, резервістів відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, резервістів, які призвані і відправлені в складі команди НОМЕР_4 (додаток 1) (а.с.92).

Позивач знаходився в поіменному списку резервістів та військовозобов`язаних призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, до в/ч НОМЕР_4 ІНФОРМАЦІЯ_11, при цьому у графі для відміток зазначено, що позивач придатний до військової служби (протокол 35 від 24.02.2022) (а.с.93).

Згідно витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 (по стройовій частині) від 02.03.2022 №45, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", мобілізаційної директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022 № 32/321/501/13Т та мобілізаційного плану нижчепойменованих військовозобов`язаних, які прибули з територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, прийнято їх на військову службу, зараховано з 02.03.2022 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_10, на всі види забезпечення, в тому числі призначено старшого солдата запасу ОСОБА_1 , стрільцем 1 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони. Із встановленням посадового окладу у розмірі 2730 грн., та надбавки за особливості проходження служби в розмірі 65 % від посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років. (а.с.137)

Позивач зазначає, що у нього на утриманні перебувають 5-ро дітей віком до 18 років:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 (а.с.14).

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 (а.с.15).

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 (а.с.16).

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження (а.с.17).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_8 (а.с.18).

З огляду на викладене, позивач зазначає, що є особою, яка не підлягає мобілізації, а помилково мобілізована підлягає поверненню до регіону проживання зі зняттям з військового обліку, тому і звернувся з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідачі - 3, 4 стверджують щодо пропуску позивачем строку звернення до суду. Судом ці обставини вже досліджувались, і ухвалою судді від 11.01.2023 визнано поважними причини пропуску строку звернення ОСОБА_1 до суду та поновлено цей строк (а.с.57).

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

У силу статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року

N 2915-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Згідно частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (в редакції на час виникнення правовідносин) (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частини сьомої статті 1 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

За нормами частини третьої статті 1 Закону №2232-ХІІ військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Згідно з частиною дев`ятою статті 1 Закону №2232-ХІІ щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.

За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Абзацом 13 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 (далі - Положення № 154), територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

За змістом пункту 7 Положення № 154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

Територіальний центр комплектування та соціальної підтримки має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням. Територіальний центр комплектування та соціальної підтримки має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.

У силу пункту 12 Положення № 154 керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.

Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Так позивач просить визнати дії відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_8 про мобілізацію позивача - ОСОБА_1 - протиправними; зобов`язати відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_11 скасувати наказ №45 від 02.03.2022 про мобілізацію (по стройовій частині) позивача - ОСОБА_1 ; зобов`язати відповідача - 1 - ІНФОРМАЦІЯ_8 зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років.

Судом раніше встановлено, що у позивача є п`ятеро дітей, однак не погоджується з його доводами, стосовно того, що на час мобілізації у нього було п`ятеро дітей віком до 18 років.

Так, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , станом на час винесення оскаржуваного наказу вже виповнилось 18 років.

Натомість, станом на час винесення оскаржуваного наказу (№45 від 02.03.2022) у позивача дійсно було троє дітей віком до 18 років.

Принагідно суд зазначає, що двом дітям на теперішній час теж виповнилось 18 років, тому у позивача залишається одна дитина віком до 18 років, а саме ОСОБА_8 .

Відповідачі - 3 та 4 зазначили, що під час призову на військову службу по мобілізації громадянин ОСОБА_1 із заявою про надання йому відстрочки від призову на військову службу, у випадках передбачених статтею 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не звертався, інформацію про обставини які дають право на відстрочку не подавав. Наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 02.03.2022 року №37 "Про призов військовозобов`язаних, резервістів на військову службу під час мобілізації" не оскаржував, інші дії які унеможливлювали призов не здійснював, в тому числі не висловлював незадоволення щодо його призову до ЗС України. Тобто жодним чином не заперечував проти призову на військову службу під час мобілізації.

Станом на час розгляду справи, позивачем не надано суду доказів звернення із рапортом, заявою про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Крім того, відповідачі - 3 та 4 зазначили, що в порушення ч.10 ст. 38 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" саме позивач не виконав свого обов`язку, повідомити особисто, в тому числі про зміни в сімейному стані, а саме про народження дітей, протягом семи днів із зазначеної події. При цьому, відповідачі зазначили про те, що у позивача п`ятеро дітей (троє з яких до 18 років на час призову на військову службу під час мобілізації) стало відомо лише після надходження матеріалів з суду по справі № 340/5854/22, на підтвердження чого надано копію облікової картки ОСОБА_1 (а.с.94).

Так, відповідно до частини 11 статті 38 Закону №2232-ХІІ призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Отже, наведеною нормою на позивача покладено обов`язок повідомити відповідача-3 протягом семи днів з дня народження кожної дитини, про зміну у складі сім`ї та надати відповідні документи.

Проте, позивач жодних доказів того, що ним під час мобілізаційних процедурних дій була надана інформація, що він є батьком 5-ох дітей, матеріали справи не містять. Тому у відповідача - 3 були відомості, лише про дружину позивача, та одну дитину (а.с.25).

Також в матеріалах справи відсутні інші належні, допустимі та достовірні докази, що свідчили б про порушення відповідачем порядку проведення мобілізації щодо позивача.

Натомість позивач стверджує, що відповідно до положення частини 4 статті 38 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" зобов`язує "Органи реєстрації актів цивільного стану зобов`язані в семиденний строк надати відповідним районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінню або регіональним органам Служби безпеки України, відповідному підрозділу Служби зовнішньої розвідки України відомості про події та дії, що нерозривно пов`язані з призовником, військовозобов`язаним, резервістом, його батьками та членами сім`ї (дружиною (чоловіком), дітьми) та підлягають обов`язковому внесенню до Державного реєстру актів цивільного стану громадян (відомості про народження фізичної особи, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну прізвища, власного імені та по батькові, смерть)".

Суд зазначає, що редакція положення частини 4 статті 38 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" викладена у редакції Закону України від 30.03.2021 р. №1357-IX.

Всі діти позивача народились до цієї дати (30.03.2021), тому органи реєстрації актів цивільного стану не повідомили відповідача про наявність у позивача дітей, в тому числі до 18 років.

Крім того, суд зауважує, що положення ч.4 ст.38 Закону №2232-ХІІ стосуються обов`язків органів реєстрації актів цивільного стану і відповідна бездіяльність не впливає на зміст наказу про мобілізацію, оскільки сам позивач не був позбавлений можливості, а за змістом ч.11 ст.38 Закону №2232-ХІІ був зобов`язаний надати під час мобілізаційних процедур докази, що він є батьком 5 дітей.

За таких обставин відсутність у відповідачів на час прийняття оскаржуваного наказу про мобілізацію ОСОБА_1 відомостей про підстави, що виключають призов позивача на військову службу, не може має наслідком визнання оскаржуваного наказу протиправним та його скасування.

Твердження позивача, що він не давав згоди на проходження військової служби, наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується, спростовуються самими діями позивача, який добровільно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_11, а потім до ІНФОРМАЦІЯ_7.

Додатково позивач стверджує, що медична комісія була проведена формально (відсутнє повне обстеження, при цьому посилається на правові висновки Верховного Суду у цій категорії справ.

Відповідач-3 стверджує, що позивач жодним чином не оскаржував результати медичного огляду.

Також, позивачем не надано жодного доказу на підтвердження оскарження висновків медичної комісії, під час мобілізації.

При цьому, позивач сам посилається на постанову Верховного Суду від 12.06.2020 у справі №810/5009/18, згідно якої до повноважень суду не належить надання оцінки діагнозу на предмет того, чи підпадає він під дію статей розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби.

Натомість, станом на час винесення оскаржуваного наказу позивач був визнаний придатним до військової служби (а.с.93).

За нормами статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

У ході розгляду справи позивач не надав інших належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про порушення відповідачем порядку проходження військової служби та проведення мобілізації щодо позивача.

При цьому судом враховано, що статтею 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.

Рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.

Окрім того, в абзаці четвертому пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію".

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акта індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

З огляду на викладене, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 (по стройовій частині) від 02.03.2022 № 45, в частині, що стосується позивача є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію фактом призову позивача на військову службу.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу піл час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Позивача зараховано до списків особового складу спочатку ІНФОРМАЦІЯ_7 , а потім військової частини, тобто він почав проходити військову службу, отримуючи за службу грошове забезпечення. Весь цей період, зараховується позивачу до спеціального пенсійного стажу, впливає на отримання чергового звання, тощо.

Крім того, за частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: при наявності у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Отже, при наявності законодавчих підстав позивач має право звільнитись з військової служби, пройти процедури демобілізації.

Разом з тим, судом раніше вже зазначалось, що на теперішній час у позивача залишається одна дитина віком до 18 років, а саме ОСОБА_8 , що не надає йому права на звільнення з військової служби при наявності у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Додатково суд зазначає, що скасування оскаржуваного наказу, який є індивідуальним правовим актом, що вичерпав свою дію, не призведе до відновлення попереднього становища позивача, оскільки, як зазначено вище, порядок звільнення з військової служби чітко визначений законом.

При цьому суд вважає за можливе врахувати позицію Європейського суду з прав людини, яку він висловив у справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03, 20 вересня 2012 року, п.53), відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в частині визнання дії відповідача протиправними, а також зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_9 скасувати наказ №45 від 02.03.2022 про мобілізацію (по стройовій частині) ОСОБА_1 .

Щодо позовної вимоги про зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_11 та соціальної підтримки зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років, то суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 37 Закону №2232-ХІІ зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, зокрема з військового обліку військовозобов`язаних: які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України до нового місця проживання; які прийняті на службу до Національної поліції України, Служби судової охорони, Державного бюро розслідувань, Бюро економічної безпеки України, органів і підрозділів цивільного захисту, Державної кримінально-виконавчої служби України; які вибули на строк більше трьох місяців за межі України; в інших випадках - за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України; з військового обліку резервістів: які вибувають в іншу місцевість (адміністративно-територіальну одиницю) України на нове місце проживання; які прийняті на службу до Національної поліції України, Державного бюро розслідувань, податкової міліції, органів і підрозділів цивільного захисту, Державної кримінально-виконавчої служби України; які вибули на строк більше трьох місяців за межі України; які звільнені зі служби у військовому резерві та не досягли граничного віку перебування в запасі; в інших випадках - за рішенням Міністерства оборони України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України.

Інших підстав для зняття з військового обліку, Законом №2232-ХІІ не передбачено, а тому у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання відповідача зняти з військового обліку у зв`язку з тим, що позивач не підлягає мобілізації, оскільки має на утриманні п`ятьох дітей віком до 18 років необхідно відмовити.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 повернути ОСОБА_1 до регіону проживання, то суд зазначає наступне.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно пункту 23 частини 1 статті 4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Зазначена позовна вимога є похідною, при цьому з огляду на те, що суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування наказу щодо мобілізації, а тому ця позовна вимога також не підлягає задоволенню.

Судові витрати які підлягають стягненню на користь відповідачів відсутні.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_9 ) до ІНФОРМАЦІЯ_8 (АДРЕСА_3, ЄДРПОУ НОМЕР_11), Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_9 (АДРЕСА_4, ЄДРПОУ НОМЕР_12), ІНФОРМАЦІЯ_10 (АДРЕСА_5, ЄДРПОУ НОМЕР_13) про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Т.М. Кармазина