Рішення № 110796605, 05.05.2023, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2023 року Справа № 280/7218/22 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мінаєвої К.В., за участю секретаря судового засідання Поштаренко В.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області (69005, м.Запоріжжя, вул.Незалежної України, буд.90),

7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (79010, м.Львів, вул.Личаківська, буд.74),

Дніпровського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області (69041, м.Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, буд.12-А)

про визнання протиправним та скасування рішень, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області (далі відповідач - 1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач 2), Дніпровського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області (далі відповідач - 3), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:

1) поновити строк на оскарження дій відповідача 1 щодо відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання та Рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення позивача;

2) визнати бездіяльність відповідача 1 щодо відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання громадянину Королівства ОСОБА_2 протиправною.

3) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 3 № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення позивача;

4) визнати протиправною і скасувати постанову відповідача 2 від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну позивачу;

5) зобов`язати відповідача 1 повторно розглянути заяву позивача про надання дозволу на тимчасове проживання на території України, з урахуванням правової оцінки та висновків, наданих судом;

6) вирішити питання щодо розподілу судових витрат згідно положень статті 143 КАС України.

Позовна заява подана представником позивача адвокатом Черниш Н.А., яка діє на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії ВІ № 1119078 від 28.12.2022.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що строк дії його посвідки на тимчасове проживання закінчився в період дії карантину в Україні, і він мав право звертатись до відповідних державних органів поза строками звернення за отриманням таких послуг, адже вони є зупиненими до припинення дії карантину. Також зазначає, що 16.04.2022 замість прийому в позивача документів для обміну посвідки, спеціалісти Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області ініціювали його притягнення до адміністративної відповідальності, тобто діяли всупереч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)». Наголошує, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 65 від 28.02.2022 року «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні; при цьому зупинені строки підлягають поновленню у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України. Стверджує, що посадові особи Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області не роз`яснювали позивачу право на оскарження цього рішення та не з`ясовували в нього про відповідні наміри. Також службові особи цього органу діяли всупереч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)», стверджуючи, що позивач знаходиться на території України понад дозволений строк. Звертає увагу, що позивач не володіє українською мовою та не міг скористатися послугами перекладача при оголошенні рішення про примусове повернення й винесенні постанови про адміністративне правопорушення. Оскільки постанова начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну громадянину Королівства ОСОБА_2 базується на Рішенні начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення громадянина Королівства ОСОБА_3 , позивач вважає її також незаконною. Просить позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою від 16.01.2023 суд відкрив провадження у справі, призначив її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику сторін. Витребував від Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області належним чином завірені копії матеріалів особової справи ОСОБА_4 . Крім того, постановлено, що питання щодо строку звернення до суду буде оцінено судом після отримання відзиву відповідачів та їх письмової позиції щодо цього.

06.02.2023 від 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (відповідача 2) надійшов відзив на позовну заяву (вх.№5423), в якому представник не визнає повністю вимоги позивача та зазначає, що ОСОБА_1 не виїхав у встановлений строк з території України, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме невиконання іноземцями та особами без громадянства у встановлені строки рішення щодо примусового повернення за межі території України. Враховуючи зазначену норму Закону та відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення), пп. "ґ" п. 2.1 Інструкції № 946 (під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення органів державної влади) та п. 2.3 Інструкції № 946 (виявлених в пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України під час їх виїзду з України після закінчення терміну, визначеного для виконання ними рішення про примусове повернення) Просить відмовити у задоволенні позовних вимог та залишити постанову про заборону в`їзду в Україну від 10.11.2022 без змін.

08.02.2023 від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 2 (вх.№5768), в якій вона зазначає, що у відзиві не порушувалось питання про поновлення процесуального строку та поважність причин його пропуску. Стверджує, що, оскільки Постанова начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну громадянину Королівства ОСОБА_2 базується на Рішенні начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення громадянина Королівства ОСОБА_2 , яке позивач вважає протиправним, зазначена постанова також є незаконною.

10.02.2023 до суду від Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області (відповідача 1) надійшов відзив на позовну заяву (вх.№6351), в якому представник зазначає, що позивач не наводить підстав неможливості оскарження рішення про примусове повернення в строки, встановлені законом, а лише спирається на запровадження в Україні воєнного стану, що само по собі не є безумовною підставою для поновлення процесуального строку. Вказує, що рішення № 4 від 16.04.2022 містить фразу: "Зазначене рішення може бути оскаржене до суду". Звертає увагу, що власним підписом позивач підтвердив вказане роз`яснення, отримав копію відповідного рішення; у паспортному документі іноземця 16.04.2022 також поставлено відмітку про прийняте рішення, тому доводи позивача про необізнаність про таке рішення нічим не підтверджується. Також зазначає, що ОСОБА_1 особисто з`явився на прийом 01.07.2021, на наступний день після закінчення строку посвідки, тобто вже з порушенням строків, визначених законом для обміну посвідки на тимчасове проживання, та не вказав підстави, що недотримання строку виникло внаслідок установлення карантину. Вважає, що ОСОБА_1 перебуває на території України в статусі нелегального мігранта, з визначеним переліком документів не звертався, жодної заяви про обмін не подавав, а тому i позовна вимога повторно розглянути заяву не може підлягати задоволенню, оскільки такій дії повинно передувати попереднє звернення. Наголошує, що представник позивача в клопотанні про усунення недоліків також підтверджує, що після відмови в обміні посвідки працівники Дніпровського відділу у м.Запоріжжі УДМС у Запорізькій області повідомили позивачеві про необхідність покинути територію України, отримати візу та звернутись за оформленням нової посвідки. В контексті зазначеного, на думку представника, у позивача є право вимоги до Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС України у Запорізькій області. Також представник відповідача 1 зазначає, що необхідно розрізняти постанову про накладення адміністративного стягненнціювали його притягнення до адміністративної відповідальності, тобто діяли всупереч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)». Наголошує, що відповідно до постанови Кабінету Мін трів України № 65 від 28.02.2022 року «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні; при цьому зупинені строки підлягають поновленню у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України. Стверджує, що посадові особи Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області не роз`яснювали позивачу право на оскарження цього рішення та не з`ясовували в нього про відповідні наміри. Також службові особи цього органу діяли всуп

Ухвалою від 13.02.2023 суд залучив до участі у справі в якості співвідповідача Дніпровський районний відділ у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області; розгляд справи розпочато спочатку.

16.02.2023 через підсистему «Електронний суд» надійшла заява позивача (вх.№7062), до якої долучено докази направлення на адресу Дніпровського районного відділу у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області копії позовної заяви з доданими до неї матеріалами.

13.03.2023 від Дніпровського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області надійшов відзив на позовну заяву (вх.№10434), аналогічний за змістом відзиву Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області.

13.03.2023 до суду також надійшла відповідь на відзив відповідача 3 (вх.№10458), в якій представник позивача зазначає, що на підставі пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)» позивач мав право звертатись до відповідних державних органів поза строками звернення за отриманням таких послуг, адже вони є зупиненими до припинення дії карантину. Також вказує, що п. 4 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)» передбачено, що не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину. Наголошує, що позивач пояснював службовим особам відповідача 3, що через карантинні обмеження, які діяли в країні його підданства, він не зміг повернутись. Роз`яснень, як саме підтвердити неможливість повернення до Королівства Марокко у Дніпровському районному відділі у місті Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області, позивачу не надали. Стверджує, що, враховуючи положення Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)», позивач не може набувати статусу нелегального мігранта. До нього незаконно застосовані заходи адміністративного впливу й накладено заборону в`їзду в Україну. Також стверджує, що службові особи відповідача 3 відмовились розглядати подані позивачем документи, отже, вони не можуть стверджувати, чи їх надано відповідно до визначеного переліку. Звертає увагу, що відповідно до п. 22 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання № 3ціювали його притягнення до адміністративної відповідальності, тобто діяли всупереч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)». Наголошує, що відповідно до постанови Кабінету Мін трів України № 65 від 28.02.2022 року «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні; при цьому зупинені строки підлягають поновленню у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України. Стверджує, що посадові особи Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області не роз`яснювали позивачу право на оскарження цього рішення та не з`ясовували в нього про відповідні наміри. Також службові особи цього органу діяли всуп еч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)», стверджуючи, що позивач знаходиться на території України понад дозволений строк. Звертає увагу, що позивач не володіє українською мовою та не міг скористатися послугами перекладача при оголоше

Ухвалою від 04.04.2023 суд призначив справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін на 14.04.2023.

Ухвалою від 06.04.2023 суд задовольнив клопотання представника позивача Черниш Наталії Андріївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

10.04.2023 до суду надійшли клопотання представника НОМЕР_1 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (відповідача 2) (вх.№ 14338, № 14410) про розгляд цієї справи без його участі.

У судовому засіданні, призначеному на 14.04.2023, представник позивача та представник відповідачів 1, 3 надали суду свої пояснення щодо предмета спору.

Протокольною ухвалою від 14.04.2023 суд оголосив перерву до 04.05.2023, зобов`язано представників до наступного судового засідання надати пояснення щодо строку звернення позивача до суду.

Ухвалою від 25.04.2023 суд задовольнив клопотання представника позивача Черниш Наталії Андріївни про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

02.05.2023 на електронну адресу суду надійшли пояснення представника відповідачів 1, 3 (вх.№ 17993), в яких зазначає, що Порядком № 322 передбачено можливість за бажанням іноземця або особи без громадянства отримати відмову у прийнятті документів для оформлення посвідки у письмовій формі, чим спростовується твердження позивача щодо неможливості подачі документів без внесення їх до реєстру та отримання рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання. Щодо посилання позивача на пропущення строку у зв`язку з введенням карантину представник відповідачів 1, 3 зауважує, що громадянин ОСОБА_2 не надав жодних доказів, що за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки він не мав змоги звернутись внаслідок встановленого карантину.

У судовому засіданні, призначеному на 04.05.2023, представник позивача вказала на поважні причини пропуску звернення до суду, які полягають у наступному. Позивач не міг виїхати до країни походження внаслідок карантинних обмежень, зважаючи на те, що згідно з інформацією, оприлюдненою на офіційному вебсайті Національного офісу аеропортів Марокко в рамках заходів із запобігання поширенню коронавірусу влада ОСОБА_3 вирішила призупинити з 04.02.2021 до 21.03.2021 всі рейси, зокрема, до України (в тому числі такі заходи стосувались й подорожей транзитом через інші країни). 24.03.2021 марокканська влада призупинила рейси з і до рядку країн, включаючи Україну, до 10.04.2021; надалі такі заходи продовжувались до 07.02.2022. Разом з тим, 15.06.2021 в рамках виняткових дозволів було відновлено регуляторні польоти за умови вакцинації пасажира. Відтак 24.11.2021 та 22.12.2021 позивач пройшов вакцинацію, при цьому протиепідемічні заходи в ОСОБА_3 вимагали, щоб минуло 2 тижні після останньої вакцинації; такі ж обмеження були встановленні у морських портах. Для офіційного підтвердження вказаної інформації адвокатом зроблений запит до Посольства Королівства Марокко в Україні, проте станом на момент розгляду справи відповідь не надійшла. Надалі 14.02.2022 призупинено авіасполучення з Україною через загрозу російського вторгнення, у зв`язку з чим на початку лютого 2022 року був надмірний попит квитків. Також представник позивача вказала, що у 2021 році позивач звертався до посадових осіб відповідачів 1, 3 з метою обміну посвідки, проте отримував відмову. При чому, йому повідомили, що така відмова не підлягає оскарженню, та він має поїхати з Україною задля оформлення нової візи, чим, на думку представника позивача, покладено на ОСОБА_4 тягар дістатися під час карантину до країни походження та оформити нову візу. Водночас через юридичну необізнаність та незнання української мови позивач, вважаючи, що відсутність письмового звернення не зможе оскаржити бездіяльність міграційного органу. Звернутись за професійною правовою допоціювали його притягнення до адміністративної відповідальності, тобто діяли всупереч пп. 3 п. 2 Розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про

Протокольною ухвалою від 04.05.2023 суд оголосив перерву до 05.05.2023.

05.05.2023 від представника позивача через «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення (вх.№18499), аналогічні за змістом інформації, зазначеній нею у судовому засіданні 04.05.2023.

05.05.2023 до суду надійшла також заява представника позивача (вх.№18500) про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 05.05.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про залишення позовних вимог в частині оскарження рішення про примусове повернення та оскарження відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання без розгляду; оголосив її вступну та резолютивну частини.

Ухвалою від 05.05.2023 суд поновив ОСОБА_1 строк звернення до суду з вимогами щодо оскарження рішення про примусове повернення та оскарження відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання.

Враховуючи те, що позовні вимоги, об`єднані позивачем у позовній заяві, пов`язані між собою підставами позову та поданими документами, та законом не встановлено виключної підсудності, але такі вимоги розглядаються за різними правилами, зокрема щодо строку звернення до суду, строку розгляду таких справ, особливостей їх розгляду та повідомлення учасників справи, та відповідно до статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) розглядаються окружним адміністративним судом, з метою забезпечення всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, ця справа розглянута в порядку спрощеного провадження з викликом сторін.

05.05.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

У зв`язку із неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, на підставі приписів частини четвертої статті 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу 05.05.2023 не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши думку представників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) є громадянином Королівства ОСОБА_3 (паспорт № НОМЕР_3 ), який 19.01.2013 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_5 , що підтверджується копією Свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 .

08.07.2020 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_5 строком дії до 01.07.2021. Згідно з довідкою про реєстрацію місця проживання особи від 01.07.2020 №04-28/3-7979 місце проживання позивача зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 .

16.04.2022 посадовою особою Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області складено протокол про адміністративне правопорушення № ПРМЗП 001887 про те, що: 16.04.2022 о 10.00 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, 12-А в приміщенні Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області на прийомі громадян встановлено, що громадянин ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушує правила перебування в Україні, а саме з 09.07.2021 ухиляється від виїзду з території України після закінчення терміну перебування.

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 16.04.2022 серії ПН МЗП №001901 посадовою особою Дніпровського відділу у м.Запоріжжі УДМС у Запорізькій області було притягнуто позивача за скоєння правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2040,00 грн. Зазначена постанова виконана 18.04.2022, що підтверджується відміткою на копії постанови.

Також 16.04.2022 посадовою особою Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області прийнято Рішення № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким з метою забезпечення виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зобов`язано громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покинути територію України у термін до 15.05.2022.

З цим рішенням позивач ознайомився, отримав його копію, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, на останній сторінці рішення наявний запис «решеня полушил 16.04.2022 / підпис/ Лкамед Мохамед».

10.11.2022 посадовою особою Державної прикордонної служби України прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ЗхРУ № 022788 від 10.11.2022, якою відповідно до ч. 2 ст. 203 КУпАП на позивача під час його виїзду з території України накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн., а саме під час перевірки його документів позивача відбулось спрацювання бази даних «ГАРТ-1П» (БД 1-11, порушення терміну реєстрації) та встановлено, що він перебував на території України більше ніж 90 днів (179 днів) протягом 180 днів, тобто перевищив встановлений термін перебування на території України на 89 днів. За вчинене правопорушення на громадянина Королівства ОСОБА_2 накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 (п`ять тисяч сто) гривень.

10.11.2022 начальником НОМЕР_1 прикордонного загону прийнято рішення б/н про заборону в`їзду в Україну, яким було заборонено громадянину Королівства ОСОБА_2 в`їзд на територію України терміном на 5 (п`ять) років.

Позивач, вважаючи бездіяльність УДМС України у Запорізькій області щодо відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання громадянину Королівства ОСОБА_2 , а також рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення та постанову начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Щодо вимоги про визнання бездіяльності Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області щодо відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання громадянину Королівства ОСОБА_2 протиправною суд зважає на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 2 Закону № 3773-VI правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України, у разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.

За приписами частини першої статті 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 4 Закону № 3773-VІ встановлено підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Зокрема, відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону №3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону № 3773-VI визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 5-1 Закону № 3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить один рік. Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Частинами першою, другою статті 5-3 Закону № 3773-V передбачено, що посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.

Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.

Порядок прийняття заяви про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання регулюється статтею 5-5 Закону № 3773-VI, відповідно до якої іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, зобов`язаний надати іноземцю або особі без громадянства чи його представнику опис прийнятих документів з підписом уповноваженої особи, яка їх прийняла, зазначенням її посади, прізвища та імені і дати прийняття документів. Іноземець або особа без громадянства отримує посвідку на тимчасове проживання особисто.

Згідно з частиною двадцять першою статті 5 Закону № 3773-VI технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до частини другої статті 15 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI і частини вісімнадцятої статті 5 Закону № 3773-VІ Кабінетом Міністрів України, було прийнято постанову від 25.04.2018 № 322, якою затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).

Пунктом 1 Порядку № 322 встановлено, що посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно з пунктом 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Відповідно до абзацу 3 пункту 21 Порядку № 322 іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Пунктом 39 Порядку № 322 встановлено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником); 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Відповідно до положень пунктів 53-58 Порядку № 322 видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

У разі отримання посвідки законним представником він подає документ, що посвідчує його особу.

Для отримання нової посвідки іноземець або особа без громадянства здають посвідку, що подавалася для обміну у випадку, зазначеному в пункті 19 цього Порядку.

Під час видачі посвідки проводиться процедура верифікації. Іноземець або особа без громадянства візуально перевіряють персональні дані, внесені до посвідки.

До заяви-анкети вносяться:

1) відомості про те, що іноземець або особа без громадянства здала посвідку, із зазначенням реквізитів посвідки (крім випадку, зазначеного в пункті 6 цього Порядку);

2) підпис іноземця або особи без громадянства із зазначенням дати отримання посвідки. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не може підтвердити власним підписом факт отримання посвідки, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про її отримання, зазначає дату видачі посвідки та засвідчує факт видачі власним підписом;

3) прізвище та ініціали, підпис (із зазначенням дати) працівника територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, на якого згідно з його службовими обов`язками покладено функції з видачі посвідки.

У разі коли видача посвідки здійснюється уповноваженим суб`єктом, заява-анкета та додані до неї документи не пізніше наступного робочого дня після дня видачі посвідки передаються територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який її оформив.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу ДМС відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки.

Сторонами не заперечується той факт, що ОСОБА_1 звернувся до органу міграційної служби у липні 2021 року, вже після 01.07.2021, та отримав усну відмову у зв`язку з пропущенням строку звернення, при отриманні відмови в обміні посвідки позивачу в усній формі працівниками органу міграційної служби було роз`яснено, що ним пропущено строк звернення за обміном посвідки на тимчасове проживання та запропоновано виїхати за межі України та повторно в`їхати.

Отже, за загальним правилом, звернувшись до відповідача 01.07.2021 із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання із строком дії до 01.07.2021, позивач пропустив би строк, встановлений пунктом 19 Порядку № 322, а у відповідача були б підстави для відмови у прийнятті документів для обміну посвідки.

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2» № 211 від 11.03.2020, на території України було введено карантинні заходи. Дію карантину, встановленого цією Постановою, продовжено на всій території України згідно з Постановами Кабінету Міністрів України № 392 від 20.05.2020, № 500 від 17.06.2020, № 641 від 22.07.2020, № 760 від 26.08.2020, № 956 від 13.10.2020, № 1236 від 09.12.2020, № 104 від 17.02.2021, № 405 від 21.04.2021, № 611 від 16.06.2021, № 855 від 11.08.2021, № 981 від 22.09.2021, № 1336 від 15.12.2021, № 229 від 23.02.2022, № 630 від 27.05.2022, № 928 від 19.08.2022, № 1423 від 23.12.2022, № 383 від 25.04.2023.

Крім того, 17.03.2020 було прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" (далі - Закон № 530-IX).

Підпунктом 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 530-IX передбачено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг та строків надання цих послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

Отже, з аналізу наведеного слідує, що на час закінчення терміну дії посвідки на всій території України було запроваджено карантин, під час якого, законодавством було передбачено, зокрема, зупинення перебігу строків звернення за отриманням адміністративних послуг.

Відповідно до статті 1 Закону України від 06.09.2012 № 5203-VI «Про адміністративні послуги» (далі - Закон № 5203-VI; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) адміністративна послуга - це результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону;

суб`єкт звернення - фізична особа, юридична особа, яка звертається за отриманням адміністративних послуг;

суб`єкт надання адміністративної послуги - орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, державний реєстратор, суб`єкт державної реєстрації, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги.

Адміністративна послуга вважається наданою з моменту отримання її суб`єктом звернення особисто або направлення поштою (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) листа з повідомленням про можливість отримання такої послуги на адресу суб`єкта звернення (частина п`ята статті 10 Закону № 5203-VI).

Постановою Кабінету Міністрів України від 02.11.2016 № 770 «Деякі питання надання адміністративних послуг у сфері міграції» затверджено Перелік адміністративних послуг у сфері міграції та їх вартість, до якого включено, зокрема, адміністративну послугу з оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої) та обмін посвідки на постійне проживання.

Таким чином, обмін посвідки на тимчасове проживання є адміністративною послугою, яка в силу вказаних вище приписів частини п`ятої статті 10 Закону № 5203-VI, вважається наданою з моменту отримання її суб`єктом звернення.

З огляду на викладене, враховуючи дату оформлення відповідачем посвідки на тимчасове проживання, останній день 15-денного строку, встановленого Порядком № 322 для звернення із заявою про обмін посвідки (01.07.2021) припадає на період дії на території України карантину, під час якого, як зазначалось вище, зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних послуг, що не було враховано відповідачем у спірних відносинах, внаслідок чого помилково відмовлено позивачу у прийнятті документів для обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Посилання відповідача як на правомірність своєї відмови на те, що ним застосовано норми спеціального законодавства, а саме пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину» від 18.03.2020 № 259 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), суд не бере до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину» від 18.03.2020 № 259 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що іноземці та особи без громадянства, які не змогли виїхати за межі України або в установленому порядку звернутися до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби із заявою про продовження строку перебування на території України та/або про оформлення, обмін посвідки на постійне або тимчасове проживання у зв`язку із установленням карантину, якщо строк звернення для оформлення таких документів настав у період установлення на всій території України карантину, у строк до 30 днів з дня відміни карантину звертаються в установленому порядку до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби для продовження строку перебування на території України чи оформлення, обміну посвідки на постійне або тимчасове проживання.

Зі змісту вищевказаної норми не вбачається того, що вона суперечить нормі підпункту 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 530-IX, якою передбачено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) з дня оголошення карантину зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних та інших послуг та строків надання цих послуг, визначених законом. Від дня припинення карантину перебіг цих строків продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

На переконання суду, обидві вищевказані норми спрямовані на продовження строку звернення до територіальних органів/підрозділів Державної міграційної служби із заявою про обмін посвідки протягом дії карантину.

Більше того, навіть у разі існування колізій між нормами чинного законодавства застосуванню підлягає нормативно-правовий акт, який має вищу юридичну силу, тобто Закон України, а не постанова Кабінету Міністрів України.

Отже, кінцевий строк дії посвідки на тимчасове проживання позивача (01.07.2021) припадав на період дії на території України карантину, під час якого, зупиняється перебіг строків звернення за отриманням адміністративних послуг та строків надання адміністративних послуг, відтак відповідач 1 повинен був обміняти надану позивачем посвідку при зверненні позивача у липні 2021 року.

Відповідно до пункту 22 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання № 321 від 25.04.2018, формування заяви-анкети (в тому числі отримання біометричних даних, параметрів) здійснює працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру. Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

Суд не приймає пояснення представника відповідача 1 в письмових поясненнях та у судовому засіданні про те, що прийом документів територіальними органами УДМС України у Запорізькій області здійснюється згідно з графіком, а Управління не припиняло свою діяльність на період дії карантину, а позивач не надав доказів того, що недотримання строку звернення до відповідача спричинено установленням карантину, оскільки при розгляді справи встановлено, що питання щодо можливості прийняття документів позивача щодо обміну посвідки на тимчасове проживання відповідачем не розглядалося, причини невчасного звернення не досліджувалися.

При цьому, оцінюючи вимоги щодо визнання протиправною саме бездіяльності відповідача 1 щодо відмови в обміні посвідки на тимчасове проживання, суд зауважує наступне.

Відповідно до загальних засад права бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи. В свою чергу, дії - це юридично значуща активна (тобто врегульована нормами права) поведінка суб`єкта владних повноважень, що спричиняє юридичні наслідки.

Оскільки матеріали справи не містять доказів прийняття, рішення, направлення листа чи відповіді відповідача 1, яким відмовлено в обміні посвідки на тимчасове проживання, однак сторонами не заперечується така відмова, позовні вимоги в частині визнання протиправною саме бездіяльності відповідача задоволенню не підлягають.

За приписами частини другої статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тому, задля ефективного захисту прав і свобод позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, самостійно обравши спосіб захисту, який відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, а саме визнати протиправною бездіяльність відповідача 1 щодо нерозгляду питання про обмін посвідки на тимчасове проживання позивачу.

Щодо рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення громадянина Королівства ОСОБА_2 суд зазначає таке.

Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (частина третя статті 26 Закону №3773-VI).

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (частина четверта статті 26 Закону №3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону №3773-VI).

З матеріалів справи встановлено, що 16.04.2022 Дніпровським відділом у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області винесено Рішення № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким з метою забезпечення виконання положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 15.05.2022. З даним рішенням позивач ознайомився, отримав його копію, про що свідчить його особистий підпис. Крім того, зобов`язувався не пізніше 15.05.2022 залишити територію України.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Представником позивача під час розгляду справи вказано, що: «відповідно до інформації, оприлюдненої на офіційному сайті Національного офісу аеропортів Марокко (https://www.onda.ma/Je-suis-Passager/Guide-du-voyageur/News-a%C3%A9roportuaires-COVID19), у рамках заходів із запобігання поширенню коронавірусу влада ОСОБА_3 вирішила призупинити з 04.02.2021 до 21.03.2021 всі рейси до та з Австрії, Португалії, Швеції, України та Чехії. Пасажири з цих країн, які подорожують через іншу країну, також підпадали під дію цих заходів. 24.03.2021 ОСОБА_6 влада призупинила рейси з і до ряду країн, включаючи Україну, до 10.04.2021, включаючи пасажирів, які прямують із цих країн через іншу країну. Зазначені обмежувальні заходи продовжувались урядом ОСОБА_3 до 07.02.2022. Водночас з 15.06.2021 в рамках виняткових дозволів (нерегулярні) польоти було відновлено (за умови вакцинації). Враховуючи це позивач пройшов вакцинацію двома дозами препарату Moderna (прийнятим в Марокко) 24.11.2021 та 22.12.2021 (при цьому, протиепідемічні заходи в країні походження вимагали щоб минув двотижневий строк з моменту останньої вакцинації)».

Судом також досліджено й інформацію, оприлюднену 06.10.2021 на офіційному сайті Посольства України в Королівстві Марокко (https://morocco.mfa.gov.ua/pres-centr/vyizd-do-marokko), відповідно до якої «між Україною та ОСОБА_7 зберігається візовий режим взаємних поїздок громадян (за винятком пред`явників дипломатичних та службових паспортів). Посвідка, віза або інший офіційний документ, що надає право на перебування в країнах ЄС, не є підставою для безвізового в`їзду до ОСОБА_3 . Між Україною рішенням уряду ОСОБА_3 з метою запобігання поширенню нового потенційно небезпечного варіанту вірусу Covid-19 призупинено регулярне авіасполучення з усіма країнами світу, починаючи з 23-29 листопада до 23-31 грудня 2021 р. Більш детальна інформація французькою мовою міститься на сайті Національного офісу аеропортів Марокко - https://www.onda.ma/Je-suis-Passager/Guide-du-voyageur/News-a%C3%A9roportuaires-COVID19 ».

Отже, позивач після отримання відмови в обміні посвідки позивачу та роз`яснення необхідності виїхати за межі України та повторно в`їхати, вживав заходи щодо виїзду з території України з метою дотримання вимог міграційного законодавства.

Неможливість залишення території України громадянином Марокко до лютого 2022 року була зумовлена об`єктивними непереборними обставинами, введеними рішенням уряду ОСОБА_3 з метою запобігання поширенню нового потенційно небезпечного варіанту вірусу Covid-19 шляхом призупинення регулярного авіасполучення з усіма країнами світу.

Надалі Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022 від 12.08.2022 №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022. Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, тобто, останній діє й на момент розгляду цієї справи.

Так, загальновідомим фактом є те, що внаслідок повномасштабної військової агресії з боку Російської Федерації та введенням воєнного стану в України на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 були запроваджені обмеження, зокрема, щодо пересування громадян та відповідної зупинки польотів авіакомпаній. Щодо транспортних перевезень суд враховує твердження представника позивача щодо неможливості ОСОБА_8 покинути територію України у зв`язку з візовим режимом для позивача, як громадянина Королівства ОСОБА_3 .

Аналізуючи викладене, суд приходить до переконання про обґрунтованість позовних вимог в частині скасування рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення, оскільки порушення ним законодавства «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» обумовлене непереборними обставинами. Крім того, прийняття такого рішення під час воєнного стану за відсутності можливості його виконати покладає на позивача надмірний тягар правової невизначеності.

Разом з тим, суд критично оцінює посилання представника позивача не володіння позивачем українською мовою, неможливість скористатися послугами перекладача при оголошенні рішення про примусове повернення й винесенні постанови про адміністративне правопорушення та не розуміння змісту прийнятих щодо нього рішень та їх наслідків, оскільки при розгляді справи встановлено, що до відповідача з вимогою про залучення перекладача він не звертався.

Суд враховує позицію Верховного Суду у постанові від 23 січня 2020 р. у справі № 343/2242/16-а з аналогічним предметом спору (визнання протиправним і скасування рішення про примусове повернення з України громадянина Єгипту) висловив таку правову позицію щодо участі перекладача: «посилання позивача на те, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача як на підставу скасування такого рішення колегія суддів відхиляє, оскільки відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення. Крім того, перекладач та законний представник надаються на вимогу затриманого, якої в даному випадку не було».

Щодо позовних вимог про скасування постанови про заборону в`їзду в Україну позивачу суд зазначає таке.

Відповідно до частин першої, третьої статті 13 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України (частина друга статті 13 Закону №3773-VI).

Судом встановлено, що підставою винесення постанови начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну громадянину Королівства ОСОБА_2 було те, що він порушив вимоги підпункту «г» пункту 2.1 розділу 2 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.12.2011 року № 946, а саме: під час перебування на території України не виконав рішення органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення та має не виконані зобов`язання перед державою, включаючи рішення про примусове повернення, відповідно до якого його зобов`язано покинути територію України до 15.05.2022.

При розгляді справи встановлено, що 10 листопада 2022 року о 12 годині 40 хвилин, слідуючи з України через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Краківець», що відноситься до Яворівської ОТГ, Яворівського району, Львівської області, позивач пред`явив на паспортний контроль паспорт громадянина Королівства ОСОБА_3 для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , виданий 22.09.2020. Під час здійснення заходів контролю відповідачем 2 було встановлено, що в паспортному документі позивача наявна відмітка щодо прийняття відносно нього 16.04.2022 Дніпровським відділом у м. Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області рішення про примусове повернення та відповідно до якого він зобов`язаний залишити територію України до 15.05.2022.

Згідно з пунктом 2.3 розділу ІІ Інструкції № 946 рішення про заборону в`їзду в Україну відповідно до частини другої статті 14 і частини першої статті 30 Закону № 3773-VI приймається строком на п`ять років стосовно іноземців, виявлених в пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України під час їх виїзду з України після закінчення терміну, визначеного для виконання ними рішення про примусове повернення.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Отже, пунктом 2.3 розділу ІІ Інструкції № 946 застосовується у відповідності з частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI, а передумовою примусового видворення з України іноземців та осіб без громадянства відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI є, зокрема, невиконання у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення.

Суд зазначає, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону № 3773- VI). При розгляді ж справи встановлено неможливість виконати рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни через неможливість залишення території України, яка була зумовлена об`єктивними непереборними обставинами введенням воєнного стану на території України.

Отже, рішення начальника Дніпровського відділу у м. Запоріжжі УДМС у Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення громадянину Королівства ОСОБА_2 не було виконано у встановлений строк з поважних причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для прийняття відповідачем рішення про заборону позивачу в`їзду в Україну терміном на п`ять років.

Крім того, дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті забороні в`їзду, враховуючи тривалість перебування позивача в Україні, сімейний стан позивача та тривалість шлюбу, міцність соціальних і сімейних зв`язків з Україною, суд підсумовує, що заборона в`їзду на п`ять років не є у даному випадку необхідним та пропорційним законній меті та навпаки є «невиправдано суворим», а відтак покладає на позивача надмірний тягар.

Щодо зобов`язання відповідача 1 повторно розглянути заяву позивача про надання дозволу на тимчасове проживання на території України суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Таким чином, у порядку адміністративного судочинства захисту підлягають права, свободи та інтереси фізичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оскільки відповідно до пункту 22 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання № 321 від 25.04.2018, формування заяви-анкети (в тому числі отримання біометричних даних, параметрів) здійснює працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру, а реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

При розгляді справи встановлено, що ані формування заяви-анкети, ані подання документів для обміну посвідки на тимчасове проживання вчинено не було, самостійно направити до органу ДМС таку заяву позивач не міг.

Відтак, вимога про зобов`язання відповідача 1 повторно розглянути заяву позивача про надання дозволу на тимчасове проживання на території України, є передчасною, стосується можливих подій майбутніх правовідносин та задоволенню не підлягає.

В той же час, визначаючись щодо вимог зобов`язального характеру, суд враховує, що у відповідності до частини другої статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В даному ж випадку, незалежно від того формулювання позовних вимог, що наведене у позовній заяві, суд приходить до переконання, що заявлений позов по суті належить задовольнити частково, водночас, обравши при цьому найбільш ефективний спосіб захисту порушених прав позивача, а саме шляхом зобов`язання відповідача 1 розглянути питання щодо надання дозволу позивачу на тимчасове проживання на території України, з урахуванням правової оцінки та висновків, наданих судом.

Враховуючи положення частин першої, другої статті 77, 90 КАС України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

Квитанцією від 27.12.2022 № 0.0.2796004027.1 підтверджується сплата позивачем судового збору у розмірі 1984,80 грн. За таких обставин, враховуючи вимоги статті 139 КАС України, судові витрати на оплату судового збору у розмірі 1984,80 грн підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 та відповідача 2 солідарно.

Керуючись статтями 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_4 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області щодо нерозгляду питання про обмін посвідки на тимчасове проживання громадянину Королівства ОСОБА_2 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Дніпровського районного відділу у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області № 4 від 16.04.2022 про примусове повернення громадянина Королівства ОСОБА_2 .

Визнати протиправною і скасувати постанову 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України від 10.11.2022 про заборону в`їзду в Україну громадянину Королівства ОСОБА_2 .

Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області розглянути питання щодо надання дозволу громадянину Королівства ОСОБА_2 на тимчасове проживання на території України, з урахуванням правової оцінки та висновків, наданих судом.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні 40 копійок).

Стягнути на користь ОСОБА_4 за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 загону Державної прикордонної служби України судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні 40 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_2 .

Відповідач 1: Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, місцезнакодження: АДРЕСА_4 ; код ЄДРПОУ 37834773.

Відповідач 2: 7 прикордонний Карпатський загін Державної прикордонної служби України, місцезнаходження: вул.Личаківська, буд.74, м.Львів, 79010; код ЄДРПОУ 14321653.

Відповідач 3: Дніпровський районний відділ у місті Запоріжжі Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області, місцезнакодження: вул. Сергія Синенка, буд.12-А, м.Запоріжжя, 69041. код ЄДРПОУ 37834773.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 09.05.2023.

Суддя К.В.Мінаєва