Рішення № 110648511, 01.05.2023, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа №:755/257/23

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" травня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Булгакової Є.І.,

представника позивача - Сліпкова В.С.,

представника відповідача - Мельника М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом громадянина Туркменістану ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення адміністративного стягнення і рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

у с т а н о в и в:

10.01.2023 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання протиправними та скасування постанов про накладення адміністративного стягнення і рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, у якому просить визнати протиправними та скасувати: постанову серії МКМ №011985 від 14.10.2022; постанову серії МКМ №011246 від 20.07.2022 року; рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду строком на три роки від 14.10.2022 року.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що позивач 10.10.2018 року прибув в Україну з метою навчання у Національному педагогічному університеті імені М.П. Драгоманова на факультеті історичної освіти, навчання у якому успішно завершив в червні 2022 року. У зв`язку із наведеними обставинами позивачу була видана посвідка на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 15.08.2022 року. З початком повномасштабної агресії проти України позивач разом зі своєю цивільною дружиною покинули територію України 04.03.2022 року і повернулись до Туркменістану. 20.05.2022 року позивач разом зі своєю цивільною дружиною, яка перебувала у стані вагітності, повернулись до України через ПП «Порубне». ІНФОРМАЦІЯ_1 цивільна дружина народила дитину позивача. У зв`язку із тим, що позивач не перебував в зареєстровану шлюбі із жінкою, яка народила його дитину, а закордонний паспорт позивача втрачений, реєстрація народження дитини проведена за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по-батькові батька дитини вказано за іменем батька. Ураховуючи наведені обставини позивач звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва із позовом про визнання батьківства (справа №752/15592/22). 14.10.2022 року відносно позивача посадовими особами відповідача складені адміністративні матеріали пов`язані із його перебуванням на території України. Поряд із цим, під час складання відповідних матеріалів не було залучено перекладача, не роз`яснено порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення, не надано копію протоколу про адміністративне правопорушення, а лише вказано місце де потрібно поставити підпис. Позивачу достеменно не відомо, яке саме правопорушення ним вчинено, що позбавило його можливості належним чином здійснювати захист. Згідно відповіді ДМС України від 02.11.2022 року, 14.10.2022 року відносно позивача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, а посвідка на тимчасове проживання від 19.11.2018 не підтверджує законних підстав перебування іноземця на території України. Відповідно до відповіді ДМС України від 23.11.2022 року, абзацом 2 постанови КМУ №1202 від 21.10.2022 року «Про деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» визначено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам рф, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24.02.2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування. Подача документів для обміну таких посвідок має бути здійснена протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану. Проте виходячи зі змісту вказаної вище відповіді, правовий режим перебування іноземців та осіб без громадянства на території України під час воєнного стану визначається лише Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а постанова КМУ не є нормативно-правовим актом, що визначає правовий режим перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України під час воєнного стану. Сторона позивача вважає, що складені відносно позивача постанови та рішення підлягають скасуванню. Так, представник вказує, що в порушення вимог законодавства рішення прийняте без присутності іноземця та без з`ясування у останнього наміру оскаржити рішення. Позивач має намір проживати в Україні, де разом із ним проживає його донька, яка є громадянкою України. Постановою КМУ №1202 від 21.10.2022 року продовжено строк дії посвідок на тимчасове/постійне проживання іноземців на території України, строк дії посвідок яких закінчився після 24.02.2022 року. У контексті практики Європейського суду з прав людини, за ст. 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог Конвенції. Право на сім`ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того, ким воно ініційоване - органами державної влади, фізичними чи юридичними особами. Крім того, виходячи зі змісту постанови КМУ №1202 від 21.10.2022 року, посвідка позивача на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 підтверджує законні підстави перебування позивача на території України.

Ухвалою суду від 11.01.2023 року відкрите провадження у справі та призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом учасників справи.

Ухвалою суду від 20.03.2023 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що рішення про повернення позивача до країни походження є незаконним, його копію було отримано лише на запит адвоката у грудні 2022 року. Права позивачу не роз`яснювались та не залучався перекладач. ДМС не приймає до ваги постанову КМУ №1202 посилаючись на те, що це постанова, а не закон. При цьому, представник вказує на положення ст. 58 Конституції України щодо дії у часі нормативно-правових актів. В оскаржуваному рішенні відсутні підстави його прийняття, його зміст не відповідає Інструкції, адже не містить зазначення дій, які призвели до його винесення, не вказано чи притягався позивач до адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні для навчання, термін якої закінчився 15.08.2022 року. Позивач навчався в українському вищому навчальному закладі, який закінчив, відповідно викладання проводилось українською мовою, тож державною мовою позивач володіє, про що свідчить його підпис про відсутність необхідності залучення перекладача. Після закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання позивач проживає в Україні незаконно, тому стосовно нього був складений протокол, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення до країни походження. Позивач є нелегальним мігрантом, мав покинути територію України після закінчення строку дії посвідки, отже оспорюване рішення є законним. Стосовно постанови КМУ №1202 представник вказує, що вона стосувалась періоду коли органи ДМС вимушено не працювали до 13.03.2022 року, але після вказаної дати ДМС працює у звичному режимі і надалі притягує осіб до адміністративної відповідальності за порушення міграційного законодавства.

Суд, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши всі зібрані по справі докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Позивач є громадянином Республіки Туркменістан, що підтверджується копією його паспорту (а.с. 11-14).

Із наявних у паспорті позивача відміток вбачається, що 04.03.2022 року позивач виїхав з України та 20.05.2022 року повернувся на територію України, також у матеріалах справи наявна копія свідоцтва про повернення до Туркменістану (а.с. 14-16).

Позивач мав посвідку на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 15.08.2022 року (а.с. 10).

Згідно копії диплома бакалавра НОМЕР_2 , позивач у 2018 році вступив до Національного педагогічного університету імені М.П. Драгоманова, який закінчив у 2022 році. Дата видачі диплому - червень 2022 року (а.с. 17).

Позивач є батьком малолітньої дитини народженої у м. Києві 23.05.2022 року, що підтверджується копією свідоцтва про народження та рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14.03.2023 року у справі №752/15592/22 (а.с. 20, 76-79).

20.07.2022 року відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №011267 в якому зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: працевлаштування без відповідного дозволу, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 25-26).

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ №011246 від 20.07.2022 року на позивача накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу за порушення ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП та у мотивувальній частині постанови зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців на території України, а саме: працевлаштування без відповідного дозволу (а.с. 27-28).

14.10.2022 року відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №012021 в якому зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання за документами, термін дії яких закінчився, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 29-30).

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ №011985 від 14.10.2022 року на позивача накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу за порушення ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 67 Порядку, затвердженого ПКМУ №322 від 25.04.2018 відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП та у мотивувальній частині постанови зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає за документами, термін дії яких закінчився (а.с. 31-32).

14.10.2022 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За змістом вказаного рішення установлено, що 14.10.2022 року співробітниками ВП та СТЗ ГУ НП у м. Києві виявлений громадянин Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322. В ході опитування громадянин Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пояснив, що прибув в Україну 10.10.2018 року на навчання в Національному педагогічному університеті імені Драгоманова через ПП «Бориспіль». Документований посвідкою на тимчасове проживання на підставі навчання №80023648 (орган що видав 8001), терміном дії з 19.11.2018 до 15.08.2022. Неодноразово виїздив та повертався в Україну. Останній раз в`їхав в Україну 20.05.2022 через ПП «Порубне». Після закінчення терміну дії посвідки своєчасно не виїхав з України, свідомо порушуючи міграційне законодавство України. З метою продовження строку перебування в Україні, повторного отримання посвідки на тимчасове проживання та дозволу на імміграцію в Україні - не звертався. З питань визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до компетентних органів - не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянин Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (адміністративний протокол МКМ 012021 від 14.10.2022). Встановлені обставини, а саме, нелегальне становище, відсутність у громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підстав для подальшого перебування на території України, свідчать про те, що ним порушені вимоги ст.ст. 4, 9, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п. 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322. Враховуючи вищевикладене та з метою забезпечення виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено: 1. Примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 2. Зобов`язати його покинути територію України у термін до 24.10.2022. 3. Заборонити в`їзд на територію України громадянину Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строком на три роки до 14.10.2025 року. 4. Копію рішення вручити громадянину Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та роз`яснити порядок оскарження. 4. Повідомити прокуратуру м. Києва про прийняте рішення (а.с. 33-34).

За змістом відповіді Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві від 21.10.2022 року, 30.11.2018 року до поліції надійшло звернення громадянина ОСОБА_1 щодо втрати закордонного паспорту. Вказана подія не містить фактичних даних, які б свідчили про наявність ознак кримінального та адміністративного правопорушення (а.с. 37).

За змістом відповіді ДМС України від 02.11.2022 року, ураховуючи, що стосовно громадянина Республіки Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 14.10.2022 року прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , видана 19.11.2018, не підтверджує законні підстави перебування вказаного іноземця на території України (а.с. 38).

За змістом відповіді ДМС України від 02.11.2022 року, абзацом другим постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2022 №1202 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» визначено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 р., підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування. Однак, частиною 2 ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» передбачено, що Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України. Статтею 21 Закону встановлено, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства, юридичних осіб іноземних держав, які перебувають на території України під час дії воєнного стану, визначається Конституцією та законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Таким чином, Закон не виключає притягнення до адміністративної відповідальності осіб за вчинення правопорушень міграційного законодавства та прийняття відносно них рішень, передбачених ст.ст. 25, 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в умовах воєнного стану, а також не обмежує повноваження державних органів у цій сфері в умовах воєнного стану. Враховуючи викладене, на сьогоднішній день ОСОБА_1 перебуває на території України з порушенням міграційного законодавства. Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною. Відповідно інформації, розміщеної на офіційному сайті Посольства Туркменістану в Україні, свідоцтво на повернення до Туркменістану оформлюється громадянам, що мають постійну реєстрацію на території Туркменістану, у зв`язку із втратою або псуванням на території України паспорта громадянина Туркменістану. Відповідно інформації, внесеної до свідоцтва на повернення до Туркменістану серії НОМЕР_3 , Міністерство закордонних справ Туркменістану просить владу іноземних держав сприяти поверненню в Туркменістан особи, вказаній у свідоцтві. Отже, свідоцтво на повернення є документом, що видається у разі втрати паспортного документа, посвідчує особу іноземця та надає право виключно на повернення до країни громадянської належності (а.с. 39-40).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 203 КУпАП встановлено, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач оскаржує, зокрема, постанову відповідача серії ПН МКМ №011246 від 20.07.2022 року про накладення адміністративного стягнення у відповідності до положень ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення», а саме працевлаштування кур`єром у компанії «Ракета».

У протоколі про адміністративне правопорушення до вказаної вище постанови міститься підпис позивача про роз`яснення йому положень ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, а також підпис позивача про те, що послуг перекладача він не потребує.

Крім того, суд враховує, що позивач навчався в вищому навчальному закладі України в період 2018-2022 роки, де навчання відбувається українською мовою, тож посилання сторони позивача на відсутність перекладача і не розуміння мови провадження не є мотивованими, обґрунтованими та доведеними.

З урахуванням положень ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», з огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №011267 від 20.07.2022 року і постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ №011246 від 20.07.2022 року, а також зважаючи на обґрунтування позовних вимог і надані усні пояснення представника позивача, не вбачається жодного належного обґрунтування та правових підстав для визнання протиправною і скасування постанови відповідача серії ПН МКМ №011246 від 20.07.2022 року про накладення адміністративного стягнення у відповідності до положень ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення ст. 42 ЗУ «Про зайнятість населення» (працевлаштування без відповідного дозволу), тому в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправними та скасування постанови серії МКМ №011985 від 14.10.2022 року і рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду строком на три роки від 14.10.2022 року, суд дійшов наступного висновку.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п/п. 9, п. 4 Положення, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є основним нормативно-правовим актом, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, і встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ст. 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання (ч.13 ст.4 Закону).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №3773-VI, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до ст. 9 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону №3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (ч. 3 ст. 26 Закону №3773-VI).

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч. 4 ст. 26 Закону №3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).

За приписами статті 31 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Пунктом 5 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 також визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

В спірному випадку фактично підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності і прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження стали ті обставини, що строк дії посвідки позивача на тимчасове проживання в Україні закінчився, що має наслідком відсутність законних підстав для подальшого перебування на території України, і позивач ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування.

Відповідно до ст. 5-3 Закону №3773-VI посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.

Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.

Відповідно до ч. 2-4 статті 17 Закону №3773-VI документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів (п. 4 Порядку № 322).

Відповідно до п. 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

За правилами п.16-19 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.

У разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку її дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).

У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Згідно статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП є суспільні відносини у сфері міграції, а об`єктивна сторона правопорушення полягає у порушенні іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.

Поряд із цим, постановою Кабінету Міністрів України №1202 від 21.10.2022 року « Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», передбачено наступне: «Відповідно до статей 12-1, 20 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 "Про введення воєнного стану в Україні", Кабінет Міністрів України постановляє: Установити, що: посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 р., підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування; іноземці або особи без громадянства, крім громадян Російської Федерації, зобов`язані в установленому законодавством порядку подати документи для обміну таких посвідок на тимчасове чи постійне проживання протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану.

За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Міграційний орган уповноважений через своїх працівників притягувати іноземців та осіб без громадянства до адміністративної відповідальності за вчинення ними визначених законом адміністративних правопорушень, зокрема за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.

Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.

Таким чином, підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.

Поряд із цим, наведеною постановою КМУ №1202 від 21.10.2022 року установлено, зокрема, що посвідки на тимчасове проживання, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 р., підтверджують законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Отже, з урахування положень вказаної постанови Кабінету Міністрів України та вимог ст. 58 Конституції України, слід прийти до висновку, що за встановлених судом обставин посвідка позивача на тимчасове проживання в Україні, строк дії якої завершився після 24.02.2022 року підтверджує законні підстави для його тимчасового проживання в Україні на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.

Такий висновок суду дає підстави для скасування постанови серії МКМ №011985 від 14.10.2022 року та рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду строком на три роки від 14.10.2022 року, оскільки позивач мав законні підстави для тимчасового проживання в Україні за посвідкою на тимчасове проживання, строк дії якої завершився після 24.02.2022 року, а також з огляду на те, що спірне рішення про примусове повернення мотивоване саме вчиненням позивачем дій щодо проживання на території України за документами, термін дії яких закінчився і не містить жодних посилань на вчинення позивачем порушень ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», а саме працевлаштування без відповідного дозволу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 26, 33, 58 Конституції України, ст.ст. 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про правовий режим воєнного стану», «Про зайнятість населення», Постановою Кабінету Міністрів України №1202 від 21.10.2022 року «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322, суд, -

у х в а л и в:

Адміністративний позов громадянина Туркменістану ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення адміністративного стягнення і рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити частково.

Постанову Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області серії ПН МКМ №011985 від 14.10.2022 року про накладення адміністративного стягнення на громадянина Туркменістану ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 203 КУпАП - скасувати.

Рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 14.10.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - скасувати.

В іншій частині позову - відмовити.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст судового рішення складений та оголошений 01.05.2023 року.

Учасники справи:

Позивач - громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 );

Відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4а, код ЄДРПОУ 42552598).

Суддя -