Рішення № 110375691, 20.04.2023, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/7609/21

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , од ЄДРПОУ НОМЕР_2 )

відповідач: Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-контроль" (25004, м. Кропивницький, вул. Покровська, 50, код ЄДРПОУ 36098428)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позов мотивовано тим, що Держаудитслужба здійснювала моніторинг процедури закупівлі UА-2020-06-25-008684-а, предметом якої була реконструкція пожежного депо військової частини, яка була оголошена позивачем та проведена у 2020 році. За результатами моніторингу відповідач 06.10.2021 року оприлюднив висновок про наявність порушень законодавства та про зобов`язання щодо їх усунення. Позивач не погоджується з цим висновком та зазначає, що тендерна документація замовника була затверджена рішенням тендерного комітету від 25.06.2020 року, а договір з переможцем торгів укладено 04.08.2020 року. Натомість предметом моніторингу відповідач у висновку вказав тендерну документацію, затверджену тендерним комітетом замовника від 25.06.2021 року, та договір генпідряду №47 від 14.08.2020 року, які позивач не складав. Також позивач заперечував описані у висновку порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та доводив, що у тендерній документації міститься застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику, як того вимагає абзац 2 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі". Також стверджує, що він правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки", яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації щодо дотримання технології будівництва, і не допускав порушень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо учасника ТОВ "Буд-Контроль", то після розкриття його тендерної пропозиції виявлено невідповідності у поданих ним документах, оскільки кошторисні розрахунки за вартістю робіт і матеріалів не відповідали заявленій ціні. Після того, як позивач розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, ТОВ "Буд-Контроль" завантажило уточнені документи, а позивач визнав його переможцем торгів. Позивач посилається також на нечіткість та невизначеність оскаржуваного висновку в його зобов`язальній частині і не погоджується із висунутим йому зобов`язанням розірвати договір генпідряду, укладений з ТОВ "Буд-Контроль". Вказує, що на момент опублікування спірного висновку роботи за цим договором виконані на 91%, оплачені на 83%, а розірвання договору призведе до значних фінансових витрат бюджету та загрожуватиме функціонування військової частини. З цих підстав просить суд визнати спірний висновок протиправним та скасувати його.

Ухвалою судді від 25.10.2021 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Контроль".

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що позивач порушив вимоги абзацу 2 частини 1 статті 25, частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо реквізитів рішення тендерного комітету та договору про закупівлю, то у висновку допущені описки щодо їх дати. Доводячи правомірність спірного висновку та обґрунтованість його вимоги про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, укладеного з переможцем торгів, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій доводив, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим і немотивованим, а зобов`язання про розірвання договору про закупівлю є непропорційним можливим негативним наслідкам для позивача та третьої особи.

Від третьої особи пояснення щодо позову не надходили.

Розглянувши справу в порядку спрощеного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Рішенням тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленим протоколом №37 від 25.06.2020 року, затверджено Тендерну документацію та оголошено відкриті торги на закупівлю: ДК 021:2015:45450000-6 "Реконструкція" (Реконструкція пожежного депо військової частини НОМЕР_1 , будівля АДРЕСА_2 ) на суму 14 814 318 грн.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 25.06.2020 року за номером ID: UA-2020-06-25-008684-a.

Участь у закупівлі приймали три учасники: ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки", ТОВ "Метал-Ідея", ТОВ "Буд-Контроль", які подали позивачу свої тендерні пропозиції.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 16.07.2020 року тендерні пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки", ТОВ "Метал-Ідея" відхилені.

Переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ "Буд-Контроль", якого позивач 17.07.2020 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким згодом уклав договір генпідряду №47 від 04.08.2020 року на виконання робіт по реконструкції пожежного депо - будівля 73/12 військової частини НОМЕР_1 за адресою: с. Веселівка Кропивницького району Кіровоградської області - спеціального призначення (зі строком дії до 01.03.2021 року).

Пізніше між сторонами договору укладено додаткові угоди №1 від 07.08.2020 року, №2 від 05.10.2020 року, №3 від 30.10.2020 року, №4 від 17.03.2021 року, №5 від 02.06.2021 року, №6 від 14.09.2021 року, №7 від 11.10.2021 року, №8 від 30.11.2021 року щодо строків фінансування робіт, календарного графіку виконання робіт та продовження строку дії договору.

За наказом Держаудитслужби №309 від 14.09.2021 року "Про початок моніторингу процедур закупівель" 14.09.2021 року розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-25-008684-a, замовником якої є військова частина НОМЕР_1 , з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На запит Держаудитслужби від 17.09.2021 року позивач 21.09.2021 року надав пояснення.

За результатами моніторингу посадовою особою відповідача складено висновок №956 від 06.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-25-008684-а, який 06.10.2021 року затверджений заступником голови Держаудитслужби та тоді ж оприлюднений в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку №956 від 06.10.2021 року встановлено такі порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу 2 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, виконання учасниками установлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 3 констатуючої частини висновку на підставі статей 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба зобов`язала здійснити усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з таким висновком, позивач 20.10.2021 року звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" унормований такий порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.

Як передбачено цією Формою, констатуюча частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить такі пункти:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ цього Порядку визначає такий порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Матеріали справи свідчать, що відповідач, здійснюючи моніторинг процедури закупівлі UА-2020-06-25-008684-а, замовником якої був позивач, та аналізуючи відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, установив порушення абзацу 2 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що тендерна документація позивача не містить застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику, передбачених частиною 3 цієї статті.

Позивач заперечує це порушення та стверджує, що у Тендерній документації таке застереження наведено у підпункті 5 пункту 11 розділу ІІІ.

За визначеннями, наведеними у частині 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

- забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Вимоги до тендерної документації наведені у статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються зокрема такі відомості:

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Правила забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції наведені у статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", а правила забезпечення виконання договору про закупівлю у статті 27 цього Закону.

Так, відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі":

1. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

3. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

4. Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

6. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі":

1. Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

2. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

3. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

4. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Зміст Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 (протокол №37 від 25.06.2020 року), свідчить, що замовник зазначив у ній вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій (пункт 10 розділу ІІІ), вид (електронна банківська гарантія), розмір (74 071, 59 грн.) та строк дії такого забезпечення. Однак всупереч абзацу 2 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" не зазначив застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику, які передбачені частиною 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилання позивача на зміст підпункту 5 пункту 11 розділу ІІІ Тендерної документації суд не приймає, оскільки у ньому наведені застереження щодо випадків, коли переможцю процедури закупівлі не повертається внесене ним забезпечення виконання договору про закупівлю.

Тож оскаржуваний висновок №956 від 06.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі в частині встановлення порушень абзацу 2 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених позивачем при розробленні тендерної документації, є правомірним.

Крім того відповідач у ході моніторингу процедури закупівлі, аналізуючи питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" та відповідності адресованого цьому учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, установив порушення вимог частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які полягали в тому, що позивач висунув цьому учаснику вимогу про усунення невідповідностей, яка не стосувалася інформації або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, а згодом відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" без наявності на те підстав.

Статтею 26 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений такий порядок подання тендерних пропозицій / пропозицій:

1. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

2. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

3. Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції.

9. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" наведений порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій / пропозицій та передбачено таке:

1. Оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

5. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій / пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

6. Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій / пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

7. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника та приведеної ціни.

9. Після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

10. Строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

11. У разі відхилення тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію / пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

13. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції / пропозиції.

15. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

16. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

У статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені підстави та порядок відхилення тендерних пропозицій:

1. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

2. Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

3. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

У статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а у статті 17 цього Закону - підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі":

1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Зі змісту Тендерної документації позивача вбачається, що у пункті 1 розділу ІІ "Кваліфікаційні критерії та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством" замовник встановив такі кваліфікаційні критерії: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Інформація та документи, необхідні для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надаються відповідно до додатку 3.

За наслідками електронного аукціону, який відбувся 13.06.2020 року, найбільш економічно вигідною визнана пропозиція учасника ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" (ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 11 298 000 грн.).

На засіданні тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленому протоколом №42 від 14.07.2020 року, розглядалося питання про невідповідність вимогам тендерної документації учасника ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки". На підставі цього рішення позивач, посилаючись на пункт 1 абзацу 2 частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", 15.07.2020 року розмістив в електронній системі закупівель для цього учасника повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, з такими вимогами:

1) повторно надати довідку про кваліфікацію фахівців робочих професій, вказавши всю інформацію стосовно освіти або місця отримання відповідної кваліфікації робітників;

2) здійснити перерахунок кошторисних розрахунків та подати усі документи відповідно до найбільш економічно вигідної пропозиції учасника.

ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" на виконання вимоги позивача 16.07.2020 року завантажило в електронній системі закупівель довідку про кваліфікацію фахівців робочих професій, а також оновлену документацію про кошторисну вартість будівництва (договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок, локальні кошториси, підсумкові відомості тощо).

На засіданні тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленому протоколом №44 від 16.07.2020 року, прийнято рішення відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" у зв`язку з тим, що учасник не усунув порушення відповідно до вимоги від 15.07.2020 року при наданні уточненого кошторису відповідно до найбільш економічно вигідної пропозиції, а саме у локальному кошторисі 2-1-1 у розділі 16 "Підлоги" не включені матеріали "Технофлор" 100 кг/м2 100 мм, які включені до підсумкової відомості ресурсів у Технічній специфікації до Тендерної документації (Додаток 1).

У протоколі засідання тендерного комітету №44 від 16.07.2020 року не зазначена підстава для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" з посиланням на відповідні норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідали.

Суд погоджується з доводами відповідача, що уточнений кошторис відповідно до найбільш економічно вигідної пропозиції, який позивач вимагав у ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" надати в порядку усунення невідповідностей на підставі пункту 1 абзацу 2 частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", не відноситься ні до документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, ні до документів, які підтверджують право підпису. Тож виявлені позивачем невідповідності у цьому додатково завантаженому документі не могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" за правилами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема з підстав невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, або з підстав невиправлення виявлених замовником невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури у своїй тендерній пропозиції.

Суд зазначає, що у разі зменшення ціни тендерної пропозиції учасника за результатами електронного аукціону, що призводить до необхідності перерахунку учасником кошторису, документація про кошторисну вартість будівництва (договірна ціна, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів тощо) повинна погоджуватися між замовником та переможцем закупівлі під час укладання договору про закупівлю, а не на етапі розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників.

Суд установив, що після відхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" та ТОВ "Метал-Ідея" на засіданні тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленому протоколом №46 від 16.07.2020 року, розглядалася тендерна пропозиція останнього учасника ТОВ "Буд-контроль" (ціна тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 12 250 000 грн.). На підставі рішення тендерного комітету позивач, посилаючись на пункт 1 абзацу 2 частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", 16.07.2020 року розмістив в електронній системі закупівель для цього учасника повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, з такою вимогою: для усунення невідповідності тендерній документації завантажити до електронної системи закупівель всі належні документи із врахуванням найбільш економічно вигідної пропозиції.

За висновками відповідача, позивач при цьому також порушив частину 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки висунув учаснику ТОВ "Буд-контроль" вимогу про усунення невідповідностей, яка не стосувалася інформації або документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Позивач доводить, що підставою для розміщення третій особі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей стало те, що усі кошторисні розрахунки, які були надані цим учасником у складі тендерної пропозиції, були здійснені ним виходячи із суми, що була ціною тендерної пропозиції на початок аукціону, і не відповідали ціні цього учасника за результатами аукціону, що свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим пунктами 1, 2 частини 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та встановленим у Тендерній документації.

Суд погоджується з доводами відповідача про безпідставність застосування позивачем установленого частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" порядку усунення учасником невідповідностей, оскільки передбачене частиною 9 статті 26, частиною 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" правило про надання замовником 24 годин на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною, застосовується за умови, що тендерна пропозиція учасника містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, а також підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Необхідність виправлення учасником поданої ним документації про кошторисну вартість будівництва на етапі розгляду та оцінки тендерних пропозицій до таких випадків не належить.

Тож оскаржуваний висновок №956 від 06.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі в частині встановлення у діях замовника порушень вимог частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених при розгляді тендерних пропозицій ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки" та ТОВ "Буд-Контроль" та відхиленні тендерної пропозиції ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки", є правомірним.

Щодо доводів позивача про нечіткість та невизначеність цього висновку в його зобов`язальній частині, суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Такий висновок відповідає правовій позиції, сформульованій у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 року у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 року у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21, від 02.03.2023 року у справі №160/4436/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

Безпідставне відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Сучасні технології техногенної безпеки", пропозиція якого за наслідками електронного аукціону була визнана найбільш економічно вигідною, свідчить про те, що вибір замовником переможця процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю з учасником ТОВ "Буд-Контроль" відбулося з порушенням процедури публічної закупівлі.

Та обставина, що на час розгляду справи у суді дія договору генпідряду №47 від 04.08.2020 року закінчилася і він вже виконаний (звіт про виконання договору про закупівлю оприлюднений в електронній системі закупівель 04.12.2022 року), не свідчить про протиправність пункту 3 констатуючої (зобов`язальної) частини оскаржуваного висновку №956 від 06.10.2021 року, оскільки на час проведення моніторингу процедури закупівлі та складання цього висновку вказаний договір ще не був виконаний сторонами у повному обсязі, а тому він міг бути достроково розірваний у встановленому законом порядку, зокрема за ініціативою замовника.

Оскаржуваний висновок №956 від 06.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі за формою та змістом відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, а викладене у ньому зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адресоване позивачу, узгоджується зі способами усунення виявлених під час моніторингу порушень, наведеними у частині 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Допущені відповідачем у тексті пункту 1 констатуючої частини висновку №956 від 06.10.2021 року описки у реквізитах (датах) документів, які аналізувалися під час моніторингу - рішенні тендерного комітету від 25.06.2020 року, яким затверджено тендерну документацію, та договорі генпідряду №47 від 04.08.2020 року, не порушують прав позивача та не є підставою для скасування висновку.

Суд вважає, що спірний висновок є законним та обґрунтованим, тому у задоволенні позову про визнання його протиправним та скасування слід відмовити.

Оскільки позивачу відмовлено у задоволенні його позову, тому підстави для стягнення на його користь судових витрат у вигляді сплаченого судового збору відсутні.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову військової частини НОМЕР_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. ЧЕРНИШ