Рішення № 110204743, 12.04.2023, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 рокум. Кропивницький Справа № 912/228/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Закуріна М. К., розглянувши справу

за позовом керівника Новоукраїнської окружної прокуратури поданої в інтересах держави в особі Ганнівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 61528,44 грн,

за участі: секретаря судового засідання Лещенка О.А.; представників: прокуратури Ледовської Т.В., позивача не з`явився, відповідача Добровольської В.В.,

у с т а н о в и в:

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ПРОКУРОРА

09.02.2023 керівник Новоукраїнської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Ганнівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області з позовом до ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» та просить:

- визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 18.02.2021, № 5 від 19.08.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 28.10.2021, № 9 від 29.10.2021, № 10 від 08.11.2021, № 11 від 09.11.2021 до договору № 174 від 18.02.2021, укладеного між Ганнівською сільською радою та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія»;

- стягнути з ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» 61528,44 грн надмірно сплачених коштів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Прокурор вказав, що:

- 18.02.2021 Ганнівська сільська рада та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» за результатами процедури державних закупівель уклали договір № 174 про постачання електричної енергії на термін з 01.02.2021 до 31.12.2021, в якому визначили ціну електроенергії, а саме 2,988 грн з ПДВ за 1 кВт/год та загальний річний обсяг постачання 220000 кВт/год; додатковою угодою № 1 від 18.02.2021 до договору вони змінили вартість електроенергії та визначили її на рівні 3,326064 грн за 1 кВт/год з ПДВ;

- у договорі сторони не заклали чіткий та прозорий порядок перерахунку ціни електроенергії у випадку коливання цін на ринку, не визначили періоди, які необхідні для порівняння; відсутність цього призвела до визначення періодів на власний розсуд безпосередньо постачальником без дослідження динаміки відповідного збільшення;

- у межах дії договору його сторони уклали додаткові угоди № 2 від 18.02.2021, № 5 від 19.08.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 28.10.2021, № 9 від 29.10.2021, № 10 від 08.11.2021, № 11 від 09.11.2021 до договору № 174 від 18.02.2021, якими кожного разу збільшували вартість електроенергії, зменшуючи загальний обсяг річного постачання; підставами для збільшення визнавали висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати про коливання ціни на електричну енергію; проте, відповідні висновки не містять інформації про коливання ціни електроенергії за певний період, оскільки відображають лише її ціну на певні дати, які взяті для порівняння;

- укладення додаткових угод відбулося з порушенням пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відсутнє належне обґрунтування для зміни ціни електроенергії, як істотної умови договору; наявні порушення законодавства при укладенні додаткових угод мають наслідок визнання їх недійсними на підставі частини 1 статті 203 та частини 1 статті 205 Цивільного кодексу України; оспорювані додаткові угоди не підпадають під випадки нікчемності, встановлені статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому вони є оспорюваними правочинами;

- всього по договору Ганнівська сільська рада спожила 63598 кВт/год електроенергії, за яку сплатила 273059,46 грн, але у випадку застосування ціни електроенергії, яка визначена додатковою угодою № 1 від 18.02.2021 3,326064 грн за 1 кВт/год з ПДВ, відповідна вартість склала б 211531,02 грн із розрахунку: 63598 кВт/год х 3,326064 грн за 1 кВт/год з ПДВ = 211531,02 грн з ПДВ; у зв`язку з цим Ганівська сільська рада надмірно перерахувала ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» 61528,44 грн із розрахунку: 273059,46 грн 211531,02 грн = 61528,44 грн; через надмірну сплату Ганівська сільська рада недоотримала 18499 кВт/год електроенергії із розрахунку: 61528,28 грн : 3,326064 грн за 1 кВт/год = 18499 кВт/год;

- відповідно до положень статті 670 ЦК України ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» повинно повернути надмірно отримані кошти;

- позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави у бюджетних правовідносинах, оскільки Позивач не вжив відповідні заходи для реагування на наявні порушення, а збільшенні вартості електроенергії за договором та сплата додаткових коштів не сприяє раціональному, ефективному використанню бюджетних коштів.

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ВІДПОВІДАЧА

ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» позовні вимоги не визнало та зазначило, що:

- у договорі погодило з Ганнівською сільською радою можливість зміни ціни вартості електроенергії у випадку її коливання на ринку у сторону збільшення; для відповідної зміни необхідно надавати документ, який це підтверджує; на виконання цієї умови сторони укладали додаткові угоди про збільшення ціни та до кожної з них ним додавалися відповідні документи в підтвердження коливання ціни;

- висновки торгово-промислової палати є належним підтвердженням коливання цін на ринку електроенергії, а тому являються достатніми доказами цьому;

- у період дії договору на ринку відбувалися значні коливання вартості електричної енергії, а саме ціна зросла в середньому на 50 %, а тому укладення додаткових угод є виправданим;

- обраний Прокурором спосіб захисту неправомірний, оскільки у випадку невідповідності додаткових угод вимогам статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вони є нікчемними, а тому не можуть бути визнані недійсними; для стягнення коштів суд повинен встановити відповідну нікчемність.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою від 13.02.2023 суд відкрив провадження у справі за правилами загального провадження та установив сторонам строки для подачі процесуальних заяв. Зокрема, Відповідач подав відзив на позов, а Прокурор відповідь на відзив. У свою чергу, Ганівська сільська рада процесуальних заяв не подала.

Підготовче провадження суд здійснив у засіданні 15.03.2023, а по суті розглянув справу у судовому засіданні 12.04.2023. Суд розглянув справу без участі представника Позивача, оскільки він не з`явилися, хоча належним чином був повідомлений про судовий розгляд.

УСТАНОВЛЕНІ ОБСТАВИНИ

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів (а.с. 46-49) та протоколу розкриття тендерних пропозицій (а.с. 50-51) Ганнівська сільська рада провела процедуру відкритих торгів із закупівлі електричної енергії на 2021 рік.

За результатами закупівлі, що слідує з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.04.2021 (а.с. 123-126), переможцем визнане ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія».

18.02.2021 Ганнівська сільська рада, як споживач, та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія», як постачальник, уклали договір № 174 про постачання електричної енергії, за умовами якого визначили загальний обсяг електричної енергії, яка підлягає поставці 220000 кВт/год (пункт 2.1.), загальну вартість 657360 грн з ПДВ (пункт 5.1.) та термін дії договору з 01.02.2021 до 31.12.2021 (пункт 13.1.) (а.с. 54-59). Поряд з цим, додатком № 2 до договору сторони визначили ціну 1 кВт/год, а саме 2,988 грн (пункт 1), (а.с. 60).

У той же день (18.02.2021) Ганнівська сільська рада та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» уклали додаткові угоди № 1 та № 2 до договору № 174, якими почергово внесли зміни до пункт 1 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.02.2021 становить 3,326064 грн з ПДВ за додатковою угодою № 1 (а.с. 61) та 3,654 грн з ПДВ за додатковою угодою № 2 (а.с. 62). Поряд з цим додатковою угодою № 2 збільшили загальний обсяг закупівлі електричної енергії до 200255 кВт/год (пункт 2).

11.05.2021 Ганнівська сільська рада та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» уклали додаткову угоду № 4 до договору № 174, якою внесли зміни до пункт 1 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.05.2021 становить 3,326064 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі 220000 кВт/год (а.с. 64).

У подальшому з метою внесення змін до договору № 174 сторони уклали додаткові угоди № 5 від 19.08.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 28.10.2021, № 9 від 29.10.2021, № 10 від 08.11.2021 та № 11 від 09.11.2021.

Зокрема:

- додатковою угодою № 5, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-554/24 від 06.08.2021, внесли зміни до пунктів 1 та 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.08.2021 становить 3,65532 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 180159,54 кВт/год (а.с. 65);

- додатковою угодою № 6, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-558/15 від 06.08.2021, внесли зміни до пункту 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 05.08.2021 становить 4,0026 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 130396,21 кВт/год (а.с. 66);

- додатковою угодою № 7, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-628 від 10.09.2021, внесли зміни до пункту 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.09.2021 становить 4,338 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 130396,21 кВт/год (а.с. 67);

- додатковою угодою № 8, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-700 від 06.10.2021, внесли зміни до пунктів 1 та 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.10.2021 становить 4,771367 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 147381 кВт/год (а.с. 68);

- додатковою угодою № 9, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-700/4 від 06.10.2021, внесли зміни до пунктів 1 та 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 06.10.2021 становить 5,1054 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 140667 кВт/год (а.с. 69);

- додатковою угодою № 10, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-817 від 03.11.2021, внесли зміни до пункту 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 01.11.2021 становить 5,61543 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 132954 кВт/год (а.с. 70);

- додатковою угодою № 11, з урахуванням експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-820 від 04.11.2021, внесли зміни до пункту 4 додатку № 2 до договору № 174, і встановили, що ціна 1 кВт/год з 05.11.2021 становить 5,840047 грн з ПДВ, а загальний обсяг закупівлі складає 129753 кВт/год (а.с. 71).

У свою чергу, висновками Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати, які надані на замовлення ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія», щодо середньозваженої ціни електричної енергії на ринку на певні дати, окреслені відповідні показники ціни. Так, за висновками:

- № 67/2 від 08.02.2021 ціна станом на 04.01.2021 складала 1347,56 грн за 1 МВт/год, на 30.01.2021 1495,61 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 10,98 % (а.с. 131);

- № В-554/24 від 06.08.2021 ціна станом на 23.04.2021 складала 1548,31 грн за 1 МВт/год, на 06.08.2021 1993,30 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 28,740 % (а.с. 132);

- № В-628 від 09.09.2021 ціна станом на 09.08.2021 складала 2240,53 грн за 1 МВт/год, на 09.09.2021 2428,45 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 8,387 % (а.с. 133);

- № В-700 від 06.10.2021 ціна станом на 06.09.2021 складала 2261,59 грн за 1 МВт/год, на 03.10.2021 2535,12 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 12,095 % (а.с. 134);

- № В-700/4 від 06.10.2021 ціна станом на 01.10.2021 складала 2372,73 грн за 1 МВт/год, на 06.10.2021 2663,40 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 12,25 % (а.с. 135);

- № В-817 від 03.11.2021 ціна станом на 18.10.2021 складала 2964,57 грн за 1 МВт/год, на 03.11.2021 3338,58 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 12,616 % (а.с. 136);

- № В-820 від 04.11.2021 ціна станом на 26.10.2021 складала 2955,11 грн за 1 МВт/год, на 04.11.2021 3288,86 грн за 1 МВт/год, а коливання ціни 11,294 % (а.с. 137).

Відповідно до листа Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати за вих. № 1105-3/23/4 від 05.01.2023 експертний висновок № В-558/15 від 06.08.2021 у неї відсутній (а.с. 146).

З роздруківок Акціонерного товариства «Оператор ринку» вбачається, що у лютому та серпні 2021 року мало місце щоденне коливання ціни електроенергії (а.с. 78-94).

17.12.2021 Ганнівська сільська рада та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» уклали додаткову угоду № 3 до договору № 174, якою встановили, що загальна сума договору складає 273059,46 грн (а.с. 72).

Як слідує з актів приймання-передавання № 2 від 15.03.2021 щодо споживання 11147 кВт/год вартістю 40731,22 грн (а.с. 95), № 3 від 16.04.2021 6184 кВт/год вартістю 22596,40 грн (а.с. 96), № 4 від 05.05.2021 15856 кВт/год вартістю 57937,90 грн (а.с. 97), № 316000174/6/1 від 30.06.2021 1448 кВт/год вартістю 5290,99 грн (а.с. 98), № 316000174/7/1 від 09.08.2021 2667 кВт/год вартістю 8870,62 грн (а.с. 99), № 316000174/8/1 від 08.09.2021 3255 кВт/год вартістю 12882,60 грн (а.с. 100), № 316000174/9/1 від 11.10.2021 3781 кВт/год вартістю 16401,98 грн (а.с. 101), № 316000174/10/1 від 08.11.2021 4970 кВт/год вартістю 25105,94 грн (а.с. 102), № 316000174/11/1 від 07.12.2021 7123 кВт/год вартістю 41385,49 грн (а.с. 104), № 316000174/12/1 від 17.12.2021 7167 кВт/год вартістю 41856,32 грн (а.с. 103) ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» поставила Ганнівській сільській раді електричну енергію у загальному обсязі 63598 кВт/год на суму 273059,46 грн.

Відповідно до платіжних доручень № 93 від 16.03.2021 на суму 8049,76 грн (а.с. 105), № 94 від 15.03.2021 на суму 32681,46 грн (а.с. 105), № 167 від 19.04.2021 на суму 3321,55 грн (а.с. 106), № 168 від 19.04.2021 на суму 19274,85 грн (а.с. 106), № 202 від 11.05.2021 на суму 15799,90 грн (а.с. 107), № 203 від 11.05.2021 на суму 42138 грн (а.с. 107), № 413 від 16.06.2021 на суму 369,05 грн (а.с. 108), № 425 від 16.06.2021 на суму 4921,94 грн (а.с. 108), № 481 від 10.08.2021 на суму 1998,97 грн (а.с. 109), № 482 від 10.08.2021 на суму 6871,65 грн (а.с. 109), № 572 від 08.09.2021 на суму 2465,70 грн (а.с. 110), № 573 від 08.09.2021 на суму 10416,90 грн (а.с. 110), № 652 від 12.10.2021 на суму 3422,68 грн (а.с. 111), № 653 від 12.10.2021 на суму 12979,30 грн (а.с. 111), № 719 від 08.11.2021 на суму 6092,11 грн (а.с. 112), № 720 від 08.11.2021 на суму 19013,83 грн (а.с. 112), № 803 від 08.12.2021 на суму 4119,38 грн (а.с. 113), № 804 від 08.11.2021 на суму 37266,11 грн (а.с. 113), № 840 від 20.12.2021 на суму 5226,93 грн (а.с. 114), № 833 від 20.12.2021 на суму 36629,39 грн (а.с. 114) Ганнівська сільська рада перерахувала ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» на виконання договору № 174 від 18.02.2021 вартість спожитої електричної енергії у загальній сумі 273059,46 грн.

ОЦІНКА УСТАНОВЛЕНИХ ОБСТАВИН ТА ЗАКОНОДАВСТВА

Щодо прокурорського представництва

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді урегульовано статтею 23 Закону України «Про прокуратуру». Вона визначає, що представництво полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1); прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (частина 3); наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва; прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (абзаци перший - третій частини 4).

Частина 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу Українипередбачає, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а за абзацом другим частини 5 цієї ж статті у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Відповідно до положень частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: у чому полягає порушення інтересів держави; необхідність їх захист; визначені законом підстави для звернення до суду прокурора; зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отож, правозастосування наведених норм полягає у тому, що прокурор повинен дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

У спорі Прокурор визначив Позивача у якості органу, який мав здійснювати захист інтересів держави, а тому необхідною є оцінка повноважності відповідного представництва.

Система, засади організації та діяльності, а також правового статусу місцевого самоврядування в Україні визначені положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР. За його змістом:

- сільська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування (частини 1 статті 10);

- орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1);

- сільські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесеніКонституцією України, цим та іншими законами до їх відання (стаття 25);

- видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет; видатки, пов`язані із здійсненням районними, обласними радами заходів щодо забезпечення спільних інтересів територіальних громад, - відповідними рішеннями про районний та обласний бюджети (частина 1 статті 64);

- сільські ради та їх виконавчі органи самостійно розпоряджаються коштами відповідних місцевих бюджетів, визначають напрями їх використання (частина 2 статті 64).

Відтак, селищна рада є органом місцевого самоврядування (державним органом), до повноважень якого відноситься здійснення контролю видатків на потреби територіальної громади, вона може бути позивачем у суді.

У цьому контексті суд установив, що Ганнівська сільська рада є органом місцевого самоврядування, являється стороною спірних додаткових угод, а тому може бути позивачем у суді у випадку, коли це необхідно для реалізації її повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування у бюджетних відносинах.

Листом № 12.53-63-3232вих-22 від 23.08.2022 Новоукраїнська окружна прокуратура звернулася до Ганнівської сільської ради з вимогою про надання інформації про вжиті заходи стосовно порушень при закупівлі електроенергії та стягненні надмірно сплачених коштів (а.с. 73-75).

Згідно з листом № 778 від 12.09.2022 Ганнівська сільська рада повідомила Прокуратуру що нею не вживалися відповідні заходи, але у випадку самостійного звернення прокурором з позовом вона підтримує вимоги (а.с. 77).

Як слідує з листа Новоукраїнської окружної прокуратури за вих. № 12.53-63-3757вих-22 від 23.09.2022 (а.с. 118) Прокуратура повідомила Ганнівську сільську раду про звернення до суду в її інтересах з позовом.

З викладеного слідує, що Позивач тривалий час не вживав заходи для звернення до суду з відповідним позовом, а тому Прокурор, дотримався законодавчих положень щодо порядку прокурорського представництва в суді.

Щодо порушень при укладенні додаткових угод

Порядок закупівель за державні кошти станом на час укладення договору № 174 від 18.02.2021 та додаткових угод регулювався Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ від 25.12.2015 (надалі Закон № 922-VІІІ, у редакціях станом на час їх укладення).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

З цих підстав на порядок укладення та зміни умов договору про закупівлю розповсюджуються положення господарського, цивільного законодавства.

Здійснення публічних закупівель повинне згідно з положеннями статті 5 Закону № 922-VІІІ відповідати певним принципам: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівне ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобіганню корупційним діям і зловживанням.

Частина 6 статті 36 Закону № 922-VІІІ визначає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Основні вимоги до договору про закупівлю встановлені статтею 41 Закону № 922-VІІІ. Частина 4 цієї статті передбачає, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Поряд з цим за пунктом 2 частини 5 статті 41, у редакції, яка діяла до 26.06.2021, істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, з-поміж інших, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, з 27.06.2021 пункт 2 частини 5 статті 41 викладений у новій редакції, зокрема за ним істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, з-поміж інших, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Відтак, установлена законом неможливість зміни після укладення договору такої істотної його умови, як ціна закупівлі, вказує на необхідність дотримання умов проведеної процедури закупівель, забезпечення основних принципів її здійснення, оскільки в іншому випадку нівелюються сама необхідність проведення торгів та визначення їх переможця за основним критерієм найвигіднішої цінової пропозиції. Натомість допускання можливості зміни ціни договору у сторону її збільшення робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням наведених принципів процедури закупівлі.

Водночас, ключовим у правовому регулюванні за пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ у редакціях, які діяли на час укладення спірних додаткових угод, з огляду на предмет спору, є можливість зміни ціни після підписання договору закупівлі у випадку її збільшення на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків від попередньої ціни.

Ціна договору (товару) є істотною умовою договору за частинами 2, 3 статті 180 та частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України.

Стаття 632 ЦК України передбачає, що: ціна у договорі встановлюється за домовленістю сторін (частина 1); зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частина 2).

Отже, закон дозволяє змінювати ціну за договором після його укладення у випадках, коли це передбачено договором або законом. У контексті спірних правовідносин закон дозволяє змінювати ціну закупівлі у випадку її збільшення, але не більше ніж на 10 відсотків від попередньої.

Відповідно до положень частини 1статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, щоу разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути зміненийабо розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання;зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) єправомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Поряд з цим, у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 (пункт 7.30) Верховний Суд вказав, що: будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору; навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена у договорі купівлі-продажу чи поставки; така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір; метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону № 922-VIII, а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» передбачає, що внесення змін до договору у залежності від ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У постановах від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 Верховний Суд висловив правову позицію, що: під коливанням ціни, як підстави для зміни ціни за договором про закупівлю, необхідно розуміти зміну ціни на ринку за певний період часу чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення; таке коливання має відбуватися саме в період після укладення договору і до внесення відповідних змін; безпосередньо збільшення ціни товару повинне відбуватися за наявності достатнього обґрунтування коливання ціни; на підтвердження факту коливання у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку.

Отже, правомірність збільшення ціни за одиницю товару у підписаних сторонами додаткових угодах залежить від наявності коливання цін на ринку з часу початку дії договору № 174 від 18.02.2021 до моменту зміни ціни за додатковою угодою № 2 від 18.02.2021, а також відповідного коливання ціни у період між дією кожної з наступних додаткових угод (яка у деяких випадках не співпадає з датою укладення додаткової угоди), з документальним підтвердження такого коливання.

За результатами оцінки наведених доказів, суд установив, що відповідними періодами щодо додаткових угод та збільшення ціни, з огляду на дати, які вказані у додаткових угодах як час початку їх дії, є періоди:

- з 01.02.2021 по 18.02.2021 для додаткової угоди № 2 від 18.02.2021 (ціна збільшилася з 3,326064 грн за 1 кВт/год до 3,654 грн за 1 кВт/год);

- з 01.05.2021 по 01.08.2021 для додаткової угоди № 5 від 19.08.2021 (ціна за угодою збільшилася з 3,326064 грн за 1 кВт/год до 3,65532 грн за 1 кВт/год);

- з 01.08.2021 по 05.08.2021 для додаткової угоди № 6 від 25.08.2021 (ціна за угодою збільшилася з 3,65532 грн за 1 кВт/год до 4,0026 грн за 1 кВт/год);

- з 05.08.2021 по 01.09.2021 для додаткової угоди № 7 від 04.10.2021 (ціна за угодою збільшилася з 4,0026 грн за 1 кВт/год до 4,338 грн за 1 кВт/год);

- з 01.09.2021 по 01.10.2021 для додаткової угоди № 8 від 28.10.2021 (ціна за угодою збільшилася з 4,338 грн за 1 кВт/год до 4,771367 грн за 1 кВт/год);

- з 01.10.2021 по 06.10.2021 для додаткової угоди № 9 від 29.10.2021 (ціна за угодою збільшилася з 4,771367 грн за 1 кВт/год до 5,1054 грн за 1 кВт/год) ;

- з 06.10.2021 по 01.11.2021 для додаткової угоди № 10 від 08.11.2021 (ціна за угодою збільшилася з 5,1054 грн за 1 кВт/год до 5,61543 грн за 1 кВт/год);

- з 01.11.2021 по 05.11.2021 для додаткової угоди № 11 від 09.11.2021 (ціна за угодою збільшилася з 5,61543 грн за 1 кВт/год до 5,840047 грн за 1 кВт/год).

Таким чином, збільшення ціни у відповідних періодах повинне узгоджуватися з її збільшенням на ринку. У свою чергу, збільшення ціни на ринку та її коливання повинне підтверджуватися належними документами.

В оспорюваних додаткових угодах сторони вказали, що збільшення ціни відбувалося за наслідками коливання цін на електричну енергію на ринку, яке відображене в експертних висновках Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати. Зокрема, відносно додаткових угод: № 2 від 18.02.2021 це висновок № 67/2 від 09.02.2021; № 5 від 19.08.2021 - № В-554/24 від 06.08.2021; № 6 від 25.08.2021 - № В-628 від 09.09.2021; № 7 від 04.10.2021 - № 628 від 10.09.2021; № 8 від 28.10.2021 - № В-700 від 06.10.2021; № 9 від 29.10.2021 - № В-700/4 від 06.10.202; № 10 від 08.11.2021 - № В-817 від 03.11.2021; № 11 від 09.11.2021 - № В-820 від 04.11.2021.

З експертних висновків слідує, що в них відображені середньозважені ціни станом на початок та кінець оціночних періодів, а також відсоткове коливання ціни, по відношенню одна до одної. У висновках також наявна інформація, що відсоткове коливання ціни відбулося у відповідний період оцінки.

Але, висновки не містять інформації про безпосереднє дослідження коливання ціни за весь період дослідження, яка повинна стосуватися кожного календарного дня такого періоду, виходячи із того, що кожного дня у періоді ціна може динамічно змінюватися як у сторону збільшення, так і у сторону зменшення.

Підтвердженням динамічної зміни ціни є роздруківки результатів торгів електричної енергії АТ «Оператор ринку» у лютому та серпні 2021 року, а також загальнодоступні відомості цього оператора, розміщені на інтернет-сайті за посиланням: «https://www.oree.com.ua»; щодо аналізу роботи ринку за кожний місяць 2021 року (у тому числі щоденного коливання цін протягом конкретного місяця, або періоду), в якому відображені ціни на електричну енергію кожного дня відповідного місяця.

З цього слідує, що в експертних висновках відображена інформація не про коливання ціни протягом певного періоду, з відображенням щоденних цін, що утворює відповідне коливання, а коливання ціни відносно двох дат початкової та кінцевої дати аналізу періоду, з відображенням відсотка коливання ціни одна до одної.

Так, відповідними періодами оцінки за висновками: № 67/2 від 08.02.2021 є період з 04.01.2021 по 30.01.2021; № В-554/24 від 06.08.2021 з 23.04.2021 по 06.08.2021; № В-628 від 09.09.2021 з 09.08.2021 по 09.09.2021; № В-700 від 06.10.2021 з 06.09.2021 по 03.10.2021; № В-700/4 від 06.10.2021 з 01.10.2021 по 06.10.2021; № В-817 від 03.11.2021 з 18.10.2021 по 03.11.2021; № В-820 від 04.11.2021 з 26.10.2021 по 04.11.2021.

Наведені обставини вказують на те, що лише укладення додаткової угоди № 9 за періодом з 01.10.2021 по 06.10.2021 відбулося за наслідками оцінки коливання цін за той же період (з 01.10.2021 по 06.10.2021), а укладення додаткових угод №№ 2, 5, 7, 8, 10, 11 відбулося за періодами, які не співпадають з періодами коливання цін на ринку електричної енергії, та які відображені у висновках.

Зокрема, коливання ціни повинне було оцінюватися для додаткових угод: № 2 у період з 01.02.2021 по 18.02.2021, а оцінене за періодом з 04.01.2021 по 30.01.2021 (за висновком № 67/2); № 5 з 01.05.2021 по 01.08.2021, а оцінене з 23.04.2021 по 06.08.2021; № 7 з 05.08.2021 по 01.09.2021, а оцінене з 09.08.2021 по 09.09.2021; № 8 з 01.09.2021 по 01.10.2021, а оцінене з 06.09.2021 по 03.10.2021; № 10 06.10.2021 по 01.11.2021, а оцінене з 18.10.2021 по 03.11.2021; № 11 з 01.11.2021 по 05.11.2021, а оцінене з 26.10.2021 по 04.11.2021.

Поряд з цим, хоча у додатковій угоді № 6 (за періодом 01.08.2021 по 05.08.2021) і вказаний висновок № В-558/15 від 06.08.2021, але Кіровоградська регіональна торгово-промислова палата листом № 1105-3/23/4 від 05.01.2023 повідомила, що його не надавала.

Суд також враховує, що у незалежності від вказівки в експертних висновках про оцінку періодів коливання ціни, вона здійснена без врахування коливання ціни за весь період (у тому числі кожного дня періоду), а тому такі висновки не підтверджують коливання ціни у відповідний період.

За таких обставин, суд висновує, що сторони змінювали ціну електроенергії за додатковими угодами №№ 2, 5, 7, 8, 9, 10, 11 без належного визначення та підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди, взяли за основу не коливання ціни за відповідний період, а коливання ціни по відношенню до першого та останнього дня періоду дослідження. Додаткову угоду № 6 уклали взагалі без оцінки коливання цін за період, що передував їй.

Відтак, укладення договору постачання електричної енергії з однією ціною та її подальше підвищення на 66,4 % шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Відповідача у межах договору № 174, а тому укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів торгів.

Окреслені дії не відповідають пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ, а тому безпосередньо оспорювані додаткові угоди укладені з порушенням цієї норми.

У статті 43 Закону № 922-VІІІ у редакції, яка діяла на час укладення спірних додаткових угод, визначені випадки нікчемності договору закупівлі. Договір є нікчемним у разі: якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; укладення договору з порушенням вимогчастини четвертоїстатті 41 цього Закону; укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно достатті 18цього Закону; укладення договору з порушенням строків, передбаченихчастинами п`ятоюішостою статті 33тачастиною сьомою статті 40цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно достатті 18цього Закону.

Отже, нікчемність договору визначена лише у конкретних випадках, а тому в інших випадках такий договір є оспорюваним.

У спорі спірні додаткові угоди вказують на їх укладення саме з метою збільшення ціни у межах 10 відсотків, а тому відсутні підстави для визнання їх нікчемними. У зв`язку з цим вони є оспорюваними. З цих підстав, заперечення Відповідача щодо нікчемності додаткових угод є помилковими.

Щодо недійсності додаткових угод

У частині 1 статті 202 ЦК України надане визначення правочину, а саме ним є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями статті 204 того ж Кодексу встановлена презумпція правомірності правочину, зокрема, він є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України. За частиною 1 цієї статті правочин не може суперечити законодавству.

Законодавством також установлені підстави для визнання правочину недійсним. А саме, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) (серед інших) вимог, які встановлені частиною 1 статті 203 цього Кодексу. Водночас, частина 3 цієї статті передбачає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, за вказаних правових норм недійсним є правочин, який укладений з порушенням діючого законодавства.

У справі суд установив, що додаткові угоди №№ 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 укладені з порушенням положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ, а тому наявність відповідних порушень є наслідком їх недійсності за частинами першими статей 203 та 215 ЦК України.

Водночас, суд уважає помилковими посилання Прокурора на недійсність наступних угод при недійсності попередньої, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару та вона не перевищує 10 % від попередньої. Застосування подібного висновку викладене у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22

Щодо наслідків недійсності та надлишкової сплати коштів

У справі суд установив, що правовідносини з постачання електричної енергії між Позивачем та Відповідачем у 2021 році регулювалися договором № 174, а тому і поставка електричної енергії, і оплата мали здійснюватися відповідно до його умов в частині вартості електричної енергії, яка визначена на рівні 3,326064 грн за 1 кВт/год. Отже, Відповідач повинен був поставити Позивачу електричну енергію за цією ціною.

На виконання договору Відповідач поставив Позивачу електричну енергію у загальній кількості 63598 кВт/год, а тому із застосуванням ціни на рівні 3,326064 грн за 1 кВт/год (з ПДВ), загальна її вартість складає 211531,02 грн з ПДВ, із розрахунку: 63598 кВт/год х 3,326064 грн за 1 кВт/год (з ПДВ) = 211531,02 грн (з ПДВ).

Натомість, Позивач перерахував Відповідачу у межах договору 273059,46 грн, у зв`язку з чим різниця між цією сумою та сумою загальної вартості електричної енергії, яка підлягала поставці за ціною 3,326064 грн за 1 кВт/год (з ПДВ), складає 61528,44 грн, із розрахунку: 273059,46 грн 211531,02 грн = 61528,44 грн.

Частиною 1 статті 216 ЦК України встановлене правило, за яким недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину.

Водночас, відповідно до висновків Верховного Суду у випадку недійсності додаткових угод до договору, якими безпідставно збільшується ціна закупівлі за державні кошти, в питанні наслідків недійсності підлягають застосуванню положення статті 670 ЦК України (постанова Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Зокрема, оскільки за своєю правовою природою договір № 174 від 18.02.2021 є договором поставки, до спірних правовідносин, з урахуванням приписів частини 2 статті 712 ЦК України, підлягають застосуванню положення частини 1 статті 670 того ж Кодексу. За нею якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором, покупець має право, (з-поміж іншого) коли товар оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, при визнанні спірних додаткових угод недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у них, фактично відпала, а тому Відповідач повинен повернути Позивачу на підставі статті 670 ЦК України надлишково сплачені грошові кошти у сумі 61528,44 грн.

ВИСНОВКИ

На підставі викладеного, за результатами оцінки доказів, обставин справи та вказаних правових положень, суд вважає, що:

- Прокурор, захищаючи інтереси держави, правомірно звернувся із позовом в інтересах Позивача, який є належними державним органом у спірних правовідносинах, та довів, що Позивач не вжив своєчасні та належні заходи для захисту інтересів територіальної громади у спірних правовідносинах;

- у межах укладеного договору № 174 його сторони допустили порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ, оскільки стосовно додаткових угод: 1) №№ 2, 5, 7, 8, 10, 11 змінювали ціну електроенергії без належного визначення та підтвердження коливання цін у сторону їх збільшення за відповідні періоди дії додаткових угод, а при встановленні коливання цін (хоча і за інші періоди) взяли за основу не коливання ціни за відповідний період, а коливання ціни по відношенню до першого та останнього дня періоду дослідження; 2) № 6 уклали її взагалі без оцінки коливання цін за період, що передував їй; 3) № 9 при встановленні коливання цін (хоча і за належний період) взяли за основу не коливання ціни за відповідний період, а коливання ціни по відношенню до першого та останнього дня періоду дослідження;

- оскільки додаткові угоди №№ 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 укладені з порушенням положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VІІІ вони є недійсними за частинами першими статей 203 та 215 ЦК України;

- за наслідками недійсності додаткових угод підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у них, фактично відпала, а тому Відповідач повинен повернути Позивачу на підставі статті 670 ЦК України надлишково сплачені грошові кошти у сумі 61528,44 грн.

На підставі викладеного позовні вимоги є правомірними та підлягають задоволенню.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Судовими витратами у справі є витрати Прокурора на сплату судового збору у сумі 24156 грн, сплачені платіжним дорученням № 2351 від 27.12.2022, та складаються як сума судових витрат за кожною з немайнових вимог у сумі 21472 грн, з розрахунку: 2684 грн х 8 = 21472 грн; та майновою вимогою у сумі 2684 грн (21472 грн + 2684 грн = 24156 грн).

Пункт 1 частини 2 статті 129 ГПК України встановлює, що судовий збір покладається у разі задоволення позову на відповідача, а тому судовий збір покладається на нього.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України,

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 18.02.2021, № 5 від 19.08.2021, № 6 від 25.08.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 28.10.2021, № 9 від 29.10.2021, № 10 від 08.11.2021, № 11 від 09.11.2021 до договору № 174 від 18.02.2021, укладеного між Ганнівською сільською радою та ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» (розташованого за адресою: вул. Велика Перспективна, буд. 78, м. Кропивницький, 25006; ідентифікаційний код 42132581) на користь Ганнівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області (розташованої за адресою: вул. Центральна, буд. 2, Новоукраїнський район, Кіровоградська область, 27165; ідентифікаційний код 04365321) 61528,44 грн надмірно сплачених коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія» (розташованого за адресою: вул. Велика Перспективна, буд. 78, м. Кропивницький, 25006; ідентифікаційний код 42132581) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (розташованої за адресою: вул. Велика Пермська, б. 4 м. Кропивницький, 25006; ідентифікаційний код 02910025) 24156 грн компенсації по сплаті судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суд склав 13.04.2023

Суддя М.К. Закурін

Копії рішення надіслати: в електронній формі до Електронного кабінету керівнику Новоукраїнської окружної прокуратури; Ганнівській сільській раді Новоукраїнського району Кіровоградської області: 27165, Кіровоградська область, Новоукраїнський район, с. Ганнівка, вул. Центральна, б. 2; ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія": 25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, б. 78.