Ухвала суду № 11018858, 08.07.2010, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" липня 2010 р. м. КиївК-13514/07, 13515/07

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

ГоловуючогоСтепашка О.І.

СуддівКонюшка К.В.

Ланченко Л.В.

Нечитайла О.М.

Пилипчук Н.Г.

при секретаріГончарук І.Ю.

за участю представників сторін:

відповідачаМисливого І.Ю.,

Піскуна І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Державної податкової адміністрації у м. Києві та Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва

на постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007

та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007

у справі №32/670-А

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Авуар»

до1. Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва

2. Державної податкової адміністрації у м. Києві

провизнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, визнання недійсним наказу, визнання нечинним направлення на перевірку та незаконними дії

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Авуар» (далі по тексту позивач, ТОВ «Компанія з управління активами «Авуар») звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва (далі по тексту відповідач 1, ДПІ у Голосіївському районі м. Києва), Державної податкової адміністрації у м. Києві далі по тексту відповідач 2, ДПА у м. Києві) про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, визнання недійсним наказу, визнання нечинним направлення на перевірку та незаконними дії.

Постановою Господарського суду м. Києва від 22.01.2007, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007, позов задоволено повністю.

В касаційній скарзі ДПІ у Голосіївському районі м. Києва просить скасувати постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

В касаційній скарзі ДПА у м. Києві просить скасувати постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем 1 було проведено позапланову документальну перевірку позивача з питань правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на прибуток при створені пайового інвестиційного фонду «Екосорб - А»та провадженні діяльності з управління активами таким фондом за період з 0106.2004 по 31.12.2005, за результатами якої складено акт перевірки від 03.03.2006 №9/35-30/31809521.

В акті перевірки зазначено порушення позивачем підпункту 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та заниження податку на прибуток у розмірі 3982380 грн. внаслідок не включення до валового доходу процентів по облігаціям ВАТ «Рокитнівський скляний завод».

На підставі висновку акта перевірки відповідачем 1 було винесене податкове повідомлення - рішення від 15.03.2006 № 0000033500/0, яким позивачу визначені податкові зобов'язання по податку на прибуток у сумі 7305390 грн., в тому числі 3982380 грн. основного платежу та 3323010 грн. штрафних санкцій.

За результатами адміністративного оскарження зазначеного податкового повідомлення-рішення відповідачем 1 були винесені наступні податкові повідомлення-рішення від 29.05.2006 №0000033500/1, від 14.08.2006 №0000033500/2. від 31.10.2006 №0000033500/3, які за змістом повністю співпадають з податковим повідомленням-рішенням від 15.03.2006 №0000033500/0.

Згідно з частиною 14 статті 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

Як зазначено судами попередніх інстанцій, відповідачі не надали доказів наявності оперативно-розшукових або кримінальних справ, порушених стосовно позивача та його посадових осіб на момент здійснення перевірки. Тому включення до Наказу про проведення виїзної документальної перевірки від 13.02.2006 №60 та направлення від 13.02.2006 року №5/35 - 301, виданих ДПА у м. Києві, працівників податкової міліції Осмоловського Д.Ю. та Поїзда В.П. є неправомірним.

Колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, що позовні вимоги в частині визнання недійсним з моменту прийняття Наказу від 13.02.2006 №60, визнання нечинним направлення від 13.02.2006 №5/35 - 301 на проведення зазначеної перевірки, а також дій ДПА у м. Києві щодо проведення виїзної документальної позапланової перевірки позивача, яка здійснена на підставі зазначеного Наказу, є обґрунтованими.

Крім того, основним положенням акта перевірки, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення - рішення, є те, що договір від 02.08.2004 №1, а також попередні договори, що укладені позивачем з метою формування активів Фонду, укладені ним до розміщення інвестиційних сертифікатів, причому укладені від власного імені. В акті та в наданих до справи поясненнях відповідачі стверджують, що для оплати зазначених договорів використані не кошти інвесторів, а чинне законодавство не передбачає формування активів Фонду до розміщення інвестиційних сертифікатів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач відповідно до законодавства є компанією з управління активами, оскільки отримав відповідну ліцензію, видану Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. 14.07.2004 позивач зареєстрував закритий недиверсифікований пайовий венчурний інвестиційний фонд «Екосорб А», про що свідчить свідоцтво про включення фонду в Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування. 09.09.2004 позивач зареєстрував випуск інвестиційних сертифікатів Фонду, в кількості 7000 штук, номінальною вартістю 1000 грн., загальною номінальною вартістю 7 000 000 грн. для розміщення через зазначений фонд, про що свідчить свідоцтво про випуск інвестиційних сертифікатів. Всі інвестиційні сертифікати Фонду повністю розміщені 28.09.2004 відповідно до актів прийому - передачі інвестиційних сертифікатів.

Таким чином, позивач виконав норму абзацу 1 статті 23 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», відповідно до якої пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Позивач повністю розмістив випущені інвестиційні сертифікати.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 29.07.2004 позивач уклав договір купівлі-продажу цінних паперів №Т - 13/2004, згідно з яким придбав у інвестиційної компанії «Північний Донбас»акції ВАТ «СПМК №40»в кількості 150 000 штук на загальну суму 3 млн. грн. Цей договір є чинним, в судому порядку недійсним не визнаний. Оскільки придбані акції обертаються в бездокументарній формі, позивач відкрив для зберігання цих, а також інших активів Фонду, які існують в бездокументарній формі, у зберігача - АКБ «Укрсоцбанк»рахунок у цінних паперах №055011 з відповідною позначкою. Тим самим, позивач виконав вимогу пункту 5.4.6.1 «Положення про депозитарну діяльність», затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.1998 №61 (далі - Положення №61), згідно з якою рахунок в цінних паперах пайового інвестиційного фонду відкривається на ім'я компанії з управління активами з позначкою про те, що на такому рахунку обліковуються цінні папери, які становлять активи такого пайового фонду. Для обліку цінних паперів, власником яких є сама компанія з управління активами, відкривається окремий рахунок в цінних паперах з відповідною позначкою. З копії виписки зберігача щодо обліку акцій ВАТ «СПМК №40»вбачається, що акції придбані саме для Фонду (ЛІФ «Екосорб А»), а не у власність безпосередньо позивача.

Згідно статті 52 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»грошові кошти пайового інвестиційного фонду зараховуються на окремий рахунок компанії з управління активами.

Згідно довідки, виданої Печерським відділенням Київської філії АКБ «Укрсоцбанк», позивач відкрив для розрахунків за активами Фонду у зазначеній банківській установі окремий рахунок.

Згідно з статтею 23 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», пайовий інвестиційний фонд вважається створеним з дня його реєстрації у реєстрі інститутів спільного інвестування (далі по тексту - ІСІ).

Відповідно до статті 34 цього Закону, вимоги до складу та структури активів ІСІ, застосовуються через 6 місяців з дати реєстрації ІСІ в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з пунктом 5 Положення №61, відкриття рахунку в цінних паперах для фонду у зберігача не пов'язується з наданням документів щодо реєстрації інвестиційних сертифікатів. Таким чином, законодавство України, що регулює діяльність ІСІ, не містить заборони щодо придбання цінних паперів в активи пайового інвестиційного фонду до реєстрації інвестиційних сертифікатів.

З матеріалів справи вбачається, що 02.08.2004 позивач уклав договір купівлі-продажу цінних паперів №1, згідно з яким придбав в активи Фонду іменні облігації ВАТ «Рокитнівський скляний завод»серія А в кількості 702880 штук загальною вартістю 7 028 800 грн. Облігації придбавалися за рахунок активів Фонду, про що спеціально зазначено в договорі. Оскільки облігації випущені в документарній формі, право власності на ці облігації зареєстровано у реєстратора, який видав виписку. З цієї виписки вбачається, що облігації зареєстровані саме за пайовим інвестиційним фондом (далі по тексту - ПІФ) «Екосорб А». За вказаними облігаціями Фонд одержував проценти, перші проценти були отримані 30.09.2004, тобто після повного розміщення інвестиційних сертифікатів, про що свідчить виписка банку.

Згідно з статтею 3 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»кошти спільного інвестування - це кошти, залучені від інвесторів ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ.

Одним з основних критеріїв визначення законності володіння майном і відображення його на балансі підприємства є джерела фінансування придбання цього майна, а також наявність необхідних правовстановлюючих документів. Як зазначається в пункту 2 договору від 29.07.2004 №Т - 13/2004, згідно з яким придбані акції ВАТ «СПМК №40», сплата за акції здійснюється за рахунок коштів спільного інвестування, одержаних від продажу інвестиційних сертифікатів фонду після їх реєстрації та розміщення. Таким чином, в договорі точно вказано джерело оплати - кошти інвесторів. Як встановлено судами попередніх інстанцій, оплата акцій ВАТ «СПМК №40»на користь інвестиційної компанії «Північний Донбас»здійснена виключно за рахунок коштів інвесторів та з використанням відкритого для Фонду рахунку, тобто умова щодо джерел фінансування була виконана.

21.09.2004 на відкритий рахунок надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 1200000 грн. від ВАТ «Рокитнівський скляний завод»за договором від 20.09.2004 №2. У той же день сума коштів, отриманих за вказаним договором, у розмірі 1200000 грн. була перерахована інвестиційній компанії «Північний Донбас» в погашення зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

23.09.2004 на відкритий рахунок надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 1300000 грн. від Страхової компанії «Фенікс»за договором від 20.09.2004 №3. В той же день сума коштів, отриманих за вказаним договором, у розмірі 1300000 грн. була перерахована інвестиційній компанії «Північний Донбас»в погашення зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

28.09.2004 на відкритий рахунок надійшли грошові кошти за інвестиційні сертифікати в сумі 200000 грн. від ВАТ «Рокитнівський скляний завод»за договором від 20.09.2004 №2 і в сумі 298300 грн. від Страхової компанії «Фенікс»за договором від 20.09.2004 №3. У той же день із коштів, отриманих за вказаними договорами, сплачено 500000 грн. інвестиційній компанії «Північний Донбас» в погашення зобов'язань за договором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 №Т -13/2004.

Отже, суди вірно встановили, що позивач повністю погасив заборгованість перед інвестиційною компанією «Північний Донбас»за акції ВАТ «СПМК №40»за договором купівлі-продажу цінних паперів від 29.07.2004 №Т - 13/2004 у сумі 3000000 за рахунок коштів, які отримані в оплату інвестиційних сертифікатів, тобто, за рахунок коштів інвесторів.

Джерелом оплати Спірних облігацій, придбаних позивачем у ВАТ «Рокитнівський скляний завод»за договором купівлі-продажу цінних паперів від 02.08.2004 №1, були кошти, отримані від продажу акцій ВАТ «СПМК №40», які позивач придбав за договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004. В свою чергу, вказані акції були придбані за рахунок коштів, залучених від інвесторів Фонду шляхом розміщення інвестиційних сертифікатів. Таким чином придбання цінних паперів за договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 та від 02.08.2004 №1 здійснювалося за рахунок коштів спільного інвестування закритого недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду «Екосорб - А».

За договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 акції ВАТ «СПМК №40»передавалися в бездокументарній формі.

Згідно з частиною 4 статті 5 Закону України «Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»підтвердженням права власності на цінні папери в бездокументарній формі є виписка з рахунку цінних паперів, яку видає зберігач.

Згідно з випискою про залишки на рахунку в цінних паперах від 03.08.2004 №055011, складеною зберігачем - АКБ «Укрсоцбанк», за ТОВ КУА «Авуар»для ПІФ «Екосорб А»зареєстровано акції ВАТ «СПМК №40»у кількості 150 000 шт.

За договором від 02.08.2004 №1 позивач зобов'язався придбати облігації ВАТ «Рокитнівський скляний завод»серії А в кількості 702880 шт. загальною вартістю 7028800 грн. Як вбачається з матеріалів справи, облігації ВАТ «Рокитнівський скляний завод»було випущено у документарній формі. Згідно з пунктом 4.5 Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26.05.1998 №60, основним вихідним документом реєстроутримувача є, зокрема, виписка з реєстру власників іменних цінних паперів. Згідно з пунктом 4.5.2 цього Положення одним із видів виписок є виписка про стан особового рахунку власника, яка, зокрема, містить інформацію про зареєстровану особу, відносно якої складена виписка, та про кількість цінних паперів, яка обліковується на особовому рахунку власника. Таким чином, виписка про стан особового рахунку власника є законним джерелом інформації про кількість цінних паперів, які належать власнику, та безпосередньо про власника. Згідно з випискою з реєстру власників іменних цінних паперів від 02.08.2004, наданою реєстратором ТОВ «Компанія «Реєстр Плюс», за ТОВ КУА «Авуар»для ПІФ «"Екосорб А»зареєстровано облігації ВАТ «Рокитнівський скляний завод»сумарною номінальною вартістю 7028800 грн.

Згідно з Меморандумом про випуск зазначені облігації призначені для розміщення виключно в активи ПІФ «Екосорб А», а не у власність позивача. Тому право на включення в облігацій до своїх активів може виникнути виключно у закритого недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду «Екосорб- А».

Таким чином, згідно з наявними правовстановлюючими документами акції ВАТ «СПМК №40»за договором від 29.07.2004 №Т - 13/2004 і облігації ВАТ «Рокитнівський скляний завод»за договором від 02.08.2004 №1 придбані позивачем для закритого недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду «Екосорб А». Наявні правовстановлюючі документи не підтверджують належність зазначених цінних паперів до власних активів позивача.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що виписки банку за рахунком, відкритим для ПІФ «Екосорб А», виписка зберігача щодо акцій ВАТ «СПМК №40», виписка реєстратора щодо Спірних облігацій, акти приймання-передачі інвестиційних сертифікатів складені відповідно до встановлених правил та відповідним чином враховані в бухгалтерському обліку щодо активів Фонду. На підставі цього обліку позивачем складений баланс щодо активів закритого недиверсифікованого пайового венчурного інвестиційного фонду «Екосорб А». За змістом статті 22 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»та відповідно до пункту 3.3.4 Положення про порядок подання інформації компанією з управління активами про результати діяльності інститутів спільного інвестування (пайових та корпоративних інвестиційних фондів), затвердженого Рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 01.08.2002 №216, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.08.2002 за №697/6985, для кожного пайового інвестиційного фонду складається окремий баланс відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №2 «Баланс». Згідно з пунктом 6 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку №2 «Баланс», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 31.03.1999 №87, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.06.1999 за №396/3689, у балансі відображаються активи, зобов'язання та власний капітал підприємства. З первинних документів видно, що Спірні облігації правомірно обліковуються в активах зазначеного балансу Фонду, а джерелом їх формування є власний капітал Фонду, а не власний капітал ТОВ КУА «Авуар».

Згідно з статтями 22, 23 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»активи пайового інвестиційного фонду належать інвесторам на праві спільної часткової власності. Згідно з статтею 25 Закону інвестором пайового інвестиційного фонду є особа, яка придбала інвестиційні сертифікати. Як свідчать матеріали справи, інвестиційні сертифікати Фонду повністю розподілені 28.09.2004, тобто активи Фонду, зокрема Спірні облігації, правомірно знаходяться у спільній частковій власності інвесторів, а не у власності позивача.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про цінні папери та фондову біржу», який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, процентний дохід по облігаціях сплачується на користь їх власника. Згідно зі статтею 359 Цивільного Кодексу України доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності, надходять до складу спільного майна. Спірні облігації є активами Фонду, тобто знаходяться у спільній частковій власності інвесторів, отже процентний дохід по них є доходом інвестиційного фонду, тобто доходом співвласників. Зазначений дохід не є доходом позивача, оскільки він не є власником Спірних облігацій.

Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що до складу валового доходу не включаються кошти спільного інвестування, а саме кошти, залучені від інвесторів ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ, а також кошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від здійснення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Отже, процентний дохід по Спірних облігаціях не є доходом безпосередньо позивача, то він не може бути базою для оподаткування прибутку, оскільки оподаткуванню підлягає тільки власний дохід платника.

Згідно статті 31 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», компанія з управління активами отримує винагороду за управління активами. Тобто, доходом компанії з управління активами є винагорода, а не повний дохід інвесторів на активи пайових інвестиційних фондів.

Враховуючи викладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій належним чином зясовано обставини справи та дано їм відповідну правову оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування постанови Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись статтями 221, 223, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги Державної податкової адміністрації у м. Києві та Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва залишити без задоволення.

Постанову Господарського суду м. Києва від 22.01.2007 та ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2007 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, крім як з підстав, передбачених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий(підпис)О.І. Степашко Судді(підпис)К.В. Конюшко (підпис)Л.В. Ланченко (підпис)О.М. Нечитайло (підпис)Н.Г. Пилипчук З оригіналом згідно Відповідальний секретарІ.Ю. Гончарук