Рішення № 110090951, 07.04.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2133/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (вул. Пастера, 5/7, м. Одеса, 65023) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, 65039) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду з позовом (а.с.1-15) звернулось Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (далі КНП «МКІЛ» ОМР) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку») про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-26-019227-а від 24.01.2023 року.

Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що відповідачем формально визначено порушення вимог абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей, яке полягає у невідхиленні замовником тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» через невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації, у зв`язку з ненаданням останнім особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду одного із кухарів - ОСОБА_1 .

Позивач зазначає, що ТОВ «Фабрика смаку» через технічну помилку надано попередню особисту медичну книжку одного із кухарів, ОСОБА_1 , серії НОМЕР_1 . Водночас, станом на момент подання тендерної пропозиції в учасника була наявна інша особиста медична книжка ОСОБА_1 серії 12AAB №775395 із чинною датою проходження медогляду, яку було подано відповідачу під час моніторингу процедури закупівлі.

Також позивач звертає увагу, що ним не встановлювалась кваліфікаційна вимога щодо необхідної кількості кухарів, залучених учасником процедури закупівлі для надання послуг. Тобто залучення одного кухаря або більше кухарів залишено на розсуд учасника процедури закупівлі. Саме тому, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містила особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду іншого кухаря ОСОБА_2 , позивачем встановлена відповідність ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі Закон №922-VIII), а також п.5,6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря).

Крім того, вважає, що відповідачем протиправно зобов`язано КНП «МКІЛ» ОМР припинити зобов`язання за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, оскільки виникне необхідність в проведенні нового тендеру, який зумовить період часу, протягом якого пацієнти в КНП «МКІЛ» ОМР не будуть забезпечені харчуванням. Також протиправність такої вимоги відповідача полягає в припиненні зобов`язання за договором саме в односторонньому порядку, що відповідно до ст.188 ГК України не допускається.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 08.02.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с.56).

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.64-73), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що оскаржуваний висновок прийнятий в межах та у спосіб встановлений законом, з огляду на наступне.

Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях), яку проведено КНП «МКІЛ» ОМР очікуваною вартістю 1999800,00 грн, унікальний номер якої UА-2022-12-26-019227-а, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2021, за результатами якого складений висновок №UA-2022-12-26-019227-а від 24.01.2023 року.

Моніторингом процедури закупівлі було встановлено, що пунктом 6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до тендерної документації замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції подає особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій міститься інформація про наявність в учасника двох кухарів, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . У складі тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» надано особисті медичні книжки працівників, у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду відносно: ОСОБА_2 15.02.2023, а ОСОБА_3 09.12.2022. Тобто медична книжка останнього не містила чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції (дата подання тендерної пропозиції 03.01.2023), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 КНП «МКІЛ» ОМР в електронній системі закупівель 20.01.2023 оприлюднено пояснення, в яких зазначено про допущення технічної помилки учасником ТОВ «Фабрика Смаку» при наданні у складі тендерної пропозиції медичної книжки кухаря ОСОБА_3 , яка є нечинною. Крім того, замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг більше одного кухаря. До пояснень долучено іншу медичну книжку кухаря ОСОБА_3 з чинною датою проходження медогляду.

Відповідач вважає, що надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки в наданій у складі тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика Смаку» відсутня медична книжка кухаря ОСОБА_3 із чинною датою проходження медогляду, хоча Замовник встановив вимоги щодо залучення учасником процедури закупівлі працівників з наданням особових медичних книжок із чинними датами проходження медогляду зазначених працівників.

Таким чином, на порушення абз.6 п.п.2 п. 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика Смаку», у зв`язку із невідповідністю його вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Представник відповідача у відзиві зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Під час моніторингу процедур закупівель не досліджувались питання неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Такий предмет дослідження відноситься до іншого заходу контролю.

Представник вказує, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегулювану площину.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У випадках виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель під час дії договору єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

При цьому, враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Відповідач, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26.10.2022 по справі №420/693/21, зазначив, що укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

У той же час відповідач вважає, що складення висновку як результату проведеного аналізу дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель не тягне негативних наслідків для останнього.

До суду від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с.115-118), у якій він зазначив про необґрунтованість та безпідставність доводів відповідача з підстав викладених у позові, додатково зазначивши про безпідставність посилань відповідача на постанову Верховного Суду від 26.10.2022 по справі №420/693/21, оскільки у постанові від 21.09.2022 по праві №400/5170/21 Верховний Суд зазначив, що вимога про розірвання договору має бути обґрунтованою та пропорційною тяжкості порушення. В даному випадку немає шкідливих наслідків, що призвели до нецільового використання бюджетних коштів.

Крім іншого, на думку представника позивача надання особових медичних книжок персоналу сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього періоду надання послуг за договором про закупівлю, тому відхилення пропозицій на підставі п.6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації може призвести до порушення принципів публічної закупівлі: недискримінація учасників та рівне ставлення до них, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Третьою особою без самостійних вимог у встановлений судом строк не подано до суду пояснень на позов та відзив, інших заяв та клопотань від неї не надходило.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю щодо моніторингу закупівлі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, КНП «МКІЛ» ОМР є комунальним підприємством державної власності/власності територіальних громад, що зареєстровано 26.10.2006 року та здійснює некомерційну діяльність за кодом КВЕД 86.10 Діяльність лікарняних закладів.

КНП «МКІЛ» ОМР як замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» 26.12.2022 року розміщено оголошення UA-2022-12-26-019227-а щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях), за місцем виконання робіт чи надання послуг м. Одеса, очікуваною вартістю 1999800,00 грн. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію (далі ТД) з додатками, а саме: кваліфікаційні вимоги, інформацію про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі, проект договору про закупівлю, форму пропозиції, лист-згоду, інші документи (а.с.20-43).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій за оголошенням тендерної закупівлі з унікальним номером UA-2022-12-26-019227-а учасником ТОВ «Фабрика Смаку» 03.01.2023 року подано тендерну пропозицію на загальну суму 1999800,00 грн. Інших тендерних пропозицій подано не було.

За результатами проведеної процедури закупівлі протокольним рішенням від 03.01.2023 року визнано учасника ТОВ «Фабрика Смаку» переможцем процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем (а.с.44).

11.01.2023 року між КНП «МКІЛ» ОМР (замовник) та ТОВ «Фабрика Смаку» (виконавець) укладено договір про закупівлю №7, згідно умов якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях, а замовник оплатити такі послуги (а.с.45-46).

Відповідачем після укладення договору про закупівлю №7 проведено моніторинг процедури закупівлі з унікальним номером UA-2022-12-26-019227-а.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон України №2939-XII), відповідно до ст. 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад закріплені Законом №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі (а.2 ст.8 Закону №922-VIII). Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після укладення договору про закупівлю 16.01.2023 року відповідачем прийнято наказ №10 «Про початок моніторингу процедур закупівель» до переліку якого також включена закупівля позивача з унікальним номером UA-2022-12-26-019227-а (а.с.81-86), що підтверджується оприлюдненою інформацією та вищенаведеним наказом у системі електронних закупівель (а.с.87-92).

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі 17.01.2023 оприлюднено запит Південного офісу Держаудитслужби до КНП «МКІЛ» ОМР (замовника) про отримання наступних пояснень (інформації та документів):

- яким чином замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» умовам п.6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до ТД, тоді як у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника завантажено особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_3 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду? У медичній книжці кухаря ОСОБА_3 , який буде залучений до організації харчування, зазначено, що дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції.

- чи вносились замовником зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023 №7 у випадках, передбачених п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 (зі змінами)? У разі внесення відповідних змін до Договору, просимо надати усі додаткові угоди до Договору.

У запиті визначено, що пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту (а.с.89).

18.01.2023 замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин (а.с.50).

ТОВ «Фабрика смаку» листом повідомлено позивача, що товариство здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. Проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-12-26-019227-a, ТОВ «Фабрика смаку» встановлено, що при підготовці тендерної пропозиції допущено технічну помилку, яка полягає у наданні попередної особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_3 серії НОМЕР_1 . Проте станом на момент подання тендерної пропозиції (03.01.2023 року) у кухаря ОСОБА_3 наявна чинна особиста медична книжка серії 12ААВ №775395, видана за результатом пройденого медичного огляду 09.12.2022 року, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності (а.с.51).

20.01.2023 року через електронну систему закупівель КНП «МКІЛ» ОМР подано пояснення на запит контролюючого органу, у яких вказано про надання ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_3 із чинною датою проходження медогляду станом на момент подання тендерної пропозиції. Крім того, учасник надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність, в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Отже, замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям. Також вказано, що замовником не вносились зміни до договору про закупівлю від 11.01.2023 №7. (а.с.21).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 24.01.2023 складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-26-019227-а, який оприлюднено 24.01.2023 з інформацією про виявлені порушення позивачем абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей. Водночас, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

У п.1 Констатуючої частини висновку вказано, що ТОВ «Фабрика Смаку» не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII, тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, однак не зробив цього. При цьому, надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» в особистій медичній книжці кухаря ОСОБА_3 відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду. Крім того, замовник в ТД встановив вимоги щодо залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, саме кухарів (у множині) з наданням особових медичних книжок із чинними датами проходження медогляду зазначених працівників, а не кухаря (у однині), як зазначає Замовник у поясненні.

Пунктом 3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.77-80).

Позивач вважаючи висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся до суду з цим позовом.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості).

Відповідно до абз.1 п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Статтею 22 Закону №922-VIII закріплені вимоги до оформлення ТД, зокрема, у ній зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Статтею 16 №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Відповідно до п. 5-6 розділу І «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД КНП «МКІЛ» ОМР визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, 1) довідки у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі; 2) особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи (а.с.33-37).

ТОВ «Фабрика Смаку» на виконання вимог ТД надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, а саме: директора ОСОБА_4 , завідувача складу ОСОБА_5 , водіїв ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вантажників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кухарів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , кухонних робітників ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , адміністратора ОСОБА_12 , завідувача виробництва ОСОБА_13 , головного технолога ОСОБА_14 та менеджера підприємства з приготування та постачання готових справ ОСОБА_15 (а.с.48), до якої додано особові медичні книжки кожного із перелічених працівників.

Сторонами не заперечується, що учасником закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» у складі тендерної пропозиції 03.01.2023 року подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_3 серії НОМЕР_1 , яка видана за результатом медичного огляду 09.06.2022, визначена дата наступного огляду - 09.12.2022 (а.с.49).

Після оформлення 11.01.2023 року договору про закупівлю №7 та початку виконання за ним зобов`язань на підтвердження проходження працівниками ТОВ «Фабрика Смаку» медичного огляду в межах моніторингу закупівлі подано пояснення до КНП «МКІЛ» ОМР, до яких додано, зокрема, особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_3 серії 12ААВ №775395, що оформлена за результатом медичного огляду 09.12.2022, визначена дата наступного огляду - 09.06.2023 (а.с.52).

Відповідач вважає, оскільки саме в тендерній пропозиції була наявна медична книжка кухаря ОСОБА_3 серії НОМЕР_1 , яка видана за результатом медичного огляду 09.06.2022, визначена дата наступного огляду - 09.12.2022, така тендерна пропозиція не відповідача кваліфікаційним вимогам, вважаючи, що повинно бути запропоновано в складі працівників саме двох або більш кухарів.

Позивач у відповіді на відзив наполягав та тому, що підстави для відхилення пропозиції, яка була найбільш вигідною, були відсутні, оскільки кухар ОСОБА_2 мала із чинними датами проходження медогляду, що на його думку було достатньо.

Однак суд вважає, що у «Кваліфікаційних вимогах» вказано про надання особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, тобто у дужках зазначена можлива кількість працівників та відповідно до кухарів це множена кількість.

При таких обставинах висновок відповідача за результатами моніторингу відповідає дослівному викладенню «Кваліфікаційних вимог».

Проте судом встановлено, що після запиту відповідача замовнику на пояснення позивач через представника звернувся до учасника тендеру щодо наданої медичної книжки та було встановлено помилковість надання вказаної книжки, оскільки була наявна інша із чинними датами проходження медогляду.

Позивач надав пояснення та медичну книжку кухаря ОСОБА_3 з датою проходження кухарем ОСОБА_3 медичного огляду - 09.12.2022 року, наступного огляду - 09.06.2023, що свідчить про проходження кухарем ОСОБА_3 медичного огляду до подання учасником тендерної пропозиції.

Подані під час процедури моніторингу пояснення та медична книжка серії 12ААВ №775395 не були враховані контролюючим органом при складанні висновку моніторингу, в якому він вимагає розірвати укладений договір з підстав виявленого порушення, яке не спростовується наданням під час моніторингу належної медичної книжки кухаря та позивач був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика Смаку».

При цьому контролюючим органом інших порушень, зокрема, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - встановлено не було.

Таким чином суд вважає, що позиція Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів. Висновок не містить відомостей, що виявлене порушення вплинуло на ціну тендерної пропозиції, призвела до її спотворення.

За змістом оскаржуваного висновку відповідачем, керуючись ст.5,10 Закону №2939-XII та ст.8 Закону №922-VIII зобов`язано КНП «МКІЛ» ОМР здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 5 Закону №2939-XII передбачено, що перевірка закупівель у замовників полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Відповідно до п.8 ст.10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Між тим, такий висновок не відповідає положенням ст.8 Закону №922-VIII та є непропорційним встановленому контролюючим органом порушенню, а також з урахуванням того, що встановлене порушення згідно з наданими поясненнями та документами фактично було відсутнє (надання належної медичної книжки кухаря з проходженням медичного огляду на час надання пропозиції).

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналізуючи вказану норму права щодо її застосування Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 по справі №420/693/21 дійшов висновку, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таким чином Верховний Суд зазначив, що Законом №922-VIII на офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: 1) вжити вказаних контролюючим органом заходів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, 2) надати аргументовані заперечення, 3) надати інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26.10.2022 по справі №420/693/21 та щодо застосування вказаних висновків на підставі ч.5 ст.242 КАС України.

Суд вважає, що у даній справі правова позиція Верховного Суду у постанові від 26.10.2022 по справі №420/693/21 в частині сформованого правового висновку щодо розірвання договору, на застосуванні якої наполягав відповідач, судом не може бути врахована у порядку, встановленому ч.5 ст.242 КАС України, оскільки досліджений її зміст свідчить про те, що вона прийнята не у подібних правовідносинах. По справі №420/693/21 висновок суду щодо правомірності вимоги розірвати укладений договір ґрунтувався на тому, що замовником безпідставно відхилена пропозиція учасника тендеру, якій надав більш вигідні умови договору та уклав договір з іншим учасником, адже по цій справі №420/2133/23 переможцем визнаний та укладений договір саме з учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», яким надана найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція.

У той же час у постанові по справі №400/5170/21 Верховний Суд, оцінюючи вимогу про розірвання договору погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, в той час як вимога розірвати договір є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі необхідно визнати протиправним та скасувати.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного суд вважає, що підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судові витрати у сумі 2684,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради (вул. Пастера, 5/7, м. Одеса, 65023, код ЄДРПОУ 01999023) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 39785646) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-12-26-019227-а від 24.01.2023 року «Послуги з надання харчування пацієнтам (хворим військовослужбовцям) в інфекційних лікарнях».

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва