Рішення № 110090947, 07.04.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2861/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Дитяча міська клінічна лікарня №3» Одеської міської ради (вул. Академіка Заболотного, 26-А, м. Одеса, 65025) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, 65039) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне некомерційне підприємство «Дитяча міська клінічна лікарня №3» Одеської міської ради (далі КНП «ДМКЛ №3» ОМР) до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку») про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-23-019229-а від 01.02.2023 року.

Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що відповідачем формально визначено порушення вимог абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей, яке полягає у невідхиленні замовником тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» через невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації, у зв`язку з ненаданням останнім особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду одного із кухарів - ОСОБА_1 .

Позивач зазначає, що ТОВ «Фабрика смаку» через формальну технічну помилку надано попередню особисту медичну книжку одного із кухарів, ОСОБА_1 , серії ААВ №905000. Водночас, станом на момент подання тендерної пропозиції в учасника була наявна інша особиста медична книжка ОСОБА_1 серії 12AAB №775395 із чинною датою проходження медогляду.

Також позивач звертає увагу, що ним не встановлювалась кваліфікаційна вимога щодо необхідної кількості кухарів, залучених учасником процедури закупівлі для надання послуг, тобто можливо залучення одного кухаря. Питання залучення одного кухаря або більше кухарів залишено на розсуд учасника процедури закупівлі, у тому числі ТОВ «Фабрика смаку». Саме тому, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» містила особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду іншого кухара ОСОБА_2 , позивачем встановлена відповідність ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі Закон №922-VIII), а також п.5,6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря).

Крім того, вважає, що висновок є нечітким та невизначеним в частині зобов`язання КНП «ДМКЛ №3» ОМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, оскільки не конкретизовано яких саме заходів потрібно вжити, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Тобто, Південний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку чітко не визначив конкретний захід, який має бути направлений на недопущення встановлених порушень у подальшому. В оскаржуваному висновку Південний офіс Держаудитслужби використовує конструкцію «зокрема», що взагалі ставить КНП «ДМКЛ №3» ОМР у невизначене становище, за якого не є зрозумілим, чи є обов`язковим заходом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення» або ж можливо вжити інші заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, без притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 20.02.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с.54).

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву (а.с.62-71), в якому просив відмовити у задоволенні позову, вважає оскаржуваний висновок прийнятий в межах та у спосіб встановлений законом, та зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях), яку проведено КНП «ДМКЛ №3» ОМР очікуваною вартістю 292279,80 грн, унікальний номер якої UА-2022-12-23-019229-а, за результатами якого складено висновок №UA-2022-12-23-019229-а від 01.02.2023 року.

Моніторингом процедури закупівлі було встановлено, що пунктом 6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до тендерної документації замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції подає особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій міститься інформація про наявність в учасника двох кухарів, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . У складі тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» надано особисті медичні книжки працівників, у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду відносно: ОСОБА_2 15.02.2023, а ОСОБА_3 09.12.2022. Тобто медична книжка останнього не містила чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції (дата подання тендерної пропозиції 31.12.2022), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до тендерної документації.

Представник відповідача у відзиві не заперечує, що замовником у тендерній документації не визначена чітка кількість кухарів, тобто їх кількість визначає учасник закупівлі. Учасником ТОВ «Фабрика Смаку» у тендерній пропозиції самостійно визначено їх кількість (двоє), проте не виконано кваліфікаційні вимоги щодо подання медичних книжок із чинними медичними оглядами.

Представник вважає не обґрунтованою позицію позивача, що не надання медичної книжки з терміном її дії на час надання є формальною (несуттєвою) помилкою, перелік яких визначений у тендерній документації. Оскільки учасником ТОВ «Фабрика Смаку» у тендерній пропозиції самостійно визначена кількість кухарів (двоє), то він зобов`язаний був виконати кваліфікаційні вимоги щодо подання медичних книжок цих кухарів із чинними медичними оглядами.

Відповідач вважає, що є наявним встановлене порушення, оскільки в наданій у складі тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика Смаку» відсутня медична книжка кухаря ОСОБА_3 із чинною датою проходження медогляду.

Таким чином, на порушення абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Фабрика Смаку», у зв`язку із невідповідністю його вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Також відповідач звертає увагу, що позивач почав звертатись до ТОВ «Фабрика Смаку» з проханням надати запитувану Південним офісом інформацію щодо невідповідності його тендерної пропозиції тільки під час моніторингу процедури закупівлі, що взагалі ставить під сумнів чи розглядалась позивачем тендерна пропозиція учасника під час проведення процедури закупівлі та обґрунтованість прийнятого рішення позивача щодо визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Щодо вимоги зобов`язального характеру висновку відповідач зазначив, що ним враховано стадію процедури закупівлі, оскільки договір про закупівлю вже виконано в повному обсязі, отже позивача зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень в майбутньому. Як можливий варіант поведінки з метою не залишення виявлених порушень поза увагою позивача та, насамперед, відповідальних осіб, якими допущені виявлені порушення, південним офісом запропоновано позивачу вжити відповідних заходів щодо притягнення до відповідальності вказаних осіб.

До суду від позивача надійшла відповідь на відзив (а.с.99-102), у якій він зазначив про необґрунтованість та безпідставність доводів відповідача з підстав викладених у позові, звертаючи увагу на невмотивованість висновку в частині вимоги зобов`язального характеру відносно КНП «ДМКЛ №3» ОМР.

Крім іншого, позивач зазначив, що надання особових медичних книжок персоналу сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього періоду надання послуг за договором про закупівлю, тому відхилення пропозицій на підставі п.6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації може призвести до порушення принципів публічної закупівлі: недискримінація учасників та рівне ставлення до них, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Третьою особою без самостійних вимог у встановлений судом строк не подано до суду пояснень на позов та відзив, інших заяв та клопотань від неї не надходило.

Справа розглянута у письмовому провадженні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю щодо моніторингу закупівлі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено, що КНП «ДМКЛ №3» ОМР згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є комунальним підприємством державної власності/власності територіальних громад, що зареєстровано 16.12.2002 року та здійснює некомерційну діяльність за кодом КВЕД 86.10 Діяльність лікарняних закладів.

КНП «ДМКЛ №3» ОМР як замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» 23.12.2022 року розміщено оголошення UA-2022-12-23-019229-а щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування у дитячих лікарнях), за місцем виконання робіт чи надання послуг м. Одеса, очікуваною вартістю 292279,80 грн. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію (далі ТД) з додатками, а саме: кваліфікаційні вимоги, інформацію про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі, проект договору про закупівлю, форму пропозиції, лист-згоду, інші документи (а.с.15-35).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій за оголошенням тендерної закупівлі з унікальним номером UA-2022-12-23-019229-а учасником ТОВ «Фабрика Смаку» 27.12.2022 року подано тендерну пропозицію на загальну суму 292279,80 грн. Інших тендерних пропозицій подано не було.

За результатами проведеної процедури закупівлі протокольним рішенням №392 від 31.12.2022 року визнано учасника ТОВ «Фабрика Смаку» переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем (а.с.36).

06.01.2023 року між КНП «ДМКЛ №3» ОМР (замовник) та ТОВ «Фабрика Смаку» (виконавець) укладено договір про закупівлю №7, згідно умов якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з надання харчування в дитячих лікарнях, а замовник оплатити такі послуги. Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2023 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.п.10.1 договору).

Відповідно до п.1.3, 1.4 договору про закупівлю обсяг послуг зазначений у специфікації (додаток 1) до цього договору, обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені з урахуванням фактичного обсягу видатків (а.с.37-39). Згідно з Специфікацією (Додаток 1 до договору про закупівлю) ціна наданих послуг складає 292279,80 грн (а.с.39-40).

31.01.2023 року додатковою угодою №1 до договору про закупівлю №7 від 06.01.2023 року сторони вирішили зменшити суму договору на 16686,76 грн та згідно з специфікацією (Додаток 1 до договору про закупівлю) загальна ціна договору про закупівлю 275593,04 грн (а.с.41-42).

Цього ж дня 31.01.2023 року замовником подано в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю, згідно якого ТОВ «Фабрика Смаку» надані послуги в повній відповідності до специфікації (Додаток 1 до договору), чим виконано договір про закупівлю №7 від 06.01.2023 (а.с.43-44).

Відповідачем після укладення договору про закупівлю №7 та до закінчення строку його дії проведено моніторинг процедури закупівлі з унікальним номером UA-2022-12-23-019229-а, за результатами якого складено висновок №UA-2022-12-23-019229-а від 01.02.2023 року.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон України №2939-XII), відповідно до ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад закріплені Законом №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі (а.2 ст.8 Закону №922-VIII). Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після укладення договору про закупівлю 24.01.2023 року відповідачем прийнято наказ №13 «Про початок моніторингу процедур закупівель» до переліку якого також включена закупівля позивача з унікальним номером UA-2022-12-23-019229-а (а.с.74-77), що також підтверджується оприлюдненою інформацією та вищенаведеним наказом у системі електронних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 31.01.2023 складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-23-019229-а, який оприлюднено 01.02.2023 з інформацією про виявлені порушення позивачем абз.6 п.п.2 п.41 Особливостей. Водночас, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, порушень не встановлено.

У п.1 Констатуючої частини висновку вказано, що ТОВ «Фабрика Смаку» не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII, тому замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, однак не зробив цього. При цьому, надані пояснення не спростовують факту виявленого порушення, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика Смаку» в особистій медичній книжці кухаря ОСОБА_3 відсутня інформація із чинною датою проходження медогляду. Також враховано, що замовником в електронній системі закупівель 31.01.2023 оприлюднено додаткову угоду від 31.01.2023 №1 щодо зменшення суми Договору на 16 686,76 грн та опублікований звіт про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 3 Висновку викладені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, та вказано, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.78-87).

Після оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі представник позивача 03.02.2023 року звернувся до ТОВ «Фабрика Смаку» з адвокатським запитом, в якому просив надати інформацію щодо підстав надання у складі тендерної пропозиції в межах процедури закупівлі UA-2022-12-23-019229-а медичної книжки кухара ОСОБА_3 з датою наступного медичного огляду 09.12.2022 (а.с.47).

ТОВ «Фабрика смаку» листом повідомлено позивача, що товариство здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. Проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-12-26-019227-a, ТОВ «Фабрика смаку» встановлено, що при підготовці тендерної пропозиції допущено технічну помилку, яка полягає у наданні попередньої особистої медичної книжки кухара ОСОБА_3 серії ААВ №905000. Проте станом на момент подання тендерної пропозиції (03.01.2023 року) у кухара ОСОБА_3 наявна чинна особиста медична книжка серії 12ААВ №775395, видана за результатом пройденого медичного огляду 09.12.2022 року, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності (а.с.48).

Згідно з електронною системою закупівель 08.02.2023 року КНП «ДМКЛ №3» ОМР подано заперечення на висновок Південного офісу Держаудитслужби (розділ «Надання інформації про усунення порушення замовником»), у яких вказано, що у ТД не встановлювалася вимога про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі тільки одного кухара. Кількість кухарів визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухара, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухара ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Таким чином була встановлена відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям. Замовником додатково вказано про надання ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухара ОСОБА_3 із чинною датою проходження медогляду станом на момент подання тендерної пропозиції.

Позивач вважаючи висновок результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся до суду з цим позовом.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості).

Відповідно до абз.1 п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абз.6 п.п.2 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Статтею 22 Закону №922-VIII закріплені вимоги до оформлення ТД, зокрема, у ній зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

Статтею 16 №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII).

Відповідно до п. 5-6 розділу І «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД КНП «ДМКЛ №3» ОМР визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, 1) довідки у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі; 2) особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи (а.с.25-26).

ТОВ «Фабрика Смаку» на виконання вимог ТД надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, а саме: директора ОСОБА_4 , завідувача складу ОСОБА_5 , водіїв ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вантажників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кухарів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , кухонних робітників ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , адміністратора ОСОБА_12 , завідувача виробництва ОСОБА_13 , головного технолога ОСОБА_14 та менеджера підприємства з приготування та постачання готових справ ОСОБА_15 (а.с.45), до якої додано особові медичні книжки кожного із перелічених працівників.

Сторонами не заперечується зазначені в оскаржуваному висновку відомості, що учасником закупівлі ТОВ «Фабрика Смаку» у складі тендерної пропозиції 27.12.2023 року подано особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_3 серії ААВ №905000, яка видана за результатом медичного огляду 09.06.2022, визначена дата наступного огляду - 09.12.2022 (а.с.93), тобто прийнята пропозиція з порушеними кваліфікаційними вимогами, оскільки Розділом 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 до ТД передбачено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 Закону №922-VIII, зокрема: особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи (п.6).

Таким чином, замовником перелічені можливі професії залучених працівників, які необхідні для виконання послуг із надання харчування пацієнтам, оскільки використання сполучника «тощо» свідчить про неповноту вказаного переліку професій та на можливість його продовження/розширення. При цьому, кількість працівників, необхідна для виконання послуг з надання харчування замовником не визначена.

Відповідач у відзиві на позов не заперечує, що замовником не визначено кількість кухарів, яка необхідна для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, тобто кількість кухарів визначає учасник тендеру. Проте відповідач наполягає на тому, що у разі визначення кількості кухарів, то на вказану кількість кухарів повинні бути надані особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду, що вимагають кваліфікаційні вимоги.

Матеріалами, що містяться в електронній системі закупівель, підтверджується подання учасником у складі тендерної пропозиції від 27.12.2022 року особистої медичної книжки кухара ОСОБА_2 серії ААВ №90493, виданої після проведення медичного огляду 15.08.2022, дата наступного медичного огляду 15.02.2023.

Отже учасником подано особисту медичну книжку кухара, який буде залучений до організації харчування, із чинною датою проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції, чим дотримано вимоги п.6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 ТД.

Позивач вказує, що вказане, на його думку, свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика Смаку», оскільки для виконання договору достатньо було і одного кухаря.

Оскільки відповідач не заперечує, що визначеність кількості кухарів є дійсно правом учасника закупівлі, а також тієї обставини, що на одного кухаря було надано належну медичну книжку, тобто учасником тендерної пропозиції дотримано вимоги п.6 розділу 1 «Кваліфікаційні вимоги» Додатку 1 ТД, суд вважає встановлене під час моніторингу порушення щодо надання медичної книжки відносно іншого кухаря із зазначенням дати проходження медогляду, якій сплинув на час подання пропозиції, не є достатньою підставою для відхилення пропозиції учасника тендера.

Дійсно лише після опублікування висновку моніторингу позивач через представника звернувся до учасника тендеру щодо наданої медичної книжки та встановлено помилковість надання вказаної книжки, оскільки була наявна інша із чинними датами проходження медогляду. Дії позивача відповідачем розцінені як таки, що ставлять під сумнів чи розглядалась позивачем тендерна пропозиція учасника під час проведення процедури закупівлі. Між тим, суд не приймає таку позицію відповідача, якій є суб`єктом владних повноважень, та його твердження не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Дії позивача направлені лише на отримання відомостей доказів у підтвердження позовних вимог щодо правомірності укладеного договору (якій виконаний сторонами).

Між тим, відповідно до ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Однак відповідачем не було сформовано запит замовнику про подання пояснень (інформації, документів) з метою дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі суперечностей, що викликали у контролюючого органу сумнів у дотриманні замовником законодавства у сфері закупівель. Вказане не може підтверджувати, що висновок за результатом моніторингу прийнятий обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та безсторонньо (неупереджено).

Суд звертає увагу, що контролюючим органом інших порушень, зокрема, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення - встановлено не було.

Таким чином суд вважає, що позиція Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів. Висновок не містить відомостей, що виявлене порушення вплинуло на ціну тендерної пропозиції, призвела до її спотворення.

За змістом оскаржуваного висновку відповідачем, керуючись ст.5,10 Закону №2939-XII та ст.8 Закону №922-VIII зобов`язано КНП «ДМКЛ №3» ОМР здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, такий висновок не відповідає положенням ст.8 Закону №922-VIII.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналізуючи вказану норму права щодо її застосування Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 по справі №420/693/21 дійшов висновку, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таким чином Верховний Суд зазначив, що Законом №922-VIII на офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: 1) вжити вказаних контролюючим органом заходів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, 2) надати аргументовані заперечення, 3) надати інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В межах спірних правовідносин у висновку №UA-2022-12-23-019229-а від 31.01.2023 року відповідачем не виконано обов`язок щодо зазначення замовнику трьох варіантів (на його вибір) правомірної поведінки усунення порушення, що також вказує на його невідповідність Закону.

Крім того, суд вважає, що зазначений відповідачем варіант усунення порушення шляхом «здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому» свідчить про неможливість виконання замовником обов`язку, передбаченого ч.8 ст.8 Закону №922-VIII щодо усунення правопорушення протягом 5 робочих днів, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. В такому разі замовник також позбавлений права відповідно до ч.9 ст.8 Закону №922-VIII бути звільненим від адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, що свідчить про невідповідність висновку вимогам закону.

Також суд враховує, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тобто має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Верховним Судом у постанові від 26.01.2023 року у справі №160/3289/21 досліджувалось питання обґрунтованості та вмотивованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, який зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд погодився з доводами позивача, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

На підставі ч.5 ст.242 КАС України суд враховує до спірних правовідносин по цій справі №420/2861/23 висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 26.01.2023 року у справі №160/3289/21.

Таким чином визначення відповідачем зобов`язання «здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому» не відповідає вимогам закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням встановлених фактів суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного суд вважає, що підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судові витрати у сумі 2684,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Дитяча міська клінічна лікарня №3» Одеської міської ради (вул. Академіка Заболотного, 26-А, м. Одеса, 65025, код ЄДРПОУ 02774438) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (вул. Середньофонтанська, 19-Б, офіс 263, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 39785646) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-12-23-019229-а від 31.01.2023 року «Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях».

Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Дитяча міська клінічна лікарня №3» Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва