Рішення № 109965717, 30.03.2023, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

30 березня 2023 р. Справа № 120/10487/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дончика Віталія Володимировича, розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

13.12.2022 року Департамент комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради звернувся в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 05.09.2022 року на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" ними оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги", ідентифікатор закупівлі : UA-2022-09-05-004045-а за предметом закупівлі "Послуги з поточного ремонту покриття благоустрою код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)".

Відповідно до протоколу тендерного комітету Департаменту від 24.10.2022 року №237 за зазначеною закупівлею переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд".

Згідно наказу Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України №259 від 03.11.2022 року "Про початок моніторингу закупівель", відповідачем розпочато моніторинг закупівлі.

25.11.2022 року в електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. У висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Агрошляхбуд" встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

На виконання зазначених положень ТОВ "Агрошляхбуд" надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій за №98/2 від 03.10.2022 року, яка містить перелік обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, згідно якої виявлено невідповідність, а саме: наявність машини для заливки швів - 1 шт., а також зазначено, що у разі потреби товариство залучатиме необхідну кількість техніки для забезпечення надання повного обсягу послуг/виконання робіт.

14.10.2022 року Департаментом опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

14.10.2022 року ТОВ "Агрошляхбуд" оприлюднило довідку №113 від 14.10.2022 року про наявність машин для заливки швів у кількості 2 шт., на умовах договору оренди (найму) майна з екіпажем №01/06-22-1 від 01.06.2022 року.

З урахуванням викладеного 17.10.2022 року прийнято рішення про допуск пропозиції ТОВ "Агрошляхбуд" до аукціону.

08.11.2022 року, за результатами проведених торгів, між Департментом та ТОВ "Агрошляхбуд" укладено договір.

Позивач не погоджується із визначеним у висновку способом усунення виявлених порушень та вказує на те, що вимога Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором не спрямована на усунення того порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, та не може бути виконана, оскільки прямо суперечить нормам цивільного законодавства про договірні правовідносини. Тим більше, що у цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

На переконання позивача, будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий, у зв`язку із чим просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби.

Ухвалою від 19.12.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін в порядку, встановленому ст. 262 КАС України.

06.01.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача заперечує щодо задоволення даного адміністративного позову. Вказав, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-09-05-004045-а виявлено ряд порушень, які зафіксовані у висновку №1362 від 25.11.2022 року.

Зокрема встановлено, що учасником ТОВ "Агрошляхбуд" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг №98/2 від 03.10.2022 року, в якій, зокрема, зазначено про наявність 1 одиниці техніки для заливки швів, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1.1 пункту 5.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та пункту 5 додатку 2 до тендерної документації. Тобто, станом на день подання тендерної документації ТОВ "Агрошляхбуд" не підтвердило наявності матеріально-технічної бази (наявність 2 одиниць техніки для заливки швів), що є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.

Вподальшому позивач, в порядку частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", надіслав ТОВ "Агрошляхбуд" вимогу про усунення невідповідностей, шляхом підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, в той час як таке підтвердження має здійснюватись в порядку статті 16 вказаного Закону.

На виконання вимоги позивача, 14.10.2022 року ТОВ "Агрошляхбуд" надало нову довідку про наявність матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг, у якій до переліку додано ще одну машину для заливки швів BIGUMA ICP AVG 50i, яка перебуває в оренді відповідно до договору оренди (найму) майна з екіпажем №01/06-22 від 01.06.2022 року.

Представник відповідача зауважив, що відповідно до акту приймання-передачі майна в платне користування №9 від 14.10.2022 року, машина для заливки швів BIGUMA ICP AVG 50i вважається переданою в оренду ТОВ "Агрошляхбуд" з 14.10.2022 року.

Тобто, станом на день подання тендерної пропозиції (10.10.2022 року) учасник торгів ТОВ "Агрошляхбуд" не мав можливості підтвердити наявність саме двох одиниць машин для заливки швів, разом з тим, позивач не відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника, визначив його переможцем та уклав з ним договір №374 від 08.11.2022 року.

Щодо способу усунення виявленого порушення представник відповідача вважає, що визначений в оскаржуваному висновку спосіб правомірним і таким, що відповідає виявленим порушенням у сфері публічної закупівлі, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення позивачем переможця торгів.

Враховуючи викладене, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Крім цього, звернувся з клопотанням про залучення до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд", оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом, тому його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки не лише для позивача, а й для переможця закупівлі, а саме ТОВ "Агрошляхбуд".

13.02.2023 року на адресу суду надійшло клопотання представника ТОВ "Агрошляхбуд" про залучення останнього до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача та про розгляд даної справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 27.02.2023 року клопотання представника Державної аудиторської служби України та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" - задоволено, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд".

Цією ж ухвалою у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд" про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, - відмовлено.

28.03.2023 року на адресу суду надійшли пояснення представника ТОВ "Агрошляхбуд", обґрунтовуючи які вказала, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачена можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих учасником. При цьому, відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, є невідповідністю інформації, що вимагалась тендерною документацією.

Крім цього зазначила, що рішення про намір укласти договір між позивачем та ТОВ "Агрошляхбуд", не було оскаржено іншими учасниками.

Враховуючи викладене, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

05.09.2022 року на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги", ідентифікатор закупівлі: UA-2022-09-05-004045-а за предметом закупівлі "Послуги з поточного ремонту покриття благоустрою код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт".

Учасником ТОВ "Агрошляхбуд" надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій №98/2 від 03.10.2022 року, яка містить перелік обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, згідно якої виявлено невідповідність, а саме: наявність машини для заливки швів - 1 шт., а також зазначено, що у разі потреби товариство залучатиме необхідну кількість техніки для забезпечення надання повного обсягу послуг/виконання робіт.

14.10.2022 року Департаментом опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

14.10.2022 року ТОВ "Агрошляхбуд" оприлюднило довідку №113 від 14.10.2022 року про наявність машин для заливки швів у кількості 2 шт., на умовах договору оренди (найму) майна з екіпажем №01/06-22-1 від 01.06.2022 року.

З урахуванням викладеного 17.10.2022 року прийнято рішення про допуск пропозиції ТОВ "Агрошляхбуд" до аукціону.

Відповідно до протоколу тендерного комітету Департаменту від 24.10.2022 року №237 за зазначеною закупівлею переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрошляхбуд".

08.11.20222 року, за результатами проведених торгів, між Департментом та ТОВ "Агрошляхбуд" укладено договір №374.

Згідно наказу Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України №259 від 03.11.2022 року "Про початок моніторингу закупівель", відповідачем розпочато моніторинг закупівлі.

25.11.2022 року в електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яуким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Агрошляхбуд" встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач не погоджується із визначеним у висновку способом усунення виявлених порушень та вказує на те, що вимога Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором не спрямована на усунення того порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, та не може бути виконана, оскільки прямо суперечить нормам цивільного законодавства про договірні правовідносини. Тим більше, що у цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження в рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

На переконання позивача, будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий, у зв`язку із чим просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття "моніторинг процедури закупівлі". Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631 (далі - Порядок №631).

Підпунктом 1 п.4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року №550 встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241 (далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частин 8, 10 статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Судом встановлено, що відповідно до висновку Держаудитслужби України №1362 від 25.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-05-004045-а Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради допущено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31, частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки останнім не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Агрошляхбуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

При цьому, на думку відповідача, зазначена невідповідність полягає у тому, що станом на день подання тендерної пропозиції (10.10.2022 року) учасник торгів ТОВ "Агрошляхбуд" не мав можливості підтвердити наявність саме двох одиниць машин для заливки швів, що не відповідає вимогам пункту 5 додатку 2 до тендерної документації.

Надаючи правову оцінку встановленим під час моніторингу процедури закупівлі порушенням, судом встановлено, що уповноваженою особою замовника Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі "Послуги з поточного ремонту покриття благоустрою код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт".

Пунктом 5 вказаної тендерної документацію визначено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з пунктом 5 додатку 2 до тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме виконавець повинен мати можливість улаштування асфальтобетонного покриття шириною 9-12 м. одночасно двома асфальтоукладчиками; групу котків або декілька для роботи у ланці, щоб дотримуватись технологічного регламенту по улаштуванню щебеново-мастичного асфальтобетонного покриття та 2 одиниці техніки для заливки швів.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Як вбачається із довідки ТОВ "Агрошляхбуд" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій №98/2 від 03.10.2022 року, яка подавалася товариством у складі своєї тендерної пропозиції, остання містить перелік обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, згідно якої виявлено невідповідність, а саме: наявність машини для заливки швів - 1 шт., а також зазначено, що у разі потреби товариство залучатиме необхідну кількість техніки для забезпечення надання повного обсягу послуг/виконання робіт.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, крім іншого, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

14.10.2022 року Департаментом опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

На виконання вимоги позивача, 14.10.2022 року ТОВ "Агрошляхбуд" надало нову довідку про наявність матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг, у якій до переліку додано ще одну машину для заливки швів BIGUMA ICP AVG 50i, яка перебуває в оренді відповідно до договору оренди (найму) майна з екіпажем №01/06-22 від 01.06.2022 року.

Разом з тим, дослідивши акт приймання-передачі майна в платне користування №9 від 14.10.2022 року, судом встановлено, що машина для заливки швів BIGUMA ICP AVG 50i вважається переданою в оренду ТОВ "Агрошляхбуд" з 14.10.2022 року.

Тобто, станом на день подання тендерної пропозиції учасник торгів ТОВ "Агрошляхбуд" не підтвердив наявність саме двох одиниць машин для заливки швів, як це встановлено пунктом 5 додатку 2 до тендерної документації замовника.

Отже, відповідач дійшов правильного висновку про те, що учасник ТОВ "Агрошляхбуд" в складі своєї тендерної пропозиції не надав документального підтвердження виконання вимог пункту 5 додатку 2 до тендерної документації, а тому не відповідав кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі, що установлені замовником та статтею 16 Закону №922-VIII.

За змістом положень частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, під час розгляду справи відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено той факт, що позивач порушив вимоги абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Агрошляхбуд", як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим замовником відповідно до статті 16 Закону №922-VIII, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Аналіз норм Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини оскарженого висновку відповідач зазначив про зобов`язання позивача, як замовника, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому відповідач врахував, що встановлені за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури.

Відтак, суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.

Крім того, суд враховує, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Таким чином, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону про публічні закупівлі, суд доходить висновку, що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Крім того, суд вважає, що зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Посилання позивача на те, що вимога Держаудитслужби є неправомірною, оскільки після завершення процедури закупівлі та укладення договору за її результатами у відповідача було відсутнє право вимагати усунення недоліків процедури, а також про те, що відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що дало б замовнику змогу відреагувати на відповідні зауваження до укладення договору з переможцем закупівлі, суд оцінює критично з огляду на наступне.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VII визначено, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922-VII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Тобто, органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.

Відповідно до частини 9 статті 41 Закону №922-VIII у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Аналіз наведених правових норм вказує на те, що оприлюднення замовником звіту про виконання договору про закупівлю є тією подією, яка підтверджує факт виконання договору та відсутність договірних зобов`язань у сторін, і з настанням якої органи державного фінансового контролю втрачають повноваження щодо здійснення державного фінансового контролю у спосіб проведення моніторингу відповідної закупівлі.

Судом з`ясовано, що моніторинг спірної закупівлі був розпочатий Держаудитслужбою 03.11.2022 року та завершився оприлюдненням висновку №1362 від 25.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі.

Водночас, договір про закупівлю між замовником - Департаментом комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради і переможцем закупівлі ТОВ "Агрошляхбуд" укладений 08.11.2022 року та за умовами договору діяв до 31.12.2022 року.

У свою чергу, позивач оприлюднив інформацію про виконання зазначеного договору 19.12.2022 року, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UA-2022-09-05-004045-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-05-004045-a/print/contract-ongoing/pdf/0653bb32792345128e09d9637b097b01).

Отже, протягом усього періоду проведення моніторингу спірної закупівлі та на дату складання оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель були відсутні відомості, які б свідчили про виконання договору №374 від 08.11.2022 року, а відтак давали відповідачу законні підстави для проведення моніторингу, складання висновку та покладення на позивача, як замовника, обов`язку усунути ті істотні порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, що були виявлені за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Крім цього, суд зауважує, що факт виконання договору про публічну закупівлю не може бути самостійною підставою для скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, якщо така процедура проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, а встановлені у висновку порушення дійсно мали місце та підтверджуються матеріалами справи.

Враховуючи викладене суд вважає, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-05-004045-a та складено висновок №1362 від 25.11.2022 року.

Положеннями частини 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, суд вважає, що дії відповідача, як суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами відповідали критеріям, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України, а відтак, приходить до висновку про необгрунтованність позовних вимог позивача.

При цьому, згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Дончик Віталій Володимирович