Рішення № 109812665, 17.03.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2023 року Справа № 160/457/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Олійника В. М. розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

05 січня 2023 року представник ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якій, з урахуванням уточненої позовної заяви (вх.№ 546/23ел від 11.01.2023 р.), просить:

визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання №12031300016932 від 05.12.2022 р., видане Головним управлінням Державної міграційної служби України;

зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву анкету ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) та видати посвідку на тимчасове проживання;

стягнути судові витрати на користь ОСОБА_1 , що складаються зі сплати судового збору у розмірі 2 147 грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.

Вобґрунтування позову представник позивача зазначила, що 01.10.2021 року позивач вперше прибув на територію України через КПП Гоптівка Державної прикордонної служби України та отримав посвідку на тимчасове проживання на території України з терміном дії до 07.12.2022 року у зв`язку із одруженням з громадянкою України ОСОБА_2 .

14.11.2022 року позивач, до закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання, звернувся з необхідними документами та полісом медичного страхування до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області для отримання нової посвідки на тимчасове проживання та сплатив адміністративний збір за послугу.

ОСОБА_1 було записано на 22.11.2022 р. у чергу для подачі заяви разом з документами на оформлення посвідки на тимчасове проживання.

22.11.2022 року позивач подав заяву та необхідні документи для оформлення посвідки на тимчасове проживання до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, оскільки термін дії минулої посвідки до 07.12.2022 року.

12.12.2022 року, коли ОСОБА_1 прибув до Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області для отримання посвідки на тимчасове проживання, йому було відмовлено та вручено рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання, яке датувалася 05.12.2022 року, а також рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства та протокол про адміністративне правопорушення згідно з ч.1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, постанову про накладення адміністративного стягнення.

Представник позивача вказує, що дане рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання видане заднім числом, а саме 05.12.2022 року. Натомість, під час подачі позивачем заяви з документами працівники Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області проінформували позивача, що він мав би 12.12.2022 року отримати вже готову посвідку на тимчасове проживання.

Представник позивача не погоджується з оскаржуваним рішенням відповідача, оскільки позивач в Україні має сім`ю, дружину громадянку України, родичів, які є громадянами України, бажає жити на території Україні, здійснив всі необхідні для цього дії відповідно до законодавства, щоб на законних підставах перебувати на території України, та вважає дії відповідача незаконними щодо відмови в наданні позивачеві посвідки на тимчасове проживання.

З урахуванням наведеного представник позивача вважає, що рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню в повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано час протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року відмовлено у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

31 січня 2023 року через систему «Електронний суд» від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовнузаяву, в якому останній просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.

Згідно Наказу ДМС України від 04 грудня 2017 року № 184аг "Про запровадження ведення діловодства апаратів окремих територіальних органів ДМС в СЕД - "Мегаполіс, відповідно до пункту 21 Концепції здійснення першочергових заходів з реформування Державної міграційної служби, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2015 р. № 1411-р, підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, та з метою подальшого розгортання відомчої системи електронного документообігу Мегаполіс (далі СЕД Мегаполіс) та запровадження в територіальних органах ДМС системи електронного документообігу з використанням електронного цифрового підпису, ГУ ДМС у Дніпропетровській області запровадило з 18.12.2017 ведення діловодства в СЕД Мегаполіс та забезпечило реєстрацію вхідних, вихідних та внутрішніх документів, що створюються в територіальних органах або надходять до них, в СЕД Мегаполіс.

Відповідно до наявних матеріалів відносно громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач 22.11.2022 звернувся до ГУ ДМС в Дніпропетровської області, розташованого за адресою м. Дніпро, вул. В. Липинського 7, із документами на обмін тимчасової посвідки у зв`язку із закінченням строку дії. Після перевірки документів на відповідність оформлення згідно вимог чинного законодавства України, уповноважена посадова особа запросила позивача для реєстрації заяви-анкети № 105131704 про обмін посвідки на тимчасове проживання.

Після формування заяви-анкети, перевірки зазначених в заяві-анкеті даних позивачем відповідно до пункту 21 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 р. (далі - Порядок), уповноваженим працівником було здійснено перевірку на повноту поданих іноземцем документів, зазначених у пунктах 32, 33, 35, 36 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

Представник відповідача зауважує, що позивач подавав документи на підставі шлюбу з громадянкою України відповідно до ч. 15 ст. 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, отже паспортний документ дружини позивача, який має підтвердити громадянство України ОСОБА_2 , є одним із основних документів, який дає позивачу підстави для подальшого оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні.

Відповідно до пунктів 33, 35, 36 і 39 Порядку уповноваженою особою ГУ ДМС в Дніпропетровській області при здійсненні перевірки на відповідність зазначеної інформації у документах наданих позивачем та його дружиною, а також на оформлення відповідно до вимог чинного законодавства, на підставі даних, що містяться у базі даних Реєстру та відомчої інформаційної системи ДМС, а також онлайн запиту на підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб особи, до Мін`юсту в електронній Формі захищеними каналами зв`язку, у відповідь на який, захищеною системою Мін`юсту було сформовано Повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб № 00037715610 від 5 грудня 2022 року та виявлено розбіжність між паспортним документом, наданим дружиною позивача, та інформацією яка міститься в базі даних Реєстру.

Згідно інформації зазначеної у Повному витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб № 00037715610 від 5 грудня 2022 року, сформованого на ім`я позивача ( ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), паспортний документ дружини позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_2 , виданий Ленінським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області.

Однак, на копії паспортного документа дружини позивача НОМЕР_2 , що відсканована засобами Реєстру та додана до заяви-анкети № 105131704 від 22.11.2022 зазначено, що паспортний документ НОМЕР_2 ( ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), виданий Ленінським РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС Укр. у Дніпропетровській обл.

Зазначена розбіжність свідчить про невідповідність наданого дружиною позивача паспортного документа громадянки України (який необхідний для підтвердження наявності підстав для подальшого оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі укладеного шлюбу з громадянкою України) при оформленні заяви-анкети № 105131704 від 22.11.2022 року щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання з інформацією, яка міститься у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи, тобто інформація (документ) наданий позивачем не підтвердився даними отриманими з Реєстру.

Також, щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_3 від 05.12.2022 та зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 та видати посвідку на тимчасове проживання, представник відповідача вказує, що положенням пункту 37 Порядку встановлено - рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.

Підстави за яких територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки зазначені у пункті 61 Порядку.

Підпунктом 7 пункту 61 Порядку встановлено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином.

Підпунктом 11 пункту 61 Порядку встановлено, що територіальний орган/ територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки в інших випадках, передбачених законом.

Представник відповідача вказує, що задоволення судом вимоги позивача щодо прийняття рішення про оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні призведе до порушення норм чинного законодавства України, втручання у дискреційні повноваження територіальних органів/підрозділів ДМС України з огляду на те, що дискреційні повноваження - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

З огляду на викладене Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області вважає вимоги позивача безпідставними та недоведеними, а отже такими, що не підлягають задоволенню.

06 лютого 2023 року до суду через систему «Електронний суд» від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій зазначено, що відповідач у відзиві на позовну заяву частково посилається на ті обставини, які не мають відношення до позивача.

Стосовно твердження відповідача щодо розбіжності наданого дружиною позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортного документа громадянки України при оформленні заяви-анкети щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, з інформацією, яка міститься у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи, представник позивача наголошує, що законодавством не передбачено доступ фізичної особи до Державного реєстру актів цивільного стану громадян.

Під час державної реєстрації шлюбу видається кожному із подружжя тільки свідоцтво про шлюб. Повний витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян є окремим документом, що не надається подружжю при одруженню.

До того ж, позивач не має доступу до Державного реєстру актів цивільного стану громадян, а тому не міг знати та передбачити наявність розбіжності відомостей в паспортному документі дружини з повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян.

При цьому, здійснення помилки у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи є недбалістю державного органу, що здійснював запис до Державного реєстру актів цивільного стану громадян.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач, є громадянином російської федерації, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією паспорта позивача типу № НОМЕР_4 від 28.06.2021 р., дійсний до 28.06.2031 р.

У відповідності до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 від 30 листопада 2021 р. між позивачем та громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був укладений шлюб, про що 30 листопада 2021 року Соборним відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) складено відповідний актовий запис № 1355.

Факт наявності у ОСОБА_2 громадянства України підтверджено наявними у матеріалах справи копіями документів, які посвідчують особу, а саме: паспорту серії НОМЕР_2 .

На момент виникнення спірних правовідносин позивач проживав в Україні на підставі посвідки про тимчасове проживання №800263244 від 16.12.2021 р., строк дії цієї посвідки встановлено до 07.12.2022 р.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

22.11.2022 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою-анкетою № 105131704 про обмін посвідки про тимчасове проживання у зв`язку з закінченням строку її дії.

05.12.2022 року за результатами розгляду вищезазначеної заяви ГУ ДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення за №12031300016932 про відмову в оформленні (видачі) позивачу посвідки про тимчасове проживання на підставі підпункту 3 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 р.

Як зазначає відповідач, підставою для прийняття вказаного вище рішення є розбіжності наданого дружиною позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортного документа громадянки України при оформленні заяви-анкети щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, з інформацією, яка міститься у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи, тобто інформація (документ) наданий позивачем не підтверджується даними отриманими з Реєстру.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням відповідача, представник позивача звернулась до суду з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" №3773-VІ від 22.09.2011 р.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 13 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Згідно із ч. 13 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

Статтею 5-3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.

Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.

Відповідно до статті 5-5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, зобов`язаний надати іноземцю або особі без громадянства чи його представнику опис прийнятих документів з підписом уповноваженої особи, яка їх прийняла, зазначенням її посади, прізвища та імені і дати прийняття документів.

Іноземець або особа без громадянства отримує посвідку на тимчасове проживання особисто.

Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 р. затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №322).

У відповідності до положень пунктів 1, 2 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.

Відповідно до пункту 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно з пунктами 9, 11, 12 Порядку №322, оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр)

Внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Реєстр) здійснюється з використанням відомчої інформаційної системи ДМС.

Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.

Пунктом 14 Порядку №322 передбачено, що ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв`язку з оформленням посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміном.

Доступ до зазначеної інформації здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах".

У разі відсутності можливості надання ДМС прямого доступу до наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, чи надіслання запитів у електронній формі захищеними каналами зв`язку отримання відомостей про особу здійснюється шляхом надсилання запитів та надання відповідей на них у паперовій формі.

Відповідно до пунктів 19 - 21 Порядку №322, у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС визначає працівників, які виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет та видачі посвідки, і працівників, які виконують функції з оформлення посвідки (розгляд заяви-анкети, ідентифікація особи та прийняття рішення).

Керівник уповноваженого суб`єкта визначає осіб, які в межах повноважень, установлених законом, отримують доступ до інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем, власником або розпорядником яких є ДМС, є матеріально відповідальними особами та виконують функції з прийняття документів, формування заяв-анкет і видачі посвідки.

Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

Згідно з пунктами 35, 38 Порядку №322 після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.

Після прийняття рішення про оформлення посвідки або відмову в її оформленні матеріали формуються в окрему справу, яка зберігається протягом 15 років.

Для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають документи, передбачені у пункті 39 Порядку №322.

Відповідно до п. 37 Порядку №322, рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.

За правилами пунктів 40, 41, 42, 45 Порядку №322, у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у пункті 33 цього Порядку.

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і 36 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Підпунктом 3 пункту 61 Порядку №322 визначено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, зокрема, у разі, коли дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію.

Так, зокрема, в оскаржуваному рішенні ГУ ДМС України в Дніпропетровській області міститься посилання на підпункт 3 пункту 61 Порядку №322, однак, більш детальне роз`яснення підстав для прийняття відповідачем рішення про відмови в оформленні (видачі) позивачу посвідки на тимчасове проживання у спірному рішенні відсутнє.

Зі змісту відзиву на позовну заяву ГУ ДМС України в Дніпропетровській області вбачається, що підставою для прийняття вказаного вище рішення є розбіжності наданого дружиною позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортного документа громадянки України при оформленні заяви-анкети щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, з інформацією, яка міститься у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи, тобто інформація (документ) наданий позивачем не підтверджується даними отриманими з Реєстру.

При цьому, як вже зазначалось судом, та не заперечується відповідачем, ОСОБА_1 документовано посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_6 від 16.12.2021 р. на підставі шлюбу з громадянкою України ОСОБА_2 .

Так, згідно з частиною 14 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Відповідно до частини 15 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", в якій зазначено підставу для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, - іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, зазначеними у частинах другій - тринадцятій цієї статті, та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України, на період, зазначений в частинах другій - тринадцятій цієї статті.

При цьому, суд зауважує, що відповідачем не надано до суду жодних доказів розірвання такого шлюбу або втрати (позбавлення) ОСОБА_2 громадянства України.

Разом з цим, стосовно розбіжності наданого дружиною позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортного документа громадянки України при оформленні заяви-анкети щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, з інформацією, яка міститься у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян про шлюб особи, суд зазначає, що відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, яку викладено у рішенні від 20.01.2012 року "Рисовський проти України", ризик будь-якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Таким чином, суд вважає, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення про відмову в оформленні (видачі) позивачу посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 3 пункту 63 Порядку № 322 діяв з порушенням норм чинного законодавства України, у зв`язку з чим таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області видати позивачу посвідку на тимчасове проживання, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 53 Порядку № 322 видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов`язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.

Згідно з ч. 3 ст. 245 КАС України, у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п. 4 ч. 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Також, у постанові від 23.05.2018 у справі №825/602/17 Верховний Суд зазначив, що у судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Отже, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Враховуючи вищевикладене, повноваження щодо видачі та обміну посвідки на постійне проживання є дискреційними.

При цьому, прийняття судом рішення про зобов`язання відповідача видати посвідку без перевірки наявності чи відсутності усіх необхідних для цього підстав може бути необґрунтованим та призвести до видачі посвідки з порушенням закону.

В контексті обставин спору застосування такого способу захисту вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови необхідні для продовження строку дії посвідки.

Проте, наведених обставин судом не встановлено.

Суд зауважує, що оцінка правомірності рішення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання за №12031300016932 від 05.12.2022 р. стосувалася лише тих мотивів, які у ньому зазначені.

При цьому, зміст спірного рішення відповідача не дозволяє дійти висновку, що при прийнятті такого рішення органом Державної міграційної служби України досліджувалися усі подані позивачем документи на відповідність вимогам законодавства.

За таких обставин у суду відсутні підстави для зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача у даній справі є зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 № 105131704 від 22.11.2022 про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання та прийняти рішення з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

Відповідно до ч. 1ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Частиною 2статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевказане,суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Відповідно до ч. 3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, суд вважає за необхідне присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1073,60 грн.

Керуючись статтями 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №12031300016932 від 05.12.2022 року про відмову в оформлені (видачі) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 22.11.2022 про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання та прийняти рішення з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Присудити на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 37806243) судові витрати у розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник