Рішення № 109747025, 21.03.2023, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" березня 2023 р. Справа № 924/1032/22

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д., при секретарі судового засідання Сорока Д.В., розглянувши матеріали

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, смт.Теофіполь, Хмельницького району, Хмельницької області

до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м. Львів

про визнання недійсним додаткових угод №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р. та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 324 636,22 грн.

Представники сторін:

Від позивача: не з"явився;

Від відповідача: не з"явився;

Від третьої особи: Нестерук М.П. - згідно витягу з ЄДР;

Від прокуратури: Приступа В.І. - згідно посвідчення №059786 від 08.02.2021р.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору:

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, смт.Теофіполь, Хмельницького району, Хмельницької області до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м.Львів про визнання недійсним додаткових угод №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р. та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 324 636,22 грн.

Ухвалою суду від 02.01.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 08.02.2023р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

На адресу суду 17.01.2023р. від представника Західного офісу Державної аудиторської служби України надій надійшли письмові пояснення з приводу заявленого позову в яких зазначено наступне.

Листом від 10.09.2021р. №51-2758. вих-21 Волочиська окружна прокуратура для вивчення питання щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та, за наявності не те підстав, вжиття заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсною) додаткової угоди за №1 до договору, повідомила Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) про можливі порушення статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при здійсненні закупівлі за унікальним номером UА-2020-12-10-015977-с.

Управління листом від 23.09.2021р. №132217-17/3385-2021 «Про розгляд звернення» проінформувало орган прокуратури, що Управлінням прийнято рішення від 22.09.2021р. № 586 про початок моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно до статі 8 Закону буде оприлюднений в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки за адресою в мережі.

На підставі наказу від 22.09.2021р. №586 «Про початок моніторингу закупівель», Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі щодо закупівлі Теофіпольською селищною радою (далі - Замовник), електричної енергії за ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія СРУ: 09310000-5 очікуваною вартістю 5 700 000,00 грн.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.10.2021р. №273 оприлюднений в електронній системі закупівель 12.10.2021р. (далі - Висновок від 12.10.2021р. №273).

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону (в редакції від 22.11.2020 року), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання пояснень (інформації, документів) у випадках передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік Замовника, оголошення про проведення відкритих торгів, звернення до Замовника за роз`ясненням від 30.12.2020р., надання Замовником роз`яснення від 04.01.2021р., тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 10.12.2020р. №4, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 18.01.2021р., тендерну пропозицію ТзОВ «Хмельницькенергозбут», протокол уповноваженої особи від 19.01.2021р. №9, повідомлення про намір укласти договір від 19.01.2021р., договір від 05.02.2021р. №2140044 «Про постачання електричної енергії» (далі - Договір), Додаткові угоди до договору №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р., №3 від 14.04.2021р., №4 від 18.06.2021р., №5 від 03.08.2021р., №6 від 28.08.2021р., №7 від 15.09.2021р., повідомлення про внесення змін від 11.02.2021р., від 12.03.2021р., від 14.04.2021р., від 18.06.2021р., від 03.08.2021нр., від 28.08.2021нр., від 15.09.2021р., пояснення від 01.10.2021р. отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Моніторингом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії між Замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Хмельницькенергозбут» (далі -сторони) укладено Договір на суму 4 546 500,00 гривень з ПДВ. На дату укладання Договору сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару, яка згідно пункту 5.4 Договору включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору.

На дату укладання Договору (05.02.2021р.) сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі, ціну за одиницю товару, предмет та строк дії договору, а саме: відповідно до пункту 2.1 Договору Постачальник передає Замовнику електричну енергію з 01.02.2021р. до 31.12.2021р. за базовою ціною товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії, що відповідно до розділу 5 Договору «Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії» та додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» складає 2,5258 грн. за кВт/год (без ПДВ).

11.02.2021р. сторонами укладено Додаткову угоду №1 (збільшено базову ціну товару з 2,5258 грн. за кВт/год до 2,76086 грн. за кВт/год), якою внесено зміни до істотних умов договору щодо постачання електричної енергії в період з 01.01.2021р. по 31.12.2021р. у відповідності до якого тариф на розподіл електричної енергії збільшено з 0,89057 грн за кВт/год (без ПДВ) до 1,12143 грн за кВт/год (без ПДВ) на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» (далі - Постанова №2381).

Разом з тим, Постанова №2381 набрала чинності з дня оприлюднення на офіційномулвеб-сайті Регулятора, тобто з 10.12.2020р., а в складі тендерної пропозиції учасника тендеру ТзОВ «Хмельницькенергозбут», яка подана 09.01.2021р., міститься гарантійний лист від 04.01.2021р. №Т-21-0121-574/6 про те, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства.

Також, в складі тендерної пропозиції ТзОВ «Хмельницькенергозбут» міститься лист «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмети закупівлі» від 04.01.2021 № Т-21-0121-574, про врахування учасником при визначенні ціни на товар усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлі.

Згідно роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-06/27708-06 від 08.08.2017, а також розміщеної інформації на веб-ресурсі, враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкриті торги, застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, неможливе.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону.

Таким чином, внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди від 11.02.2021р. №1 суперечить вимогам частини п`ятої статті 41 Закону.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону -протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Відповідно до пункту 5.7 Договору, якщо коливання ціни на ринку Товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно Базової ціни Товар, сторони, керуючись п. 5. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли згоди, що вартість Товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку.

Відповідно до роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.

Пунктом 5.9 Договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6.-5.7. Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами Акту приймання передачі електричної енергії та пункту 5.14 Договору, згідно виставленого рахунку на оплату відповідно до пункту 5.16 Договору.

Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено Акт приймання передачі №4 від 07.06.2021р. (відповідно до якого базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу з 01.05.2021р. зменшилася до 2,73331 грн. за кВт/год) на 9 робочий день, а саме 18.06.2021р.

Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до Договору в електронній системі закупівель з порушенням термінів, які визначені пунктом 11 частини першої статті 10 Закону.

З 01.06.2021р. збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу до 2,92951 грн. за кВт/год, проте в електронній системі закупівель не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору (Акт приймання передачі електричної енергії), чим порушено вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою №1 від 11.02.2021р. встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення змін до договору про закупівлю, які відбулися з 01.05.2021р. та з 01.06.2021р., встановлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання пояснень (інформації, документів) у випадках передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління

зобов`язує:

- щодо порушення частини п`ятої статті 41 Закону: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень частини п`ятої статті 41 Закону, зокрема, привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з ТОВ «Хмельницькенергозбут» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України;

- щодо порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону: врахувати виявлені порушення щодо оприлюднення внесення змін і повідомлення про внесення змін до Договору та не допускати їх в подальшому. Відповідно до статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

29 жовтня 2021р. Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю.

Присутній в судовому засіданні представник прокуратури області позовні вимоги підтримав та наполягав на задоволені позову.

Також, на адресу суду 18.01.2023р. від відповідача надійшов відзив на позов в якому відповідач проти позову заперечує, зокрема зазначає, що підписання обома сторонами відповідних рахунків-фактур, що є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем спожитої електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора та позивача про наявність недопоставленого, проте оплаченого, обсягу електричної енергії за спірними Договорами.

Відповідно до приписів статті 173 ГПК України вимога про стягнення 324 636,22 грн. є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому й вимога про стягнення 324 636,22 грн. задоволенню не підлягає.

Додатковими угодами №3 від 14.04.2021р., №4 від 18.06.2021р., №5 від 03.08.2021р., №6 від 28.08.2021р. вартість електричної енергії не змінено, узгоджено збільшення суми кошторисних призначень на 2021 рік на оплату електроенергії.

Присутній в засіданні суду представник Західного офісу Державної аудиторської служби України свою позицію викладену у письмових поясненнях підтримав.

Представники Теофіпольської селищної ради та відповідача в засідання суду не з"явились.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

В грудні 2020 року Теофіпольською селищною радою (далі за текстом - Замовник, Споживач, Селищна рада) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2020-12-10-015977-с про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія в кількості 1 500 000 кВт./год та очікуваною вартістю 5 700 000 грн.

У відкритих торгах взяли участь два постачальника, а саме ТОВ «Ернерінг» з остаточною пропозицією 4 574 999,99 грн. та ТОВ «Хмельницькенергозбут» з остаточною пропозицією 4 546 500,00 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом за № 9 від 19.01.2021р., визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ «Хмельницькенергозбут», з яким прийнято рішення укласти договір закупівлі електричної енергії.

05.02.2021р. між Теофіпольською селищною радою та ТОВ «Хмельницькенергозбут» укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за №21400044, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 1 500 000 кВт./год на загальну суму 4 546 500,00 грн., тобто ціна за 1 кВт./год. становила 3,031 грн.

Відповідно до умов договору, Постачальник зобов`язується продавати Споживачу із 01.01.2021р. по 31.12.2021р. товар «код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (п.п. 2.1 договору).

Ціна договору становить 4 546 500,00 грн. (пункт 5.1. договору).

11.02.2021р. укладено додаткову угоду №1 та викладено в новій редакції комерційну пропозицію Постачальника, якою збільшено вартість електроенергії, яка постачалась з 01.01.2021р. за 1 кВ/год. з 3,031 грн з ПДВ до 3,31 грн з ПДВ (+ 9,2 %) та, відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії. Також, узгоджено суму кошторисних призначень в розмірі 2 618 400,00 грн.

12.03.2021р. сторонами укладено додаткову угоду №2, якою вартість 1 кВ/год. електроенергії з 01.02.2021р. підвищено з 3,31 грн. з ПДВ до 3,64 грн. з ПДВ (+ 9,9 %) та відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії.

Додатковими угодами №3 від 14.04.2021р., № 4 від 18.06.2021р., № 5 від 03.08.2021р. та №6 від 28.08.2021р. вартість електричної енергії не змінено, узгоджено збільшення суми кошторисних призначень на 2021 рік на оплату електроенергії.

15.09.2021р. сторонами укладено додаткову угоду №7, якою вартість 1 кВ/год. електроенергії з 01.08.2021р. підвищено з 3,64 грн з ПДВ до 3,86 грн з ПДВ (+ 9,3 %) та, відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії.

27.10.2021р. сторонами укладено, додаткову угоду за №8, якою договір на постачання електричної енергії за №21400044 від 05.02.2021р. розірвано за згодою сторін, у зв`язку з чим 29.10.2021р. на веб-порталі «Ргоzorro» Замовником опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю.

Під час дії договору сторонами вартість предмета закупівлі також змінено шляхом підписання актів-прийому передачі.

07.06.2021р. сторонами підписано акт приймання-передачі №04, яким ціну товару, поставленого з 01.05.2021р. зменшено до 3,27 грн. з ПДВ (- 10 %).

07.07.2021р. підписано акт приймання-передачі №05, яким ціну товару, поставленого з 01.06.2021р., підвищено до 3,51 грн. з ПДВ ( + 7,3 %).

Згідно інформації Теофіпольської селищної ради № 370 від 04.11.2021р. та актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, Теофіпольській селищній раді за період дії додаткових угод №1 та № 2 до договору № 21400044 від 05.02.2021р. поставлено 529 548 кВт/год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «Хмельницькенергозбут» 1 929 67-5,02 грн.

За умовами основного договору ТОВ «Хмельницькенергозбут» за поставлену електричну енергію повинно було отримати грошові кошти в сумі 1 605 038,80 грн. (529 548 кВт/год х 3,03096 грн.= 1 605 038,80 грн.).

Відповідно до умов договору №21400044 від 05.02.2021р., додаткових угод та актів приймання-передачі, якими внесено зміни до стотних умов договору, Замовником .безпідставно надмірно сплачено, а ТОВ «Хмельницькенергозбут» безпідставно збережено кошти на загальну суму 324 636,22 грн. (1 929 675,02 грн.-1 605 038,80 грн. = 324 636,22 грн.).

Оскільки додаткові угоди № 1 та № 2 за договором укладені (вчинені) з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивач звернувся із позовом до суду з вимогою визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.02.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (код ЄДРПОУ 42035266) та Теофіпольською селищною радою (код ЄДРПОУ 04405774); визнати недійсною додаткову угоду №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (код ЄДРПОУ 42035266) та Теофіпольською селищною радою (код ЄДРПОУ 04405774); стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» на користь Теофіпольської селищної ради кошти в сумі 324 636,22 грн. перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №21400044 від 05.02.2021р.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке:

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

У даній справі Керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, смт.Теофіполь, Хмельницького району, Хмельницької області до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Західний офіс Державної аудиторської служби України, м.Львів про визнання недійсним додаткових угод №1 від 11.02.2021р., №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р. та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 324 636,22 грн.

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод та комерційної пропозиції були безпідставно збільшені ціни на електричну енергію та поставлено значно меншу кількість товару, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Суд приймає до уваги, що замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та стороною договору №21400044 про постачання електричної енергії споживачу від 05.02.2021р. є Теофіпольська селищна рада. Фінансування процедури закупівлі за договором здійснювалось за рахунок міського бюджету.

За таких обставин Керівник Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області правомірно визначив вищевказане підприємство та орган місцевого самоврядування позивачами у цій справі.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів, які після виявлення порушень законодавства мали право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Так, згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-10-015977-с від 12.10.2021р., складеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, були виявлені порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" під час внесення змін до істотних умов договору №21400044 про постачання електричної енергії споживачу від 05.02.2021р., укладеного між позивачем та відповідачем. Однак позивач вказаних порушень не усунув та до суду не звертався.

У листі №370 від 04.11.2021р., що адресовані прокурору, позивач повідомляв лише про підстави укладення додаткових угод. Однак не вказував про свій намір звернутись до суду.

З огляду на викладене, листом №51-3391вих-21 від 23.10.20212р. Керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Теофіпольської селищної ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Таким чином, позивачі протягом розумного строку не вжили жодних заходів для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що 05.02.2021р. між Теофіпольською селищною радою та ТОВ «Хмельницькенергозбут» укладено договір на постачання електричної енергії споживачу за №21400044, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 1 500 000 кВт./год на загальну суму 4 546 500,00 грн., тобто ціна за 1 кВт./год. становила 3,031 грн.

Відповідно до умов договору, Постачальник зобов`язується продавати Споживачу із 01.01.2021р. по 31.12.2021р. товар «код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (п.п. 2.1 договору).

Ціна договору становить 4 546 500,00 грн. (пункт 5.1. договору).

11.02.2021р. укладено додаткову угоду №1 та викладено в новій редакції комерційну пропозицію Постачальника, якою збільшено вартість електроенергії, яка постачалась з 01.01.2021р. за 1 кВ/год. з 3,031 грн з ПДВ до 3,31 грн з ПДВ (+ 9,2 %) та, відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії. Також, узгоджено суму кошторисних призначень в розмірі 2 618 400,00 грн.

12.03.2021р. сторонами укладено додаткову угоду №2, якою вартість 1 кВ/год. електроенергії з 01.02.2021р. підвищено з 3,31 грн. з ПДВ до 3,64 грн. з ПДВ (+ 9,9 %) та відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії.

Суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п.1 ч.1 ст.2 Закону України "«Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне, та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно вимогами статті 41 Закону-У країни «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами ! в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Аналогічна вимога передбачена також і п. 5.8. договору, відповідно до якої на виконання п.7 ч.5, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони , домовились, що зміна умов цього Договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку, зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕП, що включені у вартість товару за цим Договором.

Єдиною підставою для укладення сторонами, додаткової угоди №1 від 11.02.2021р. (всього через 6 календарних днів після укладання основного договору) сторонами обрано п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та додатком до вказаної угоди збільшено тариф на розподіл електричної енергії з 0,89057 грн. за кВт/год (без ПДВ) до 1,12143 грн. за кВт/год (без ПДВ), тобто, на 23 коп. за 1 кВт/год на підставі постанови НКРЕП № 2381 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» (далі - Постанова № 2381), що призвело до збільшення вартості, поставленої з 01.01.2021 р. електроенергії 3,031 грн., з ПДВ до 3,31 грн. з ПДВ заі кВ/год(+9,2%).

Постанова № 2381 набрала чинності з дня оприлюднення на офіційному веб-порталі НКРЕП, тобто з 10.12.2020р., а в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хмельницькенергозбут», яка подана 09.01.2021р., міститься гарантійний лист від 04.01.2021р. № Т-21-0121,-574/6 про те, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно, до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «Хмельницькенергозбут» міститься лист «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» від 04.01.2021р. № Т-21-0121-574 про врахуванням учасником при визначенні ціни на товар усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлю.

Піднесення цін на шостий день після підписання основного Договору, суперечить умовам п., 5.6.1 Договору, відповідно до якого зміна ціни за одиницю Товару відбувається один раз на місяць після завершення розрахункового періоду (розрахунковий період за договором є календарний місяць протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії - п. 5.12.-договору).

Сторонами в додатку до додаткової угоди № 1, а саме в комерційній пропозиції Постачальника узгоджено застосування нової ціню на електроенергію з 01.01.2021р., тобто застосовано положення ч.3 ст. 631 ЦК України до правовідносин, які виникли до укладення додаткової угоди.

Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-06/27708-06 від 08.08.2017р., ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником, спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи ""визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень ч.3 ст. 631 ЦК України не є можливим.

Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкритих торгів застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, неможливе.

У випадку застосування ТОВ «Хмельнйцькенергозбут» актуального станом на 09.01.2021р. тарифу на розподіл електричної енергії в розмірі 1,12143 грн. за кВт/год, остаточна цінова пропозиція останнього не була б найбільш економічно вигідною Замовнику в порівнянні з іншим учасником закупівлі, що вказує на свідоме застосування ТОВ «Хмельницькенергозбут» заниженого тарифу на розподіл електричної енергії в тендерній пропозиції.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних, коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р. у справі № 915/1868/18).

Таким чином, внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди № 1 від 11.02.2021р. проведено сторонами з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому додаткова угода № 1 від 11.02.2021р. підлягає визнанню недійсною, як така, що порушує вимоги ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України.

Вищезазначені порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні додаткової угоди № 1 підтвердженні висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2021р..

Підставою для укладення сторонами додаткової угоди № 2 від 12.03.2021р. сторонами обрано п.1 та п.2, ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаною угодою сторонами узгоджено збільшення ціни електроенергії без ПДВ та без тарифів на розподіл та передачу, пославленої з 01.02.2021р., з 1,3413 грн. за кВт/год до 1,62131 кВт/год, що призвело до здорожчання 1 кВт/год з ПДВ та тарифами на розподіл та передачу з 3,31 грн. до 3,64 грн. (+9,9 %).

Згідно п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Аналогічна вимога передбачена також і п. 5.6 договору, відповідно до якої на виконання вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю Товару та встановлення щомісячної ціни поставки, Товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку Товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на рийку на добу на перед (РДН).

В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди №2 покладено довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021р. за № 22-05/152 в якій зазначено середньозважену ціну електроенергії на ринку на добу наперед (РДН) ОЕС України в січні та лютому.

Зважаючи, що основний договір та додаткову угоду №1 сторонами укладено в лютому, а додаткову угоду №2 в березні, довідка торгово-промислової палати від 02.03.2021р. за № 22-05/152 про ціни в січні та лютому 2021 року не може слугувати належним, доказом підняття ціни електроенергії в березні 2021р.

На неналежність в якості доказу вказаної довідки вказує і довідка торгово-промислової палати (перша таблиця), отримана на запит Волочиської окружної прокуратури, за № 22-05/24 від 17.01.2022р., відповідної до якої середньозважені ціни на ринку «на добу вперед» станом на 11.02.2021 (момент укладення додаткової угоди за № 1) складали 1 738,15 грн. за 1 МВт, а станом на 12.03.2021р. (день укладення додаткової угоди за № 2) складали 1 320,10 грн. за 1 МВт, тобто фактично з середини лютого 2021 року по 12.03.221р. ціна за електричну енергію на ринку стрімко зменшувалась, що свідчить про порушення сторонами вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 5.6. Договору.

Зниження вартості електроенергії в лютому-березні 2021 року підтверджується довідкою торгово-промислової палати, отриманою на запит Волочиської окружної прокуратури, за № 22-05/331 від 23.05.2022р. про середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії «на добу наперед», відповідно до якої відсоток зменшення середньозваженої ціни у березні 2022 року в порівнянні з попереднім місяцем склав -15,8% (з 1 632,56 до 1 374,25 грн. Мвт/год)

Таким чином, ні вимогами ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ні основним договором не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання ціни такого товару на ринку на момент укладення додаткових угод.

Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020р. № 3304- 04/69987-06, відповідно до якого під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості.

Висновок про те, що довідки та висновки компетентних організацій, які містять ціни станом на конкретну дату, не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар зроблено і Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у постанові від 13.10.2020р. №912/1580/18.

Вказаною постановою зазначено: у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена, чинна ринкова ціна на товар, і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Таким чином, вказане, свідчить про порушення сторонами додаткової угоди № 2 вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» якою передбачено, що збільшення ціни, за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Продавець зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обгрунтувати, чому таке, підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19.

Внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди №2 від 12.03.2021р. проведено сторонами з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому додаткова угода № 2 від 12.03.2021р. підлягає визнанню недійсною, як така, що порушує вимоги ч.1, 5 ст. 203 ЦК України.

На підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх , послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

Додаткова угода № 2 від 12.03.2021р. також підлягає визнанню недійсною на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, її укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 11.02.2021р. а коливання ціни, закладене нею є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку.

Відповідачем в порушення ст. 526, 530, 629 ЦК України допущено неналежне виконання умов договору №21400044 від 05.02.2021р., як наслідок Теофіпольською селищною радою на користь ТОВ «Хмельницькенергозбут» безпідставно перераховано кошти у сумі 324 636,22 гривень.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з додатком № 1 до договору «комерційна пропозиція Постачальника» договору № 21400044 від 05.02.2021р., Постачальник передає Споживачу 1 500 000 кВт/год електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача загальною вартістю 4 546 500 грн, тобто 3,031 грн. за 1 кВт/год.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий, обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 2 статті 208 ГК визначено; що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна сторона зобов`язана Повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

За своїм змістом Договір про закупівлю є договором постачання, до якого згідно ч. 2, ст. 712 ЦК України застосовуються загальні положення про купівлю-продаж (якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін).

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі -продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі кудівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає,» або відмовитися від переданого, товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно інформації Теофіпольської селищної ради № 370 від 04.11.2021р. та актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, Теофіпольській селищній раді за період дії додаткових угод №1 та № 2 до договору № 21400044 від 05.02.2021р. поставлено 529 548 кВт/год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «Хмельницькенергозбут» 1 929 675,02 грн.

Однак за умовами основного договору ТОВ «Хмельницькенергозбут» за поставлену електричну енергію повинно було отримати грошові кошти в сумі 1 605 038,80 грн. (529 548 кВт/год х 3,03096 грн.= 1 605 038,80грн.).

Отже, відповідно, до умов договору № 21400044 від 05.02.2021р. та додаткових угод та актів приймання-передачі, якими внесено зміни до істотних умов договору, Замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ «Хмельницькенергозбут» безпідставно збережено кошти на загальну суму 324 636,22 грн. (1 929 675,02 грн.-1 605 038,80 грн. = 324 636,22грн.).

Визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними. Отримана відповідачем оплата у сумі 324 636,22 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК.

Про правову підставу для стягнення надмірно плачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено), визначену саме у статті 670 ЦК України, а не у статті 1212 ЦК України, дійшов у своїх висновках Верховний суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача, у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.02.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (код ЄДРПОУ 42035266) та Теофіпольською селищною радою (код ЄДРПОУ 04405774);

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 12.03.2021р. до договору №21400044 від 05.02.2021р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (код ЄДРПОУ 42035266) та Теофіпольською селищною радою (код ЄДРПОУ 04405774);

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькенергозбут» (29000, м.Хмельницький, вул.Свободи, буд 57/2, код ЄДРПОУ 42035266) на користь Теофіпольської селищної ради (30602, смт.Теофіполь, Хмельницької області, вул.Небесної Сотні, 34, код ЄДРПОУ 04405774) - кошти в сумі 324 636,22 грн. (триста двадцять чотири тисячі шість сот тридцять шість гривень 22 коп.) перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за №21400044 від 05.02.2021р.

Стягнути з Теофіпольської селищної ради (30602, смт.Теофіполь, Хмельницької області, вул.Небесної Сотні, 34, код ЄДРПОУ 04405774) - 9 832,00 грн. (дев"ять тисяч вісімсот тридцять дві гривні 00 коп.) - судовий збір, сплачений за подання до суду позовної заяви на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м.Хмельницький, Військоматський провулок, 3, код ЄДРПОУ 02911102, Держказначейська служба України, м.Київ, МФО 820172, р/р UА188201720343120002000002814).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 23.03.2023р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 5 прим.:

1- до справи

2- позивачу - Волочиській окружній прокуратурі (volotchisk_prokl@ukr.net);

3- позивачу - Теофіпольській селищній раді (teof@teofipol-gromada.gov.ua);

4 - відповідачу - ТОВ "Хмельницькенергозбут" (kanc@energo.km.ua);

5 - третій особі - Західному офісу Державної аудиторської служби України (lvsv@dkrs.gov.ua)