Рішення № 109742776, 28.02.2023, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 Справа № 914/2157/21

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Трускавецького В. П., секретаря судового засідання Шевчук О. О., розглянув у відкритому судовому засіданні по суті матеріали справи

за первісним позовом: Державного підприємства спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт», місто Бровари Київської області,до відповідача:Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», місто Львів,про: -визнання незаконними дій щодо складання Акту про порушення № 206 (серії № 008429) від 19.11.2020; -визнання неправомірними дій щодо проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 3?586?721,17 грн.За зустрічним позовом:Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», місто Львів,до відповідача:Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт», місто Бровари Київської області,про:стягнення 3?586?721,17 грн необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.

За участю представників учасників процесу:

позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним:не з`явився,відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним:Турчиняк Я. І. адвокат.Судові процедури.

1.На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Державного підприємства спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт» до відповідача: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання незаконними дій щодо складання Акту про порушення № 206 (серії № 008429) від 19.11.2020 та визнання неправомірними дій щодо проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 3?586?721,17 грн.

2.Ухвалою суду від 04.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.09.2021.

3. 26 серпня 2021 року відповідач подав відзив на позовну заяву (вх. № 19594/21), яким просить у задоволенні позовних вимог відмовити у зв`язку з безпідставністю (т. 1 а.с. 48-120).

4.Також, 31.08.2021 до суду надійшла зустрічна позовна заява АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про стягнення 3?586?721,17 грн необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу (т. 1 а.с. 121-125).

5. 06 вересня 2021 року позивачем за первісним позовом на поштову адресу суду подано відповідь на відзив (т. 1 а.с. 141-146).

6.Ухвалою суду від 06.09.2021 зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним, вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом. Підготовче засідання призначено на 07.09.2021. Підготовче засідання 07.09.2021 було відкладено на 28.09 2021.

7.На електронну пошту суду, 24.09.2021 від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, у якому заявник заперечив зустрічні позовні вимоги.

8. 27.09.2021 судом отримано заяву про відкладення розгляду справи від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у зв`язку із зайнятістю його представника у іншому судовому засіданні.

9.На електронну адресу суду 28.09.2021 надійшло заперечення АТ «Львівгаз» на відповідь на відзив на первісну позовну заяву ДП «Укрспирт» разом із заявою про виклик свідка. В обґрунтування зазначеної заяви АТ «Львівгаз» вказує, що як вбачається із висновків експерта за результатами трасологічного дослідження пломби № 70919063 БЕЗПЕКА та пломби № Lv Metr, що зображені на знімках від 06.10.2020 та 11.11.2020 пломби є різними, а відтак, з метою всебічного з`ясування обставин справи є необхідність у виклику судового експерта Щукіна О. Ю. для надання усних пояснень щодо виконаного ним дослідження (т. 1 а.с. 199-200, 218).

10.В судовому засідання 28.09.2021 з`явився представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), підтримав подану заяву про виклик свідка та просив відкласти підготовче засідання для надання можливості сформувати позицію щодо спору з урахуванням відзиву на зустрічну позовну заяву.

11.Суд протокольною ухвалою продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів з власної ініціативи та відклав підготовче засідання на 12.10.2021.

12. 04 жовтня 2021 року позивач за зустрічним позовом подав відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву (т. 1 а.с. 228-231).

13.У судових засіданнях 12.10.2021, 26.10.2021, 09.11.2021, 26.10.2021, 09.11.2021 та 17.11.2021 оголошувалась перерва.

14. 09 листопада 2021 року від представника відповідача надійшла заява з процесуальних питань, в якій останній наводить правові позиції, які склались у аналогічних правовідносинах.

15.У підготовче засідання 17.11.2021 з`явився представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), який не заперечив проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, у яке просив викликати експерта. Представник ДП «Укрспирт» у підготовче засідання не з`явився та причин неявки суду не повідомив.

16.Ухвалою суду від 17.11.2021 клопотання представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про виклик експерта задоволено, викликано у судове засідання з розгляду справи по суті експерта Щукіна Олега Юрійовича для надання усних пояснень щодо Висновку № 7790 від 15.04.2021 за результатами трасологічного дослідження пломби № 70919063 БЕЗПЕКА та Висновку № 7759 від 22.04.2021 за результатами трасологічного дослідження пломби № R30120807 Lv Metr, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 07.12.2021.

17.Також, АТ «ОГС «Львівгаз» було подано заяву з процесуальних питань та додаткові письмові пояснення.

18.Розгляд справи по суті відкладався з підстав, вказаних в попередніх ухвалах та протоколах суду.

19.Ухвалою суду від 05.01.2022 зупинено провадження у справі № 914/2157/21 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 906/513/18 (провадження № 12-66гс21).

20. 25.11.2022 АТ «ОГС «Львівгаз» подано заяву про поновлення провадження у справі у зв`язку з усуненням обставин, що слугували підставою для зупинення провадження.

21.Ухвалою суду від 01.12.2022 поновлено провадження у справі № 914/2157/21 та призначено розгляд справи по суті на 12.12.2022. У судових засіданнях з розгляду справи по суті оголошувались перерви, зокрема, для виклику експерта та повідомлення позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом).

22.Від експертної установи 20.12.2022 надійшов лист у якому повідомлено про неможливість забезпечення явки ОСОБА_1 в судове засідання для надання пояснень у зв`язку з його мобілізацією.

23.Позивач крайні три засідання 05.01.2023, 20.02.2023 та 28.02.2023 подав до суду клопотання про перенесення судових засідань у зв`язку з неможливістю забезпечити явку повноважного представника. Так, суд зазначає, що у два попередні клопотання були задоволені, а у задоволенні крайнього суд вважає за необхідне відмовити, враховуючи недобросовісну системність, відсутність поважності доказів неможливості прибуття та враховуючи, що юридичні особи необмежені певним колом осіб щодо представництва.

24.Таким чином, заслухавши позиції сторін щодо предмету спору, з`ясувавши обставини справи та перевіривши докази на підтвердження вказаних обставин, суд дійшов висновку про можливість вирішення спору по суті у судовому засіданні 28.02.2023.

У судовому засіданні 28.02.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Аргументи сторін.

Обґрунтування позову ДП «Укрспирт» та заперечення щодо зустрічного позову.

25.У позовній заяві позивач просить визнати неправомірними дії оператора ГРМ - АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо складання Акту про порушення № 206 від 19.11.2020 та проведення донарахування необлікованого об`єму природнього газу.

26.Позовні вимоги обґрунтовуються тим, відповідачем безпідставно складено Акт про порушення, у якому вказано порушення: 19.11.2020 виявлено ознаки підробки пломби № 70919063 на запірній арматурі (крані) перед лічильником, що встановлено при порівнянні з фотофіксацією пломби, яка встановлено 06.10.2020. Так, пломба № 7091963 встановлено 06.10.2022 зірвана, а на її місце встановлено візуально схожа пломба невідомого походження.

27.Заперечуючи правомірність складеного Акта, позивач вказує, що відповідачем не доведено факт несанкціонованого відбору газу, вказане підтверджується лічильником та коректором газу. Крім того, не встановлено факту розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу. Також, не надано доказів втручання в ЗТВ, не проведено експертизу лічильника газу.

28.Згідно з Висновком експерта № 7790 щодо пломби запірного пристрою за № 70919221 Безпека не надано жодних зауважень, лише зазначено, що вони відрізняються від знятої 19.11.2020 пломби № 90919063 Безпека Львівгаз.

29.Таким чином, Позивач вказує про технічну неможливість несанкціонованого відбору природного газу без пошкодження пломби запірних пристроїв, а враховуючи, що зауважень до пломби № 70919221 не виявлено, кваліфікація дій позивача як несанкціонований відбір природного газу є передчасним та неправомірним.

30.Також, позивач вказує, що будь-яких фактів вчинення ним умисних дій спрямованих на втручання в роботу механізму лічильника та пошкодження пломби Відповідачем у встановленому Кодексом газорозподільних систем порядку не доведено. За твердженням Позивача, комісією АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» зафіксовано лише припущення щодо можливості несанкціонованого втручання Споживача у роботу відлікового механізму, а не сам факт такого втручання.

31.У відповіді на відзив на позовну заяву позивач посилаючись на висновок експерта, згідно з яким за результатами трасологічного дослідження пломби на поверхнях корпусу та якоря представленої на дослідження полімерної пломби якірного типу, відсутні будь-які сліди механічного або термічного впливу, які були спрямовані на її відкриття та повторне навішування. Будь-яких інших фактів, ознак пошкоджень, втручань, слідів впливу не виявлено. А відтак, для встановлення Оператором ГРМ несанкціонованого забору природнього газу, та відповідно, донарахування його необлікованого об`єму, необхідне проведення експертного дослідження самого лічильника.

32.У відзиві на зустрічний позов позивач звертає увагу суду на ту обставину, що станом на 06.10.2020 спірна пломба уже була наявна на з`єднанні газопроводу до лічильника, а тому акт введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 06.10.2020 не може слугувати належним доказом встановлення оригінальної пломби № 70919063.

33.Позивач вважає, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, а відтак донарахування об`єму природнього газу по номінальній потужності лічильника з розрахунком 24/7 є протиправним.

34.Отже, позивач просить первісний позов задовольнити, а в зустрічному позові відмовити повністю.

35.Правовими підставами позову визначено норми статті 237 Господарського кодексу України та підпункту 1 пункту 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем.

Позиція АТ «ОГС «Львівгаз».

36.Позивач допустив несанкціонований відбір природного газу шляхом пошкодження (зриву) пломби, за яке передбачена самостійна відповідальність у вигляді проведення донарахувань необлікованого об`єму природного газу. Відповідач стверджує, що в силу положень Кодексу газорозподільних систем сам факт пошкодження пломби є підставою для здійснення донарахувань споживачеві обсягів необлікованого природного газу.

37.Відповідач вважає, що позов є безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки за твердженням АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», ним дотримано порядок проведення перевірки.

38.Зустрічні позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно вимог Кодексу ГРС, під час проведення перевірки, 19.11.2020 представниками АТ «Оператор газорозподільної системи Львівгаз» складено акт про порушення, яким зафіксовано пошкодження (зрив) пломби, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, що є підставою для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. АТ «ОГС «Львівгаз» звертає увагу на те, що представник Позивача за первісним позовом відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується відеозйомкою. На підставі рішення комісії та акту про порушення від 19.11.2020 складено Акт-розрахунок від 18.12.2020, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу на загальну суму 3?586?721,17 грн.

39.Вказані нарахування ДП спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт» добровільно не сплатило, відтак АТ «Оператор газорозподільної системи Львівгаз» просить суд відмовити у первісному позові, задовольнити зустрічний позов та стягнути 3?586?721,17 грн вартості донарахування об`ємів природного газу.

Обставини справи.

40.Між Державним підприємством спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт» (надалі Позивач, Споживач) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (надалі Відповідач, оператор ГРМ) укладено Договір розподілу природного газу на підставі заяви приєднання № 0942115JH6HP016 від 01 січня 2016 року до типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (для споживача що не є побутовим), відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

41. 03.07.2020 згідно з Актом № 2449 Введено в експлуатацію комерційного ВОГ, введено в експлуатацію лічильник газу ЛГК G150 та коректор ВЕГА. Запломбовано вхідну засувку у відкритому положенні пломбою 70919063 (т. 1 а.с. 60).

42.Згідно з Актом № 3426 від 06.10.2020 Введення в експлуатацію комерційного ВОГ, введено в експлуатація лічильник газу ЛГК G400, коректор ВЕГА 1.01. Встановлено пломби. зокрема, R30120807 лічильник та ін. Перевірено наявність на з`єднанні газопроводу до лічильника R26964936, 70919063, вхідна засувка у відкритому положенні (т. 1 а.с. 62).

43. 19 листопада 2020 року, при проведенні огляду вузлів обліку, Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» складено Акт про порушення № 206 (бланк № 008429), встановлено порушення: 19.11.2020 при візуальному огляді охоронної пломби № 70919063 наявної на запірній арматурі (крані) ЛГК G400 виявлено ознаки підробки пломби № 70919063, а саме: при порівнянні з фотофіксацією пломби № 70919063 від 06.10.2020 (акт № 3426), встановлено, що пломба № 70919063 є з ознаками підробки, а саме: невідповідність розташування цифр номера на корпусі пломби до номера внутрішньої частини пломби, тобто, пломба встановлена 06.10.2020 зірвана, а на її місце встановлена візуально схожа пломба невідомого походження. Вказане свідчить про порушення Кодексу газорозподільних систем: «п.п. 1 п. 7 глава 9 Розділ X, пошкодження (зрив) пломби». В пункті 8 вказаного акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42.

44.Після складання акту про порушення № 206, присутньому представнику ДП «Укрспирт Великолюбінське МПД» було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився.

45.Додатком до акту, а саме протоколом щодо направлення пломби на експертизу, ВОГ перепломбовано, пломби № R30120807, 70919063, тощо зняті, поміщені в пакет та направленні на незалежну експертизу.

46. 15 квітня 2021 року експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок № 7790 за результатами трасологчного дослідження пломби № 70919063 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ. Згідно висновку судово-трасологічної експертизи встановлено наступне:

1, 2. На поверхнях корпусу та якоря представленої на дослідження полімерної пломби якірного типу, моделі CARAT 02, з номером № 70919063 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ відсутні будь-які сліди механічного або термічного впливу, які були спрямовані на її відкриття та повторне навішування.

Будь-яких інших факторів, ознак пошкодження, втручань, слідів впливу на представленій на дослідження полімерної пломби якірного типу, моделі CARAT 02, з номером № 70919063 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ не виявлено.

3. На представлених для дослідження фотознімках пломби № 70919063 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ від 06.10.2020 року та від 11.19.2020 року зображені різні пломби. Зображені на двох представлених для дослідження фотознімках пломби відрізняються за розташуванням на вузлі обліку газу, за кольором корпусу, розташуванням конструктивних елементів якоря, розташуванням та конфігурацією шрифтів написів на корпусу і якорі пломби, наявності різних за формою залишків литникової системи, як на корпусі, так і на якорі.

47. 15.04.2021 експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз складено висновок № 7759 за результатами трасологчного дослідження пломби № R30120807 LV METR. Згідно висновку судово-трасологічної експертизи встановлено наступне:

1, 2. На поверхнях корпусу та ротора представленої на дослідження полімерної пломби роторного типу з номером R 30120807 LV METR відсутні будь-які сліди механічного або термічного впливу, які були спрямовані на її відкриття та повторне навішування.

Будь-яких інших фактів, ознак пошкодження, втручань, слідів впливу на представленій на дослідження полімерної пломби роторного типу з номером R 30120807 LV METR не виявлено.

3. На представлених для дослідження фотознімках пломби № R 30120807 LV METR від 06.10.2020 року та від 11.19.2020 року зображені різні пломби. Зображені на двох представлених для дослідження фотознімках пломби, відрізняються за кутовим розташуванням маркування на роторі відносно корпуса пломби, графічним зображенням QR-коду.

48.Запрошенням від 10.12.2020 AТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» запропонував Державному підприємству спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт» взяти участь у засіданні комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення.

49.Як доказ надіслання зазначеного запрошення до матеріалів справи відповідачем долучено копію фіскального чека, опису вкладення у цінний лист, який містить відомості про те, що отримувачем листа є ДП «Укрспирт Великолюбінське МПД», адреса - вул. Львівська, буд.176, смт. Великий Любінь, 81555.

50. 18.12.2020 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 008429 від 19.11.2020 та складено акт-розрахунок від 18.12.2020 про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу споживачу ДП «Укрспирт Великолюбінське МПД» за період з 06.10.2020 по 19.11.2020 становить 3?586?721,17 грн. (452,68935 тис.мі).

51.Позивачу скеровано рахунок на оплату від 28.01.2021 № 61014767 на суму 3?586?721,17 грн, а також повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 28.01.2021 № 61014767.

Позиція суду.

52.Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

53.За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

54.Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

55.Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

56.Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу. Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проєктом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу (абз 1, 2 п. 2 гл. 5 розділу Х Кодексу).

57.Згідно з пунктами 4 гл. 5 розділу Х Кодексу ГРС при встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження. Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.

58.Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

59.За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (п. 4 гл. 6 розділу Х Кодексу).

60.Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

61.Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

62.За обставинами цього спору Оператор ГРМ вводячи в експлуатацію комерційний ВОГ споживача, зокрема, ЛГК G150 та коректор, а в подальшому ЛГК G400 з коректором, розмістив дві пломби, які передані споживачу на відповідальне зберігання, (одна з яких спірна, щодо якої складено акт, інша додаткова для підтвердженя), окрім інших пломб, таким чином, щоб унеможливити несанкціонований відбір природного газу. Зокрема, пломбою № 70919063 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ, встановлена 03.07.2020 та така наявна станом на 06.10.2020, розміщено на вхідній засувці (крані) у відкритому положенні. Так, вказана пломба розміщена на вхідному крані, який запломбовано у відкритому положення і без її зриву, пошкодження, тощо неможливо перекрити доступ газу до ВОГ, для вчинення будь-яких дій. Інша пломба № R 30120807 LV METR встановлена тим чином, що унеможливлює доступ до будь-якого (чи одного, чи усіх окремо) елемента складової ВОГ (пломбуючий матеріал перетягнуто через усі можливі з`єднання складових елементів ВОГ).

63.При огляді ВОГ 19.11.2020 працівниками Оператора ГРМ виявлено таке: наявні пломби № 70919063 та № R 30120807 відрізняються від встановлених 06.10.2020, що з`ясовано за допомогою порівняння фотофіксації пломбування 06.10.2020. Зазначене на переконання АТ «ОГС «Львівгаз» є порушення Кодексу ГРС, відтак, за вказане порушення останнім складено спірний Акт про порушення, зокрема, про пошкодження пломб, підстава складення акта підпункт 1 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС.

64.Вказані обставини, зокрема, факт того, що пломби (№ 70919063 та № R 30120807) встановлені 06.10.2020 та пломби № 70919063 та № R 30120807, які демонтовані 19.11.2020 і передані експерту для дослідження є різними, підтверджено у відповідних висновках експерта.

65.Також варто зазначити, що при передачі пломб на експертизу, працівниками Оператора ГРМ дотримано вимог Кодексу ГРМ щодо порядку передачі пломб на експертизу, що підтверджується матеріалами справи.

66.Згідно з Кодексом ГРС несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

67.Відповідно до пункту 5 гл. 5 розділу Х Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб / магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

68.Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05.10.2022 у справі № 906/513/18 зробила такі висновки:

8.25. Отже, пломби з тавром електропередавальної організації встановлюються у місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку, тобто тих частин, несанкціонований доступ до яких робить можливим приєднання до електричної мережі з метою споживання необлікованої електричної енергії без втручання споживача в роботу приладів обліку з метою зміни їх показів.

8.27. У зв`язку із цим Велика Палата Верховного Суду погоджується з міркуваннями колегії суддів КГС ВС, яка передала справу на її розгляд, і вважає, що положення підпункту 2 пункту 2.1 Методики слід тлумачити таким чином, що у разі виявлення вказаного в цьому підпункті порушення - відсутності встановлених пломб з відбитками тавр енергопостачальника на затискній кришці, інших пристроях і місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку - підлягають застосуванню передбачені Методикою способи визначення вартості необлікованої електричної енергії без необхідності встановлювати, чи мало місце безоблікове споживання електричної енергії.

8.28. Велика Палата також звертає увагу на те, що, як видається, норма підпункту 2 пункту 2.1 Методики встановлює для споживача наслідки відсутності пломб саме таким чином (без необхідності встановлювати, чи мало місце безоблікове споживання електричної енергії), а не інакше, через те, що можливість несанкціонованого доступу до приладів та місць, де мають встановлюватись пломби енергопостачальника, створює умови, у яких безоблікове споживання або його відсутність складно зафіксувати.

8.29. З огляду на це і з урахуванням того, що згідно з абзацом другим пункту 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується, видається, що таке тлумачення відповідає меті регулювання цих відносин, у яких добросовісний споживач має засіб реагування на виявлений ним зрив пломб.

69.Таким чином, дослідивши матеріали справи, оглянувши в тому числі електронні докази (фото та відеоматеріали пломбування 06.10.2020 та виявленого порушення 19.11.2020), суд погоджується із доводами АТ «ОГС «Львівгаз», що встановлені Оператором ГРМ пломби № 70919063 та № R 30120807 таких місцях, зрив чи пошкодження яких забезпечить можливість безоблікового споживання газу поза усіма елементами комерційного ВОГ, і без будь якого впливу на останній. Відтак, суд встановивши дійсні обставини справи зазначає, що для досягнення мети: безоблікового споживання газу, у даному випадку не достатньо було лише пошкодити одну пломби № 70919063 встановлену на вхідному крані, адже облік і далі би здійснювався. Необхідним було і пошкодження другої пломби № R 30120807 (загальну для всього ВОГ), після чого споживач набув можливості фізичного від`єднання усього ВОГ, попри те, що усі окремі складові такого залишались надалі опломбовані.

70.Як наслідок, пошкодивши дві пломби газопостачальної організації, встановлені у відповідних місцях, які створюють умови для безоблікового споживання газу, споживач набув можливість для такого використання. Разом з тим, суд погоджується із відповідачем за первісним позовом щодо того, що у такому випадку не потрібно встановлювати чи відбувалось фактичне безоблікове чи частково облікове споживання, адже обране місце розташування спірних пломб створює умови, у яких безоблікове споживання або його відсутність складно зафіксувати. У цьому випадку варто зауважити, що відповідних висновків дійшла ВП ВС у подібних правовідносинах.

71.Отже, розглянувши комплексно заявлені первісні вимоги в частині визнання незаконними дій щодо складання Акту про порушення № 206 (серії № 008429) від 19.11.2020, суд встановивши, що працівники АТ «ОГС «Львівгаз» діяли правомірно, а фіксування порушення відповідає вимогам чинного законодавства, тому в цій частині заявлені вимоги є безпідставними.

72.Щодо визнання неправомірними дій з проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу, суд зазначає таке.

73.Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

74.Згідно з пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку). При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

75.У цьому випадку варто зауважити, що письмового повідомлення споживачем (позивачем за первісним позовом) Оператора ГРМ не було, відповідний факт самостійно споживачем не встановлювався. Водночас, заперечення споживача в частині наявності даних в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, судом до уваги не буруться, як і інші заперечення в частині непроведення експертизи лічильника, адже у ситуації, що склалась, немає необхідності з`ясовувати покази лічильника і коректора, адже такі могли повністю були тимчасово відключені від системи газорозподілу.

76.Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

77.Так, перевіривши Акт-розрахунок від 18.12.2020 за період з 06.10.2020 по 19.11.2020. судом встановлено його правильність, а тому решта вимог за первісним позовом теж є безпідставними.

78.Отже, встановивши, що первісні позовні вимоги є безпідставними, а наявний у справі Акт про порушення № 206 (серії № 008429) від 19.11.2020 є законним та згідно з рішенням комісії від 18.12.2020 задоволеним, що підтверджується витягом з протоколу засідання комісії. Також, встановивши правильність нарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 3?586?721,17 грн згідно з актом розрахунком, з`ясувавши факт надіслання споживачу рахунку на оплату, суд дійшов висновку, що заявлені зустрічні позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

79.Інші ж заперечення відповідача за зустрічним позовом не є обгрунтованими, та не впливають на суть вирішення даного спору.

Судові витрати.

80.Пунктом 2 частини першої та пунктом 2 частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

81.Відтак, враховуючи відмову у первісному позові витрати на оплату судового збору покладаються на позивача за первісним позовом. У зв`язку із задоволення зустрічного позову, з відповідача підлягає до стягнення 53?800,82 грн відшкодування витрат на оплату судового збору.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 10, 12, 13, 20, 45, 53, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1.У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2.Судові витрати позивача за первісним позовом залишити на ним.

3.Зустрічний позов задовольнити повністю.

4.Стягнути з Державного підприємства спиртової та лікерно-горілчаної промисловості «Укрспирт» (07400, Київська область, місто Бровари, вулиця Гагаріна, будинок 16; ідентифікаційний код 37199618) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, місто Львів, вулиця Золота, будинок 42; ідентифікаційний код 03349039) 3?586?721,17 грн необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та 53?800,82 грн відшкодування витрат на оплату судового збору.

5.Призначити судове засідання для вирішення питань про судові витрати на 14.03.2023 о 13:00 год. в приміщенні Господарського суду Львівської області (адреса: 79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128, 2-й поверх).

6.Встановити АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» строк для надання доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу впродовж 5 днів з моменту ухвалення рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 10.03.2023.

Суддя Трускавецький В.П.