Рішення № 109680922, 02.12.2022, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року Справа № 160/13685/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

06.09.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби сержанта ОСОБА_1 , який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира бойової машини у зв`язку з сімейними обставинами;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 , з військової служби з виключенням військовослужбовця зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем було зазначено, що з 24.02.2022 року у громадян України виник обов`язок з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для виконання конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності У країни. З моменту мобілізації та по сьогоднішній день сержант ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира бойової машини. Оскільки на утриманні Позивача перебуває трос неповнолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та його рідний брат ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 загинув ІНФОРМАЦІЯ_5 за межами населеного пункту с.Роздольне Великоновосільського району Донецької області під час відбиття ворожої атаки, виконуючи бойовий наказ по захисту Батьківщини отримавши травму несумісну з життям, що підтверджується повідомленням про смерть. 18 липня 2022 року Позивач звернувся з рапортом то командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби під час мобілізації у зв`язку з сімейними обставинами, а саме: на утриманні позивача перебуває троє неповнолітніх дітей та рідний брат позивача загинув під час захисту вітчизни. Однак листом командира військової частими А1 126 від 07 серпня 2022 року Позивачу було відмовлено у звільненні з військової служби.

Позивач наголошує, що не погоджується з позицією Відповідача, оскільки відповідно до ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ОСОБА_1 не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, тому є підстави для звільнення з військової служби. На думку позивача, оскільки на час виникнення спірних правовідносин, позивач відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підлягав призову на військову службу під час мобілізації тільки за його згодою, а згоди на призов він не надавав, тому є всі підстави для звільнення Позивача з військової служби.

Ухвалою Дніпропетровського адміністративного окружного суду від 12.09.2022 адміністративний позов було залишено без руху та запропоновано позивачу протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали усунути недоліки позовної заяви шляхом надання до суду:

- документу, що підтверджує сплату судового збору у розмірі та порядку, встановлених чинним законодавством України.

27.09.2022 копію зазначеної ухвали, враховуючи припинення фінансування суду за кошторисними призначеннями для придбання поштових марок на 2022 рік через військове вторгнення російської федерації на територію України та введенням на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 воєнного стану, направлено представнику позивача засобами телекомунікаційного зв`язку на адресу електронної пошти, повідомлену засобами телефонного зв`язку за номером телефону, що міститься в позовній заяві. Тобто, строк для усунення недоліків з урахуванням ч.6 ст.120 КАС України до 03.10.2022.

28.09.2022 засобами телекомунікаційного зв`язку до суду надійшло платіжне доручення про сплату ОСОБА_1 від 28.09.2022 №0.0.2689451210.1 на суму 992,40 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено відповідачу 15-денний строк з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов та доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача; витребувано у відповідача додаткові докази та встановлено строк для їх подання до 02.11.2022.

Копія ухвали, враховуючи припинення фінансування суду за кошторисними призначеннями для придбання поштових марок через військове вторгнення російської федерації на територію України та введенням на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 воєнного стану, засобами телекомунікаційного зв`язку направлена сторонам на адреси електронної пошти 05.10.2022, відповідачу разом з копією позовної заяви, тобто строк на подання відзиву до 20.10.2022.

01.11.2022 засобами електронного зв`язку до суду надійшов відзив від Військової частини НОМЕР_1 , в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що на момент прибуття осіб зазначеної категорії з ТЦК та СП до військової частини, вони мають статус військовослужбовців, а не військовозобов`язаних, тобто питання призову на військову службу на цей момент вже є вирішеним поза межами військової частини. Відтак, ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», на яку посилається позивач, застосовується посадовими особами ТЦК та СП і виключно на стадії призову осіб а військову службу, а не посадовими особами військових частин. Чинне законодавство не передбачає повноважень посадових осіб військових частин на застосування положень ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» після виконання стадії призову осіб на військову службу.

Відповідач посилається на те, що положення абз. 4, 5 ч.3 ст.23 Закону України ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» до спірних правовідносин, незалежного від вищевикладеного (правосуб`єктності посадових осіб щодо призову військовозобов`язаних під час мобілізації), застосуванню не підлягали, оскільки брат позивача - ОСОБА_5 загинув ІНФОРМАЦІЯ_6 під час виконання обов`язків служби із захисту Батьківщини у період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64.2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, а не під час антитерористичної операції, яку на території Донецької та Луганської областей завершено ще 30.04.2018 відповідно до Указу Президента України №116/2018 від 30.04.2018, а інших антитерористичних операцій на території України не розпочиналося. Крім того, виникають об`єктивні сумніви у доведеності позивачем факту смерті саме повнорідного брата позивача, оскільки відповідно до позовної заяви та доданої до позовної заяви копії повідомлення про смерть ОСОБА_5 від 08.04.2022 датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_7 , а відповідно до копії свідоцтва про смерть ОСОБА_5 серії НОМЕР_2 від 09.04.2022, виданого Олександрівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Запоріжжя, датою народження цієї особи є ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Відповідач наголошує, що підстави звільнення військовослужбовців, яку проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, у період дії воєнного стану вичерпно регламентовано положеннями п.2) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», редакція якої неодноразово змінювалася (доповнювалася). Іншими законами питання звільнення з військової служби цієї категорії військовослужбовців не регламентуються. Зазначена норма Закону не містить посилань на таку підставу для звільнення з військової служби, як факт загибелі (за будь-яких умов) брата військовослужбовця.

Крім того, відповідач посилається на те, що таку підставу для звільнення з військової служби осіб зазначеної категорії, як утримання військовослужбовцем трьох і більше дітей віком до 18 років запроваджено Законом України № 2599-ІХ від 20.09.2022 (який опубліковано у Газеті «Голос України» 30.09.2022), відповідно до якого підпункт г) п.2) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» доповнено абзацом 13. Зазначена підстава для звільнення осіб з військової служби була відсутня на момент розгляду рапорту позивача про звільнення від 18.07.2022 (за вх. № 3590 від 30.07.2022), на який він посилається у позовній заяві, та адвокатського запиту від 25.07.2022, на який він також посилається. Крім того, позивач, в якості можливого використання іншої підстави для звільнення, яка діяла на той час не надав доказів того, що хоча б один з трьох його неповнолітніх дітей самостійно виховується ним. Тому позивачу правомірно відмовлено у задоволенні зазначеного рапорту від 18.07.2022, про що його повідомлено листом-відповіддю командира військової частини НОМЕР_1 № 691/2901 від 07.08.2022.

Крім того, 01.11.2022 від відповідача засобами телекомунікаційного зв`язку надійшли пояснення, згідно з якими 26.04.2022 ОСОБА_1 зараховано на всі види забезпечення та до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Підставою для цього є факт його призову Територіальним центром комплектування та соціальної підтримки на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у відповідності до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022. Особові справи на військовослужбовців, призваних за мобілізацією на особливий період, зокрема і у зв`язку з запровадженням заходів воєнного стану, військовими частинами не ведуться.

Відповідачем також повідомлено, що: - військова частина не є суб`єктом застосування ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», на яку посилається позивач, оскільки ця норма регламентує відносини на стадії, на якій військова частина участі не бере - призову військовозобов`язаних під час мобілізації; - зміст Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», на які посилається позивач, як і зміст інших нормативно-правових актів, свідчить про те, що посадові особи військових частин не наділені правами чи обов`язками (повноваженнями) звільнити особу з військової служби із застосуванням ст.23 зазначеного Закону; - п.2) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не містила і не містить посилань на таку підставу для звільнення з військової служби, як факт загибелі (за будь-яких умов) брата військовослужбовця; - таку підставу для звільнення з військової служби осіб зазначеної категорії військовослужбовців, як утримання ними трьох і більше дітей віком до 18 років, запроваджено відповідно до Закону України № 2599-ІХ від 20.09.2022 (який опубліковано в газеті «Голос України» 30.09.2022); цим законом підпункт г) п.2) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» доповнено абзацом 13. З урахуванням викладеного, ОСОБА_1 мав право надавати згоду або незгоду на проходження військової служби та документи про наявність підстав для непроходження ним військової служби (документи, що підтверджують факт утримання ним 3-х неповнолітніх дітей) виключно посадовим особам районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Про те, чи надавав ОСОБА_1 відповідну згоду та документи під час призову на військову службу, військова частина НОМЕР_1 відомостями не володіє і володіти не може. Факт загибелі його повнорідного брата 01.04.2022 під час виконання обов`язків служби із захисту Батьківщини, тобто під час реалізації заходів воєнного стану, на момент призову на військову службу юридичних підстав для непризову для посадових осіб зазначеної установи не створював, оскільки відповідна норма матеріального права (абз.9 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») набрала чинності відповідно до Закону України № 2491-ІХ від 29.07.2022). Рапортом від 18.07.2022 (за вхідним військової частини НОМЕР_3 № 3590 від 30.07.2022) ОСОБА_1 просив звільнити його з військової служби, посилаючись на утримання ним 3-х неповнолітніх дітей та на факт загибелі його брата під час виконання обов`язків служби із захисту Батьківщини 01.04.2022. Як зазначено вище, на той час жодна норма законодавства не надавала права командиру військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_6 з військової служби за вказаними ним у цьому рапорті мотивами. В контексті можливості застосування з 30.09.2022 абз.13 п.2) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», повідомляю, що відносно 3-х неповнолітніх дітей ОСОБА_6 надав військовій частині НОМЕР_1 і суду копії свідоцтв про народження дітей, тобто документи про наявність у нього неповнолітніх дітей у зазначеній кількості, однак не підтвердив факту їх утримання ним.

До відзиву та пояснень було надано копію наказу про зарахування позивача до списків особового складу військової частини та копію рапорту позивача від 18.07.2022.

Суд, враховуючи рекомендації Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану від 02.03.2022 щодо продовження процесуальних строків, вважає за необхідне прийняти вказані документи до розгляду.

В ході судового розгляду сторони правом на подання відповіді на відзив та заперечень відповідно не скористались.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_9 , є громадянином України, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія паспорта № НОМЕР_4 , виданого 29.01.2019 органом видачі 2310.

Позивач є учасником бойових дій, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією посвідчення серії НОМЕР_5 , виданого 25.01.2016 командуванням Високомобільних десантних військ Збройних Сил України.

Індустріальним РТЦК та СП м.Дніпро видано позивачу мобілізаційне розпорядження від 26.04.2022 літер А ВОС 121144, відповідно до якого ОСОБА_1 зобов`язаний негайно з`явитися до РТЦК та СП за адресою: АДРЕСА_1 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.04.2022 №82 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 про загальну мобілізацію, зокрема, сержанта ОСОБА_1 , заступника командира бойової машини-навідника-оператора 2 парашутно-десантної роти 1 парашутно-десантного батальйону, призваного через Індустріальний РТЦК та СП м.Дніпро, прийнято рішення вважати таким, що 26.04.2022 призваний військовим комісаріатом на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період у Збройні Сили України та згідно з мобілізаційними планами вважати призначеним на посаду молодшого сержанта, ВОС-121100, зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення (з 26.04.2022 справи та посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою з посадовим окладом 3080 грн) (копія витягу з наказу міститься в матеріалах справи).

Позивач звернувся до командира 2 ПДР із рапортом від 18.07.2022, в якому просив клопотати перед вищим командуванням щодо звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку із загибеллю рідного брата на війні проти РФ, другий брат служить в ЗСУ, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей. (вхід. № ВЧ НОМЕР_6 від 30.07.2022).

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач до означеного рапорту було надано копії: свідоцтва про народження позивача; свідоцтва про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (брат позивача); свідоцтва про народження трьох дітей, батьком яких зазначений ОСОБА_1 : ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_10 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_11 ; повідомлення про смерть щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , свідоцтва про смерть ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (місце смерті село Роздольне Великоновосілківський район Донецька область).

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 07.08.2022 №691/2901 за підписом командира ВЧ НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_7 на рапорт позивача від 18.07.2022 повідомлено, що його у встановленому законом порядку призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, то правове регулювання відносин між державою і ОСОБА_1 , у зв`язку з виконанням конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальних засад проходження Вами військової служби здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період регламентуються ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до п. г) ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», під час воєнного стану військовослужбовці зазначеної категорії можуть бути звільнені з військової служби, якщо вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. У наданих копіях документів фактичні данні про те, що ОСОБА_1 самостійно виховує неповнолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , - відсутні. З урахуванням викладеного підстав для його звільнення з військової служби не вбачається.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

За приписами статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 № 133/2022 (далі - Указ №133/22), затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України №2212-IX від 21.04.2022 затверджено Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №259/2022 від 18.04.2022 (далі - Указ №259/22), яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022 (далі - Указ №341/2022), затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 року строком на 90 діб.

Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX затверджено Указ Президента України від 07.11.2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Станом на день судового розгляду справи воєнний стан продовжує діяти.

У статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) надано визначення таким поняттям, як:

- особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

- воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до пункту 6 статті 2 Закону №2232-XII розрізняють наступні види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації. При цьому, позивач звернувся з рапортом про звільнення його з військової служби «у зв`язку з сімейними обставинами».

Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII (в редакції, що діяла на час подання позивачем рапорту про звільнення) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

З матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення з військової служби від 18.07.2022, до якого надав копії: свого свідоцтва про народження; свідоцтва про народження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (брат позивача); свідоцтва про народження трьох дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_10 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_11 ; повідомлення про смерть щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , свідоцтва про смерть ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (місце смерті село Роздольне Великоновосілківський район Донецька область).

У той же час, військовою частиною НОМЕР_1 надано відповідь позивачу, оформлену листом від 07.08.2022 №691/2901 за підписом командира ВЧ НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_7 , згідно якої відмовив у задоволенні рапорту, оскільки у наданих копіях документів фактичні дані про те, що позивач самостійно виховує неповнолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , - відсутні.

При цьому, суд наголошує, що у вказаному листі жодних мотивувань щодо відмови у звільненні позивача у зв`язку із «загибеллю рідного брата на війні проти РФ», яким в тому числі обґрунтований рапорт позивача від 18.07.2022, не міститься.

У частині 7 статті 26 Закону №2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У частині 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абз. 2 п. 12 розд. І Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 233 розд. XII Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Пунктом 1.5 розділу І наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» (далі Інструкція №333; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до п 1.6 розділу І Інструкції № 333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1 Розділу 11 Інструкції № 333 визначено, що Накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (п.12.10 Інструкції № 333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (п. 12.11 Інструкції № 333).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170 (далі Інструкція № 170; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема, щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

У той же час, у п. 213 Положення передбачено, що у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Відповідно до пункту 214 Положення командир військової частини не пізніше трьох діб після отримання від керівників обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця та нотаріально завірених копій документів, що підтверджують причину дострокового звільнення, зобов`язаний:

1) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця, за винятком зміни сімейних обставин, пов`язаної з народженням у нього дитини, надіслати документи за підпорядкованістю.

Рішення про дострокове звільнення військовослужбовця приймається не пізніше ніж через три дні з дати надходження відповідних документів начальником штабу виду Збройних Сил України, оперативного командування, а для військових частин центрального підпорядкування - начальником структурного підрозділу Генерального штабу Збройних Сил України, який відповідає за кадрову роботу. Командир військової частини на підставі одержаного рішення не пізніше ніж через три дні звільняє військовослужбовця достроково в запас за сімейними обставинами;

3) у разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення із строкової військової служби надати відповідь керівнику керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (заявнику) із зазначенням причин відмови.

Суд звертає увагу, що відповідачем в порушення обов`язку доказування не було надано жодних доказів на підтвердження виконання ним вимог пункту 213 Положення, а саме: надіслання командиром військової частини у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запиту для перевірки його сімейного стану.

Таким чином, суд зауважує, що рішення про задоволення/відмову в задоволенні рапорту на звільнення з військової служби мало бути прийнято командиром військової частини НОМЕР_1 після дотримання порядку з`ясування сімейних обставин позивача, шляхом направлення у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану, що в свою чергу зроблено не було.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідь військової частини НОМЕР_1 на рапорт позивача від 18.07.2022, оформлена листом від 07.08.2022 №691/2901, є не обґрунтованою та такою, що прийнята без урахування всіх обставин зазначених у рапорті.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Крім того, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Згідно з Рішенням ЄСПЛ по справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» та враховує положення «Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень», прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, а саме суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Фактично, необхідною передумовою застосування частини 2 статті 9 КАС України є саме порушення прав позивача та необхідність захисту порушеного права шляхом його відновлення.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, з метою ефективного захисту порушеного права позивача суд вважає за необхідне скоригувати заявлену позивачем про «визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби сержанта ОСОБА_1 , який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира бойової машини у зв`язку з сімейними обставинами», а саме: визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 18.07.2022, оформлене листом від 07.08.2022 №691/2901.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання відповідача звільнити ОСОБА_1 , з військової служби з виключенням військовослужбовця зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 суд зазначає, що така задоволенню не підлягає, оскільки вимога щодо прийняття рішення про дострокове звільнення позивача заявлена на майбутнє так, як відповідачем ще не вчинено дій, передбачених пунктом 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 18.07.2022, з урахуванням правової позиції, викладеної в цьому рішенні.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Усі інші аргументи сторін, вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина 3 статті 139 КАС України).

Таким чином, судовий збір у розмірі 992,40 грн., сплачений позивачем при поданні адміністративного позову до суду відповідно до квитанції від 28.09.2022 №0.0.2689451210.1, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог у сумі 744,30 грн.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_7 ) до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 18.07.2022, оформлене листом від 07.08.2022 №691/2901.

Зобов`язати Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 18.07.2022, з урахуванням правової позиції, викладеної в цьому рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 сплачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 744,30 грн. (сімсот сорок чотири гривні 30 копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно