Рішення № 109515409, 07.02.2023, Біляївський районний суд Одеської області

Справа № 522/23421/21

Провадження № 2/496/306/23

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді - Пасечник М.Л.

за участю секретаря - Гончаренко І.В.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальність «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмету спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 20.11.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №102926, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Фінансова компанія» «Онлайн Фінанс» заборгованості за Кредитним договором №446020420 від 23.06.2020 року у розмірі 15 754,50 грн., стягнути з відповідача на його користь суму понесених судових витрат.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 23.06.2020 року між ним та товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Манівео Швидка Фінансова Допомога» було укладено Кредитний договір № 446020420. Відповідно до п. 4.7. вказаного Договору, Сторони дійшли згоди, що у всіх відносинах між Позичальником та Товариством в якості підпису Позичальника буде використовуватися електронний підпис одноразовим ідентифікатором, відповідно до Правил та Закону України «Про електронну комерцію», що має таку саму юридичну силу як і власноручний підпис. Згідно п. 4.18. Договору, цей Договір є електронним документом, створеним і збереженим в Інформаційно-телекомунікаційній системі Товариства та перетворений електронними засобами у візуальну форму. На підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №05/0820-01 від 05.08.2020 року правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» стало ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс». Весь час з моменту укладення кредитного договору, позивач здійснював періодичні платежі з метою погашення кредитного зобов`язання. 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 102926 про стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за Кредитним договором № 446020420 від 23.06.2020 року в розмірі 15 754, 50 грн. Виконавчий напис було вчинено на підставі пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року. 10.08.2021 року ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» було подано до приватного виконавця Шуляченко М.Б. заяву про примусове виконання рішення, щодо стягнення з позивача 15 754,50 грн. На підставі вказаної заяви та виконавчого напису від 20.11.2020 року, постановою приватного виконавця Шуляченко М.Б. від 10.08.2021 року відкрито виконавче провадження № 66465074. Позивачу, на його адресу, не було відправлено виконавчий напис нотаріуса від 20.11.2020 року за реєстровим № 102926 та постанову про відкриття виконавчого провадження. Крім того, на його адресу не було надіслано вимогу щодо дострокового повернення кредиту, таким чином, позивач був позбавлений права добровільно виконати вимоги кредиту. Сума, у розмірі 15 754,50 грн. є повністю необґрунтованою та нічим не підтвердженою. Наприкінці листопада 2021 року позивач випадково дізнався про існування виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження. Він вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він є незаконним та таким, що не підлягає виконанню. В момент вчинення виконавчого напису нотаріус повинен встановити та переконатися: чи справді боржник має безспірну заборгованість перед стягувачем, чи існує заборгованість взагалі, чи є заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру, станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 10.12.2014 року набула чинності Постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», яким створено можливість вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Зазначений пункт 2 (розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин») Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, було доповнено Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». В частині щодо доповнення Переліку розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин» Постанова Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року по справі № 826/20084/14, яка залишена в силі Великою Палатою Верховного Суду, яка набрала законної сили 22.02.2017 року, була визнана незаконною та не чинною. Тому, є неправомірним вчинення 20.11.2020 року нотаріусом виконавчого напису на підставі другого пункту Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Позивачу не було відомо про намір кредитора звернутися до нотаріуса за оформленням виконавчого напису, крім того, він заперечує проти вказаного у написі розміру заборгованості та вважає її занадто високою та необґрунтованою. В даній справі відсутні підстави вважати заборгованість безспірною. У виконавчому написі від 20.11.2020 року за реєстровим № 102926 не вірно вказано прізвище позивача - « ОСОБА_2 », замість вірного - « ОСОБА_3 », це означає, що нотаріус дуже формально підійшов до вчинення виконавчого напису та не перевірив всі дані та обставини справи. Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено на підставі неповного з`ясування нотаріусом всіх обставин справи, неповного та поверхневого вивчення наданих стягувачем документів стосовно наявності та розміру заборгованості. При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, яка набрала законної сили, про визнання нечинним і скасування п.п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року, визнано незаконним і нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі. Оскільки кредитний договір № 446020420 від 23.06.2020 року не був нотаріально посвідчений, у приватного нотаріуса не було підстав для вчинення нотаріального напису щодо стягнення заборгованості з позивача на користь відповідача в розмірі 15 754,50 грн. Відповідно до п. 5.1., п. 5 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікат документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Відповідно до п. 4.18. Кредитного договору № 446020420 від 23.06.2020 року, вказаний договір є електронним документом, тобто не зрозуміло, яким чином можна надати оригінал даного Кредитного договору нотаріусу для вчинення виконавчого напису, якщо оригінал може існувати тільки у електронному вигляді, а роздруківка договору це лише його візуальна форма, а не оригінал. При вчиненні виконавчого напису від 20.11.2020 року, за реєстровим №102926, нотаріусом не було встановлено безспірності розміру сум, що підлягають стягнення за написом, реального розміру заборгованості, не було враховано, що кредитний договір №446020420 від 23.06.2020 року не є нотаріально посвідченим, було вчинено нотаріальний запис не на оригіналі кредитного договору, а на його візуальній формі, було вчинено нотаріальний запис на підставі п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, який визнаний нечинним, вказано не вірно прізвище боржника. У різних судах України розглядається значна кількість справ щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, де стороною по справі є приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., що свідчить про неодноразове вчинення з його боку протиправних дій, щодо вчинення незаконних та безпідставних виконавчих написів. Позивач вважає, що оскаржуваний виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 20.11.2020 року за реєстровим №102926, не відповідає вимогам ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Постанові Кабінету Міністрів України № 1172 від 1999 року, оскільки вчинений не на передбаченому Переліком борговому документі - кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, та відсутні докази безспірності та реального розміру заборгованості, а тому є таким, що не підлягає виконанню. У зв`язку з викладеним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Позивач у судове засідання не з`явився, але надав до суду письмове клопотання про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити, не заперечував проти винесення заочного рішення.

Представник ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення, наявне в матеріалах справи, про причини неявки суд не повідомив. Клопотання про розгляд справи за його відсутності до суду не надходило. Відзив на позовну заяву не надав.

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, однак конверт з повісткою повернувся на адресу суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення, наявне в матеріалах справи, про причини неявки суд не повідомив.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Отже, враховуючи згоду позивача на проведення заочного розгляду справи, відсутність відзиву на позовну заяву, належне повідомлення відповідача, який причини неявки не повідомив, суд доходить висновку про можливість розгляду справи в заочному порядку, на підставі наявних у справі доказів, що відповідає вимогам ст. 280 ЦПК України.

Згідно з вимогами ч.2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши та перевіривши зібрані по справі докази, оцінивши їх в сукупності, суд вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що 23.06.2020 року між позивачем та ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» було укладено Кредитний договір № 446020420, пунктами 1.1.-1.2. якого передбачено, що сума кредиту становить 5500 грн., кредит надається строком на 17 днів від дати отримання Кредиту Позичальником. Пунктом 1.3. договору передбачено, що на період строку, визначеного п. 1.2. договору, нарахування процентів за користування кредитом здійснюється за Дисконтною процентною ставкою в розмірі 1.66% від суми Кредиту за кожний день користування кредитом. Пунктом 1.4. договору передбачено, що у випадку користування кредитом понад строк, встановлений п. 1.2. Договору, умови щодо нарахування процентів за Дисконтною процентною ставкою скасовуються і до взаємовідносин між Сторонами застосовується базова процентна ставка в розмірі 1.70% від суми Кредиту за кожний день користування Кредитом, відповідно до чого Позичальник зобов`язується сплатити Товариству різницю між фактично сплаченими процентами за Дисконтною та нарахованою Базовою процентними ставками за весь строк користування Кредитом (від дати отримання Кредиту до фактичної дати його повернення). Відповідно до п. 4.7. вказаного Договору, Сторони дійшли згоди, що у всіх відносинах між Позичальником та Товариством в якості підпису Позичальника буде використовуватися електронний підпис одноразовим ідентифікатором, відповідно до Правил та Закону України «Про електронну комерцію», що має таку саму юридичну силу як і власноручний підпис. Згідно п. 4.18. Договору, цей Договір є електронним документом, створеним і збереженим в Інформаційно-телекомунікаційній системі Товариства та перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Відповідно до графіку розрахунків, який є Додатком № 1 до Договору № 446020420 від 23.06.2020 року, сукупна вартість кредиту за Дисконтною ставкою складає 128,22 % від суми Кредиту (у процентному вираженні) або 7052, 10 грн. (у грошовому вираженні) та включає в себе: проценти за користування кредитом у розмірі 28,22 % (у процентному вираженні) або 1552,10 грн. (у грошовому вираженні); суму кредиту у розмірі 5500 грн. (у грошовому вираженні).

20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис № 102926, про звернення стягнення з ОСОБА_4 , який є боржником за Кредитним договором № 446020420 від 23.06.2020 року, укладеним з ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 28.11.2018 року, є ТОВ «Таліон Плюс», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05.08.2020 року, є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», заборгованості за Кредитним договором №446020420 від 23.06.2020 року. Строк платежу за Кредитним договором № 446020420 від 23.06.2020 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 року. Сума заборгованості складає 14 554,50 грн., з яких: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 5500 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 9054,50 грн. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача в розмірі 1200 грн., які підлягають стягненню з Боржника на користь Стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 15 754,50 грн.

На підставі виконавчого напису № 102926, вчиненого 20.11.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. від 10.08.2021 року відкрито виконавче провадження № 66465074 про стягнення з ОСОБА_4 та користь ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості у розмірі 15 754,50 грн.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

У виконавчому написі № 102926 від 20.11.2020 року зазначено, що він здійснений на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (далі - Перелік).

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, у якому Главою 16 передбачено порядок вчинення виконавчих написів (далі - Порядок).

Згідно з п. 1.1 глави 16 розділу ІІ цього Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Пунктом 1.2 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ст. 88 Закону України «Про нотаріат).

Згідно п. 3.1-3.2. Глави 16 розділу ІІ Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21.03.2017 №23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 24.11.2017 №92.

Постановою Великої Палати Верховного Суду № 826/20084/14 від 20.06.2018 року у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року відмовлено.

У п. 83 постанови від 21.09.2021 року по справі № 910/10374/17 Велика Палата Верховного Суду зробила наступний висновок: «Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса».

Тобто, на день вчинення виконавчого напису, редакція переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Пунктом 3.5 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Як зазначив Верховний Суд України у своїй постанові від 05.07.2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічні твердження висловлені також Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02.07.2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та у постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного суду від 01.04.2020 року у справі № 201/15282/16-ц (провадження № 61-40796св18).

При цьому законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Разом з цим, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з`ясовано чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Пунктом 2.3. глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Виходячи з вимог законодавства, виконавчий напис може бути виданий лише за умови, що нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості та за наявності доказів належного направлення та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

В матеріалах справи відсутні відомості про те, що позивачем було отримано вимогу про повернення всієї суми кредитної заборгованості, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості.

Ненадання доказів щодо повідомлення боржника унеможливлюють вчинення виконавчого напису, оскільки неотримання ним вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги банку. Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Тобто, не встановлено, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що відсутнє підтвердження отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

В свою чергу, відповідачем та третіми особами не подано до суду належних та достовірних доказів на спростування доводів позивача.

Отже, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не виконав вимоги, передбачені Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, Верховний Суд (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №910/13233/17), розглядаючи позовну заяву про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню зазначив наступне: «Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Кредитний договір № 446020420 укладений між позивачем та ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» є електронним документом, тобто роздрукувавши його, він буде мати лише візуальну форму договору у письмовому вигляді та не буде являтися його оригіналом.

Таким чином, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, залишено поза увагою, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі, визнані нечинними, з дня їх прийняття.

Судом встановлено, що укладений між ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога» та позивачем Кредитний договір №446020420, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису не був посвідчений нотаріально, а тому суд вважає, що з врахуванням встановлених обставин наявні правові підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису та подання стягувачем неналежних документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Окрім іншого, встановлено, що у виконавчому написі № 102926 від 20.11.2020 року не вірно вказано прізвище боржника, що підтверджує той факт, що приватний нотаріус під час вчинення виконавчого напису досить формально встановив усі необхідні дані.

Стаття 12 ЦПК України визначає принцип змагальності цивільного судочинства.

Статтями 80-81 ЦПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Тому, дослідивши надані до матеріалів справи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За правилами ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Враховуючи, що позивачем сплачено судовий збір за подання позову, то з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору в сумі 908 грн.

Керуючись ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 12, 13, 76-81, 89, 141, 259, 263-265, 280-282, 352, 354, 355 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальність «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмету спору: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 20.11.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №102926, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія» «Онлайн Фінанс» заборгованості за Кредитним договором №446020420 від 23.06.2020 року у розмірі 15 754,50 грн.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальність «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» (код ЄДРПОУ: 42254696, адреса місця розташування: м. Київ, вул. Хоткевича Гната, 12 офіс 177) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ) судові витрати у розмірі 908 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його отримання.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його отримання до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області.

Повний текст рішення виготовлено 13.03.2023 року.

Суддя М.Л. Пасечник