Рішення № 109448797, 09.03.2023, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/3507/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації (далі – позивач або Управління) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі – відповідач або Держаудитслужба), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-с від 7 жовтня 2022 року, яка проведена Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації.

1.2. Ухвалою суду від 14.10.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.3. 01.11.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

1.4. 14.11.2022 року до суду надійшла відповідь на позовну заяву.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

2.1. Держаудитслужбою проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-с, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення вимог абзацу частини 5 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року, №922-VII (далі – Закон №922).

2.2. Позивач вважає такий висновок протиправним, оскільки при організації та проведенні закупівлі порушень, які стали б підставою для відміни тендеру, не допускалось.

Позиція позивача

2.3. 07.10.2022 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-с, оголошеної Управлінням.

2.4. За результатами моніторингу Держаудитслужбою нібито встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону №922, а саме позивач не надав через електронну систему закупівель документи на підставі яких розрахував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію затверджену експертним звітом № 210921-4/ЕО від 20.10.2021 року.

2.5. Представник позивача наголошує, що Управління не згідне з викладеними у висновку Держаудитслужби порушеннями, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів, робіт та послуг, а сам висновок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

2.6. Обґрунтовуючи свою позицію представник позивача зазначає, що Держаудитслужба у рамках проведення моніторингу закупівлі UA-2021-11-16-006455-с 22.09.2022 о 15 год. 47 хв. через електронну систему закупівель направила запит Управлінню про надання пояснень. У свою чергу Управління (позивач), в рамках частини 5 статті 8 Закону № 922, з дотримання термінів вказаних у згаданій статті, 26.09.2022 року о 16 год. 39 хв. надано аргументоване пояснення на запит з долученням копій запитуваних документів.

2.7. При цьому вказує, що відповідач не запитував документи на підставі яких позивач розрахував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію затверджену експертним звітом №210921-4/EО від 20.10.2021 року, лише посилання на веб-сайт, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яке позивачем вказано у поясненні. Крім того у запиті відповідача не конкретизовано, які саме документи або інформацію та вимоги до документів, якими замовник (позивач) мав підтвердити обґрунтування бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

2.8. Враховуючи вищезазначене, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-с від 7 жовтня 2022 року є необґрунтованим та не відповідає дійсності, а отже є протиправним та підлягає скасуванню, порушення нормативно-правових актів з боку позивача при проведенні процедури закупівлі відсутні.

2.9. Поряд з цим, представник позивача стверджує, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 26.1 1.2020 року у справі №160/11367/19 та від 26.05.2022 року у справі №480/496/19.

2.10. Крім того, звертає увагу, що позивач (замовник) не наділений повноваженнями притягувати працівників замовника до відповідальності згідно з положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення.

2.11. Натомість, позивач застосував передбачений законодавцем інший варіант для Замовника, а саме відповідно до частини 10 статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Позиція відповідача

2.12. Відповідно до наявного відзиву у справі, відповідач позов не визнає та просить у його задоволенні відмовити. Свою позицію обґрунтовує наступним.

2.13. Держаудитслужбою відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UА-2021-11-16-006455-с (Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) («Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26121 /Н-10/ - Подвірне - Несвоя - Балківці - //Н-03/ - Хотин - контрольно-пропускний пункт «Мамалига»// на ділянці км 4+170 - км 5+850»)(Code according to DK 021: 2015 45230000-8 Construction of pipelines, communication lines and power lines, highways, roads, airfields and railways; leveling of surfaces)(«Current average repair of the public road of local significance O26121 /Н-10/ - Podvirne - Nesvoya - Balkivtsi - //H-03/ - Khotyn - Mamaliga checkpoint // on the section km 4 + 170 - km 5 + 850»).

2.14. Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 14.09.2022 № 201 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

2.15. За результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922. Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 07.10.2022 року (оприлюднений в електронній системі закупівель 07.10.2022 року), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

2.16. Щодо порушення частини 5 статті 8 Закону № 922 представник відповідача зазначає, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба, керуючись статтею 8 Закону № 922 в межах наданих повноважень 22.09.2022 року звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Однак Замовник на порушення вимог частини 5 статті 8 Закону № 922 не надав через електронну систему закупівель документи, на підставі яких розрахував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію затверджену експертним звітом № 210921-4/ЕО від 20.10.2021 року. Отже, в діях замовника правильно установлено порушення частини 5 статті 8 Закону № 922.

2.17. Щодо неправомірності зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, то наголошує, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

2.18. Окрім цього, пункт 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

2.19. Також зазначає, що частина 8 статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

2.20. У даному випадку, замовник не застосував жодний із варіантів, що був передбачений законодавцем для Замовника. Отже, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом, врахувала позиції Верховного Суду та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача.

2.21. Окрім цього, зазначає, що позивач жодним чином не обґрунтовує, які саме його права, свободи та інтереси порушені Держаудитслужбою, за судовим захистом яких він вимушений був звернутися до суду, та не зазначає, які саме негативні наслідки виникли для нього з моменту складання оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема, у чому полягають ці негативні наслідки, або які негативні наслідки виникнуть для нього у разі невиконання оскаржуваного висновку, або не оскарження зазначеного висновку до суду, що, зі свого боку, не узгоджується з приписами Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 14.09.2022 року №201 “Про початок моніторингу процедур закупівель” наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

3.2. Згідно пункту 23 Переліку процедур закупівель для моніторингу Держаудитслужби, визначено для моніторингу закупівлю UА-2021-11-16-006455-с (дата оприлюднення 16.11.2021 року) (Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) («Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26121 /Н-10/ - Подвірне - Несвоя - Балківці - //Н-03/ - Хотин - контрольно-пропускний пункт «Мамалига»// на ділянці км 4+170 - км 5+850»)(Code according to DK 021: 2015 45230000-8 Construction of pipelines, communication lines and power lines, highways, roads, airfields and railways; leveling of surfaces)(«Current average repair of the public road of local significance O26121 /Н-10/ - Podvirne - Nesvoya - Balkivtsi - //H-03/ - Khotyn - Mamaliga checkpoint // on the section km 4 + 170 - km 5 + 850»).

3.3. За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.10.2022 року №11117, яким встановлено наступне:

«… II. КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА…

…Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 16.11.2022 № 364, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БУДТОРГІНВЕСТ» (далі - ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ»), товариства з обмеженою відповідальністю «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» (далі - ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ») та товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (далі - TOB «ШБУ-77»), повідомлення про вимогу усунення невідповідностей до 02.11.2021, договір від 14.02.2022 № 6-ДГ (далі - Договір), пояснення та документи Замовника на запит Держаудитслужби, отримані через електронну систему закупівель 26.09.2022.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно із частиною п`ятою статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 22.09.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Однак, Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель документи на підставі яких розрахував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію затверджену експертним звітом №210921-4/ЕО від 20.10.2021 року.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пункт нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ CB», ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ» та ТОВ «ШБУ-77», своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, передбачених Законом, - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів…»

3.4. За електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-16-006455-c наявна повна інформація щодо закупівлі UA-2021-11-16-006455-c Код за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26121 /Н-10/ - Подвірне - Несвоя - Балківці - //Н-03/ - Хотин - контрольно-пропускний пункт «Мамалига»// на ділянці км 4+170 - км 5+850»), зокрема: інформація про замовників, інформація про процедуру, інформація про предмет закупівлі, умови оплати договори (порядок здійснення розрахунків), тендерна документація, роз`яснення до процедури, запитання до процедури, інформація про моніторинг (в тому числі запит замовнику на пояснення, відповідь замовника на пояснення), оскарження в суді, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір, зміни до договору.

Наведена інформація є публічною та досліджена судом під час розгляду цієї справи.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Предметом цього позову є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-c, згідно якого встановлено порушення вимог абзацу частини 5 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року, №922-VII.

Отже, у цій справі суд має дослідити правову природу оскаржуваного позивачем висновку про результати процедури закупівлі та надати йому оцінку, через призму положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України).

4.2. Так, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі – Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

4.3. Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

4.4. Згідно частини 1 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування, а згідно частини 4 цієї ж статті Закону №2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

4.5. Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року, №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, яким визначено підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.

4.6. Отже, аналізуючи наведені вище нормативно-правові акти, слід прийти до висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи уповноважені здійснювати моніторинг закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі

4.7. Законом №922 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

4.8. Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31, 32 частини 1 цієї ж статті Закону №988 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

4.9. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

4.10. Частиною 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

4.11. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3 статті 8 Закону №922)

4.12. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону №922).

4.13. Частиною 5 статті 8 Закону №922 передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

4.14. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922).

4.15. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону №922).

4.16. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922).

4.17. Згідно оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач вважає, що позивач порушив вимоги процитованої вище частини 5 статті 8 Закону №922.

4.18. Як встановлено судом вище, згідно констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі суть порушень положень частини 5 статті 8 Закону №922 полягає в наступному: «… під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 22.09.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Однак, Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель документи на підставі яких розрахував розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію затверджену експертним звітом №210921-4/ЕО від 20.10.2021 року…»

4.19. Дослідженням змісту Тендерної документації, що знаходиться за електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-16-006455-c, встановлено, що у розділі «Інформація про моніторинг» наявна інформація про запит Держаудитслужби замовнику на пояснення наступного змісту:

«Дата: 2022-09-22 15:47:41

Запит замовнику на замовлення

Про надання пояснень

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт із будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26121 /Н-10/ - Подвірне - Несвоя - Балківці - //Н-03/ - Хотин - контрольно-пропускний пункт «Мамалига»// на ділянці км 4+170 - км 5+850» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID UA-2021-11-16-006455-c) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань:

1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), та яка буде доступна для перегляду.

3. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо надання переможцем торгів ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» копії ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону?

4. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

5. Надати інформацію та документальне підтвердження (платіжні доручення, виписки з банку тощо) щодо перерахування авансу переможцю торгів ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» відповідно до умов пункту 4.2 розділу IV Договору від 14.02.2022 № 6-ДГ (далі – Договір)?

6. Надати інформацію та документальне підтвердження (платіжні доручення, виписки з банку тощо) щодо здійснення оплати переможцю ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» за фактично виконані роботи на підставі актів виконаних робіт за типовою формою КБ-2в та КБ-3 відповідно до умов пункту 4.1 розділу IV Договору?

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.»

4.20. У свою чергу, у розділі «Інформація про моніторинг» Тендерної документації наявна також інформація щодо відповіді замовника на пояснення наступного змісту:

«Дата: 2022-09-26 16:39:23

Пояснення на запит

1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Обґрунтування розміру бюджетного призначення: головою Чернівецької обласної державної адміністрації 10 листопада 2021 року №1295-р затверджений перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2021 році, відповідно до якого бюджетне призначення по даному предмету закупівлі становить 92 026,00 гривень.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі: технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до діючих норм і правил у дорожньому будівництві, на підставі ДСТУ Б В.2.7-119:2011, ДБН В.2.3-4:2015, СОУ 42.1-37641918-117:2014. Обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі: очікувана вартість визначена з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1.-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва», СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Порядок визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення)», а також Галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування, та складає: 15 396 200,00 грн з ПДВ.

2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), та яка буде доступна для перегляду.

Інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, оприлюднена на веб-сайті Чернівецької обласної державної адміністрації. (https://bukoda.gov.ua/chernivecka-oda/structure/upravlinnya-infrastrukturi-kapitalnogo-budivnictva-ta-ekspluataciyi-dorig/obgruntuvannya-potrebi-zakupivli).

3. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо надання переможцем торгів ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» копії ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону?

Копія ліцензії додається.

4. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

Електронна банківська гарантія додається.

5. Надати інформацію та документальне підтвердження (платіжні доручення, виписки з банку тощо) щодо перерахування авансу переможцю торгів ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» відповідно до умов пункту 4.2 розділу IV Договору від 14.02.2022 № 6-ДГ (далі – Договір)?

Перерахування авансу переможцю торгів не здійснювалось. Відсутні платіжні доручення щодо перерахування авансу переможцю торгів.

6. Надати інформацію та документальне підтвердження (платіжні доручення, виписки з банку тощо) щодо здійснення оплати переможцю ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» за фактично виконані роботи на підставі актів виконаних робіт за типовою формою КБ-2в та КБ-3 відповідно до умов пункту 4.1 розділу IV Договору?

Послуги передбачені Договором від 14.02.2022 № 6-ДГ переможцем ТОВ «ДОР-БУД ІНВЕСТ СВ» не надавались. Відсутні акти виконаних робіт та платіжні доручення щодо здійснення оплати за надані послуги.»

4.21. Суд звертає увагу на те, що сутність виявлених порушень згідно оскаржуваного висновку полягає у тому, що при здійсненні моніторингу закупівлі Управлінням не надано частини запитуваних Держаудитслужбою документів, зокрема документів на підставі яких розраховано розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а саме: проектно-кошторисну документацію, затверджену експертним звітом №210921-4/ЕО від 20.10.2021 року.

4.22. Досліджуючи перелік питань згідно запиту Держаудитслужбу від 22.09.2022 року судом визначено, що відповідачем дійсно запитувалася інформація щодо документів, на підставі яких розраховано розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а саме поставлені такі питання та вимоги:

- яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість;

- надати посилання на сторінку власного веб-сайту на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), та яка буде доступна для перегляду.

4.23. Натомість, у відповіді на запит Держаудитслужби стосовно розрахунку розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості Управлінням повідомлено наступне:

- обґрунтування розміру бюджетного призначення: головою Чернівецької обласної державної адміністрації 10 листопада 2021 року №1295-р затверджений перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2021 році, відповідно до якого бюджетне призначення по даному предмету закупівлі становить 92 026,00 гривень. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі: технічні та якісні характеристики предмета закупівлі визначені відповідно до діючих норм і правил у дорожньому будівництві, на підставі ДСТУ Б В.2.7-119:2011, ДБН В.2.3-4:2015, СОУ 42.1-37641918-117:2014. Обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі: очікувана вартість визначена з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1.-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва», СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Порядок визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення)», а також Галузевих виробничих норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування, та складає: 15 396 200,00 грн з ПДВ.

- інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, оприлюднена на веб-сайті Чернівецької обласної державної адміністрації (https://bukoda.gov.ua/chernivecka-oda/structure/upravlinnya-infrastrukturi-kapitalnogo-budivnictva-ta-ekspluataciyi-dorig/obgruntuvannya-potrebi-zakupivli).

4.24. Судом досліджено також інформацію, наявну на веб-сайті Чернівецької обласної державної адміністрації за посиланням https://bukoda.gov.ua/chernivecka-oda/structure/upravlinnya-infrastrukturi-kapitalnogo-budivnictva-ta-ekspluataciyi-dorig/obgruntuvannya-potrebi-zakupivliза, де дійсно відображено відомості про обґрунтування предмета закупівлі, а саме «Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2021-11-16-006455-c».

4.25. Згідно даного обґрунтування визначено, що технічні, якісні характеристики та очікувана вартість предмета закупівлі підтверджені розробленою проектно-кошторисною документацією та затверджені експертним звітом №210921-4/ЕО від 20.10.2021 року.

4.26. Саме не надання даної проектно-кошторисної документації, затвердженої експертним звітом №210921-4/ЕО від 20.10.2021 року, слугувало, на думку Держаудитслужби, порушенням вимог частини 5 статті 8 Закону №922.

4.27. Однак, суд зазначає, що Держаудитслужбою у запиті не конкретизовано переліку документів, які замовнику (Управлінню) необхідно було надати по питанню розрахунку розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості. Запитувана інформація, а саме посилання на веб-сайт, були отримані відповідачем.

4.28. Більше того, суд вважає обґрунтованими доводи представника позивача про те, що відповідач мав можливість повторно надіслати через електронну систему закупівель запит про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі та отримати додаткову інформацію чи документи, а саме проектно-кошторисну документацію, затверджену експертним звітом № 210921-4/ЕО від 20.10.2021 року, однак такого запиту зроблено не було.

4.29. За таких обставин, суд вважає, що порушень частини 5 статті 8 Закону №922 з боку Управління допущено не було, а отже висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 07.10.2022 року №1117 (закупівля UA-2021-11-16-006455-c) є протиправним.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

5.2. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведено суду правомірність прийняття оскаржуваного позивачем висновку, натомість останнім доведено його протиправність, відтак такий висновок підлягає скасуванню.

5.3. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.

5.4. Суд також приходить до висновку, що усі інші наведені у заявах по суті обставини, не спростовують висновки суду у цій справі.

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено питання розподілу судових витрат.

6.2. Відповідно до частини 1 статті 139 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

6.3. Позивач у цій справі в розумінні КАС України є суб`єктом владних повноважень, а тому суд не стягує та не присуджує на його користь понесені ним судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд –

В И Р І Ш И В:

1. Позов Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-16-006455-с від 7 жовтня 2022 року, яка проведена Управлінням інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач – Управління інфраструктури, капітального будівництва та експлуатації доріг Чернівецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку (м. Чернівці, вул. м. Грушевського, буд. 1, код ЄДРПОУ 43565662).

Відповідач – Державна аудиторська служба України (м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856).

Суддя О.В. Анісімов