Рішення № 109404042, 23.02.2023, Черкаський окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року справа № 580/34/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилюка В.О.,

секретар судового засідання Гришанова А.І.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника прокуратури Олійник І.А.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, виконуючого обов`язки прокурора Черкаської області Павленка Володимира Володимировича про визнання протиправним та скасування наказу, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) подав позов до прокуратури Черкаської області (далі відповідач-1), виконувача обов`язків прокурора Черкаської області Павленка Володимира Володимировича (далі відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 1 від 03.12.2019 № 341к;

- визнати протиправними дії відповідача-2 щодо видачі наказу від 03.12.2019 № 341к;

- поновити позивача в органах прокуратури України на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області або рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури Черкаської області;

- стягнути з відповідача-1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з відповідача-2 на користь позивача моральну шкоду в сумі 100000,00 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що звільнення позивача відбулось без наявності законних підстав та порушує його право на працю. Позивач зазначає, що Закон України Про прокуратуру не поширюється на слідчих та керівників органів досудового розслідування прокуратури, не встановлює прав, обов`язків та гарантій для таких осіб, оскільки такі особи не мають статусу прокурора. Позивач вважає звільнення його з посади заступника керівника органу досудового розслідування незаконним, оскільки таке звільнення не може бути здійснене на підставі Закону України Про прокуратуру та має відбуватися за загальними нормами Кодексу Законів про працю. Позивач стверджує, що вчасно подав заяву на переведення його до органів прокуратури області, а його звільнення з підстав недотримання форми заяви суперечить загальним засадам права. Оскаржуване рішення прийняте за відсутності правових підстав та з порушенням процедури звільнення: за відсутності факту реорганізації чи ліквідації відповідача-1, скорочення посад; без урахування відсутності обов`язку слідчого чи керівника досудового розслідування органів прокуратур подавати заяву на проходження атестації; без розгляду заяви позивача щодо бажання продовжити трудові відносини та переведення до обласної прокуратури, листа Генеральної прокуратури України у відповідь щодо направлення заяви позивача відповідачу-1 для вирішення питання подальшого проходження ним служби; без персонального попередження позивача про наступне звільнення за 2 місяці, пропозиції іншої роботи та врахування переважного права на залишення на роботі; за відсутності відповідного подання про звільнення позивача; без виплати вихідної допомоги при звільненні. На час звільнення позивач не мав дисциплінарних стягнень та неодноразово заохочувався. Позивач зазначає, що незаконне звільнення призвело до завдання йому моральної шкоди, оскільки вплинули на повагу до його приватного життя, вплинули на добробут позивача, його здоров`я, спричинили йому страждання та психологічні переживання, стрес та відчуття невизначеності.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01.10.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2020, відмовлено повністю у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду від 22.09.2022 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі № 580/34/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

04.10.2022 вказана адміністративна справа надійшла до Черкаського окружного адміністративного суду та шляхом автоматизованого розподілу передана на розгляд судді Гаврилюку В.О., у зв`язку із чим ухвалою суду від 10.10.2022 її прийнято до свого провадження та ухвалено здійснити її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

27.10.2022 від Черкаської обласної прокуратури до суду надійшов письмовий відзив на адміністративний позов, в якому відповідач просив в задоволенні позову відмовити повністю, зазначивши при цьому, що позивач, на момент звільнення обіймав посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та в силу ст. 15 Закону України Про прокуратуру мав статус прокурора органу прокуратури. Вказано, що виключення у ст. 15 вказаного Закону щодо віднесення посади заступника керівника слідчого відділу прокуратури області, чи будь якого іншого підрозділу, до іншого статусу посади (в тому числі слідчого) крім прокурора відсутні, в свою чергу норми Закону № 1697-VІІ в частині адміністративних посад, не виокремлюють посаду слідчого та поняття прокурор, а тому застосовується до усіх посад незалежно до виконання покладених на них повноважень. Ні Законом № 113-IX, ні Законом № 1697-VІІ не передбачено окремого порядку проходження атестації та настання наслідків, у разі неуспішного її проходження, у вигляді звільнення, для такої категорії посад, як слідчий або заступник начальника слідчого відділу. Зазначено, що Закон № 113-ІХ у редакції від 17.10.2019 (на час звільнення позивача) передбачає, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. До прокуратури Черкаської області заява ОСОБА_1 про переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію не надходила. Вказано, що норми Закону № 1697-VІІ є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Вказано також, що звільнення позивача зумовлене ліквідацією слідчого відділу, у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області. Зазначено також, що відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України Про прокуратуру на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі.

Протокольною ухвалою суду у судовому засіданні 21.11.2022 замінено відповідача-1 на Черкаську обласну прокуратуру.

02.02.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд справи по суті.

В судових засіданнях позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити, представник відповідача-1 заперечила проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзиві.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури України, з 03.08.2015 призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури області.

15 жовтня 2019 року позивач звернувся заявою до Генерального прокурора Рябошапки Р.В., у якій просив перевести його на адміністративну посаду в обласній прокуратурі з дня початку її роботи в Черкаській області, рівнозначну адміністративній посаді, яку на цей час обіймає в прокуратурі Черкаської області.

Листом від 01 листопада 2019 року № 11/1/1-2406вих19 Генеральна прокуратура України направила список осіб, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви встановленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та намір пройти атестацію, у якому, зокрема, зазначено позивача.

Наказом Прокуратури Черкаської області від 03 грудня 2019 року № 341-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 04 грудня 2019 року.

Підставою звільнення зазначено лист № 11/1/1-2406вих19, список працівників Прокуратури Черкаської області, наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року № 99ш.

Позивач вважає оскаржуваний наказ про звільнення протиправним, а тому за захистом своїх прав, свобод та інтересів звернувся до суду з даним позовом.

Під час вирішення спору по суті суд зазначає, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII).

Так, Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 8 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України Про прокуратуру;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Пунктом 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, Законом № 113-ІХ в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону України Про прокуратуру до слідчих органів прокуратури.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що пунктом 9 розділу XV Перехідні положення Конституції України (у редакції Закону України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу Х Прикінцеві положення і пункті 1 розділу ХІ Перехідні положення Кримінального процесуального кодексу України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів Державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України порядку до початку діяльності Державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу ХІІІ Перехідні положення Закону України Про прокуратуру.

Одночасно, відповідно до пункту 5 розділу ХІІІ Перехідні положення Закону України Про прокуратуру положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті Урядовий кур`єр від 23 листопада 2018 року № 221 (6337).

Отже, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону України Про прокуратуру.

У справі № 640/22657/19 Верховний Суд зазначив, що позивач (заступник начальника слідчого управління у складі Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України) в розумінні пункту 8 частини першої статті 3 КПК України, виконував обов`язки керівника органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону України Про прокуратуру, є відмінними від правового статусу прокурора.

Висновок щодо наявності у позивача статусу прокурора зроблений судом у вказаній справі, Верховний Суд розцінив як неправильне застосування до спірних правовідносин підпункту 6 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, який визначав тимчасовий порядок призначення на адміністративні посади в органах прокуратури з дня набрання чинності цим Законом (з 25 вересня 2019 року), тобто не поширювався на порядок призначення і статус позивача на займаній ним до цієї дати посаді.

Отже, Верховний Суд у справі № 640/22657/19 прийшов до висновку, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України та Законом України Про прокуратуру, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону України Про прокуратуру, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення.

Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27 листопада 2018 року, дії норм Закону України Про прокуратуру виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11 вересня 2019 року № 272дп-19.

Так само приписи пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому, системний аналіз положень Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону України Про прокуратуру не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні прокурори.

Норма пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

У цьому контексті слід також звернути увагу на приписи статті 39 Закону України Про прокуратуру, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

Отже, Верховний Суд у вказаній справі дійшов висновку, що оскільки позивач не перебував на день звільнення на посаді прокурора, питання подальшого його перебування на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

На думку суду, такі висновки є застосовними і до спірних правовідносин, які виникли у цій справі, оскільки обставини обох справ є подібними.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 з 03.08.2015 призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури області у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису прокуратури Черкаської області.

Положення про слідчий відділ прокуратури Черкаської області, в якому ніс службу позивач, затверджене наказом від 11.07.2017 № 79 (далі Положення № 79). Розподіл службових обов`язків його працівників затверджений заступником прокурора Черкаської області Ю.Ковтуном 17.12.2018.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Загальні положення Положення № 79 слідчий відділ прокуратури Черкаської області є самостійним структурним підрозділом, підпорядкованим заступнику прокурора Черкаської області згідно з розподілом обов`язків між керівництвом прокуратури області.

Згідно з підпунктом 1.3 пункту 1 Загальні положення Положення № 79 свою роботу відділ організовує у взаємодії з іншими структурними підрозділами прокуратури Черкаської області, прокурорами усіх рівнів, Національною академією прокуратури України, правоохоронними органами України й іноземних держав, органами державної влади, експертними та іншими установами.

Пунктом 3.1 Положення № 79 визначено основні завдання та функції слідчого відділу, як органу досудового розслідування відповідно до КПК України, а п. 4.2 вказаного Положення визначено завдання та обов`язки заступника начальника слідчого відділу, зокрема: швидко, всебічно, повно та неупереджено здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень; застосовує всі передбачені Законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування; у межах компетенції, своєчасно, повно і достовірно вносить відомості про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій та процесуальних рішень; своєчасно вживає заходи щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, поновлення порушених прав та інтересів, притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності, забезпечення повного відшкодування завданої кримінальними правопорушеннями шкоди; вживає заходи до усунення причин та умов, які сприяли вчиненню кримінального правопорушення, забезпечення відшкодування завданої ним шкоди фізичним та юридичним особам, державним і комунальним інтересам, розшуку майна, яке стало предметом злочинного посягання.

Зміст Положення № 79 свідчить, що посада заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області не є тотожною посаді прокурора.

Крім того, у матеріалах справи наявні копії низки витягів з різних кримінальних проваджень, де позивач зазначений як слідчий, а також вказівки прокурора в низці кримінальних проваджень, які надані позивачеві, як слідчому.

Отже, ОСОБА_1 як заступник начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та слідчий в низці кримінальних проваджень, в розумінні пункту 17 частини 1 статті 3 КПК України виконував обов`язки слідчого органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 40 КПК України, статей 22-26 Закону № 1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.

Позивач, обіймаючи посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (03 грудня 2019 року) положень Закону № 1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд також зазначає, що норма пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, яка була чинною станом на час виникнення спірних правовідносин, стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

У цьому контексті слід також звернути увагу на приписи статті 38 Закону № 1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

Відтак, подальше перебування позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та органах прокуратури, повинно було вирішуватись в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.

Більше того, перебування позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області у трудових відносинах з органом прокуратури не означає застосування до таких осіб всіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора.

Як вже зазначалось, пунктом 1 частини 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, наведені вище норми законодавства покладають певні обов`язки та відповідальність за невиконання таких обов`язків саме на прокурора. При цьому, згадані норми не містять жодного натяку на обов`язки та відповідальність інших осіб органів прокуратури, в тому числі заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області.

Оскільки Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та Законом України Про прокуратуру врегульовані питання звільнення з органів прокуратури за наслідками неуспішного проходження атестації - саме прокурорів, довільне тлумачення зазначених норм законів, зокрема в питаннях звільнення слідчих органів прокуратури, є неприпустимим задля додержання принципу верховенства права.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 липня 2022 року в справі № 640/22657/19, від 11 серпня 2022 року в справі № 640/25355/19.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 серпня 2022 року в справі № 640/25387/19.

Наведене на думку суду, з урахуванням позицій Верховного Суду, є самостійною та достатньою підставою для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Черкаської області від 03 грудня 2019 року № 341к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 04 грудня 2019.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення позивача і, як наслідок, поновлення його на посаді, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що поновлення на посаді незаконно звільненого працівника повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області з 05 грудня 2019 року.

Зокрема, щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 03 грудня 2019 року № 341к позивача звільнено з 04 грудня 2019 року, і вказана дата є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 05 грудня 2019 року.

Обираючи належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, суд зазначає, що визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення та, як наслідок, поновлення позивача на посаді з якої його звільнено у повному обсязі відновлює порушене право позивача, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог позивача щодо визнання протиправними дій відповідача-2 щодо видачі наказу від 03.12.2019 № 341к слід відмовити.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Суд зазначає, що оскільки позивача звільнено у грудні 2019 року, середньоденна заробітна плата обчислюється судом виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої позивачеві за жовтень та листопад 2019 року.

Як встановлено з довідки Черкаської обласної прокуратури від 24 жовтня 2022 року № 21-101вн-22, середньоденна заробітна плата позивача складає 1386,44 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 04 грудня 2019 року по 22 лютого 2023 року.

Кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті (за період з 04 грудня 2019 року по дату прийняття рішення в даній справі складає 804 дні.

Таким чином, у зв`язку з незаконним звільненням з відповідача-1 на користь позивача потрібно стягнути 1114697,76 грн. (804 х 1386,44 грн.) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 29808,46 грн.

Щодо позовної вимоги стягнути з відповідача-2 на користь позивача моральну шкоду в сумі 100000,00 грн, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 1174 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що шкода завдана фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової чи службової особи органу державної влади при здійсненні своїх повноважень відшкодовується державою незалежно від вини цієї особи.

Шкода це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, тому її поділяють на майнову і немайнову. Моральна шкода втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, у чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Жодних доказів щодо характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) яких він зазнав, характеру немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих і професійних стосунках, моральних переживаннях, стану здоров`я тощо позивач не надав.

Тому позовна вимога про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому в силу положень частини 2 статті 77 вказаного кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні спору враховує приписи статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а вимоги такими, що належить задовольнити частково.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат, суд враховує таке.

Згідно статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до частини 1 статті 139 вказаного Кодексу при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору в задоволеній частині позовних вимог відповідно до Закону України Про судовий збір, а у задоволенні вимог, за які позивачем сплачено судовий збір, суд відмовлено, а також відсутністю доказів понесення інших судових витрат, підстави для їх розподілу відсутні.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 9, 14, 73-77, 139, 242 246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області № 341к від 03 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 04 грудня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області з 05 грудня 2019 року.

Стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1114697 (один мільйон сто чотирнадцять тисяч шістсот дев`яносто сім) грн 76 коп. з утриманням із вказаної суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області з 05 грудня 2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 29808 (двадцять дев`ять тисяч вісімсот вісім) грн 46 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Учасники справи:

1) позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

2) відповідач-1 Черкаська обласна прокуратура (18000, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 286, код ЄДРПОУ 02911119);

3) відповідач-2 виконуючий обов`язки прокурора Черкаської області Павленко Володимир Володимирович (18000, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 286).

Рішення складене у повному обсязі 06.03.2023.

Суддя Василь ГАВРИЛЮК