Рішення № 109333651, 03.03.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2023 року Справа № 160/19183/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с від 16.11.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

29.11.2022р.через систему «Електронний суд» Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» та просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що вищевказаний оспорюваний Висновок відповідача вважає незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України через те, що підставою для його прийняття були обставини поділу позивачем вказаного предмету закупівлі, який має один і той же код згідно з Єдиним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуги «Послуги з організації харчування», проте, відповідачем безпідставно не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, не враховано фактичного отримувача послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, які є різними, інші оголошення містять різні місця надання послуг та інші (різні) дошкільні заклади освіти (у даному випадку щодо КЗДО №196 м. Дніпро, пр. Хмельницького Богдана, буд.20г), отже, позивач вважає, що всі закупівлі відбулися в інтересах різних дошкільних закладів освіти як окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, тому наведені вище обставини відповідачем у оспорюваному Висновку не можуть свідчити про штучність поділу позивачем предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб харчування дітей конкретного дошкільного закладу освіти як окремої юридичної особи, що відповідає як вимогам Статуту Закладу, так і вимогам Господарського кодексу України, а відповідно, вважає, що він не порушував вимог ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, очікувана вартість зазначеної закупівлі становила 52511,73 євро ( не перевищує 133 тисячі євро), тому і підстав додатково оприлюднювати оголошення у електронній системі закупівель англійською мовою у нього не було. Щодо невідповідності поданих ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (переможцем процедури закупівлі) у складі тендерної пропозиції документів, які не відповідають тендерній документації (не наданні у складі тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02), то позивач вказує на те, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного ТОВ, оскільки останнє у складі тендерної пропозиції надало довідку №94 від 13.12.2021р. про досвід виконання аналогічних договорів, в той же час, відповідач не зазначає яким саме чином відсутність додаткової угоди №3 до договору (продовжено термін його дії) унеможливлює підтвердження наявності у працівників Товариства досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, відповідно, позивач вважає, що він не допускав вищенаведених порушень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УШ (далі Закон №922) та п.8 Порядку №1082. Також, позивач вказує і на порушення відповідачем порядку оформлення Висновку та невідповідність його змісту вимогам п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 в частині усунення виявлених порушень, а саме: висновок не містить конкретних заходів до виконання, а вимога щодо «здійснення заходів до усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не є заходом щодо усунення порушень та не є співмірним із вчиненими порушеннями, просив врахувати у даних правовідносинах висновок Верховного Суду, викладений у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а (а.с.1-13).

Ухвалою суду від 05.12.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 03.01.2023р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі запропоновано у той же строк, надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням ст.ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.156).

Відповідач та третя особа вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали засобами електронного зв`язку 05.12.2022р. у електронному кабінеті 05.12.2022р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, які наявні у справі (а.с.159-161).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 27.12.2022р. на адресу суду засобами поштового зв`язку від відповідача (Північного офісу Держаудитслужби) надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю посилаючись на те, що на порушення ч.10 ст.3 Закону №922 позивач оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-с без застосування положень ч.3 ст.10 згаданого Закону та без дотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082, тобто, не оприлюднив оголошення додаткового англійською мовою без урахування того, що предмет закупівлі визначається Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020р. №708 (далі Порядок №708), зазначеним Порядком передбачено визначення закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (у тому числі ще по 185 таких оголошеннях), загальною очікуваною вартістю 224500461,00 грн., що перевищує 133 тисячі євро, а отже, таке оголошення мало б бути оприлюднено додатково англійською мовою згідно до вимог Порядку №1082. За викладеного, відповідач вважає, що позивач як замовник здійснив поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст.10 Закону №922 та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ІD: UA-2021-12-04-000270-с без застосування положень ч.3 ст.10 Закону №922 та в порушення вказаних вимог не оприлюднив додатково в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою. За результатами моніторингу також було встановлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у зв`язку з тим, що цей учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір, а саме: через не надання останнім у складі тендерної пропозиції згідно до вимог п.5 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ІD: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною до перегляду. З приводу доводів позивача про те, що відповідач, зобов`язуючи замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору, діяв всупереч закону та з перевищенням повноважень, то відповідач посилається на висловлену правову позицію Верховного Суду, яка міститься у постановах від 28.01.2021р. у справі №160/12925/19 та інші. За викладеного, відповідач зазначив у відзиві, що він не вбачає підстав для визнання протиправним та скасуванню оспорюваного Висновку (а.с.163-171).

Третьою особою (ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») 31.01.2023р. до канцелярії суду подані письмові пояснення щодо позову, у яких ТОВ повністю підтримує позицію позивача, викладену у позові, посилаючись на хибність та недоведеність висновків оспорюваного Висновку, зазначив, що відповідачем не було враховано, що всі закупівлі, незважаючи на те, що проводилися за одним кодом, відбулися винятково в інтересах різних окремих закладів, які є окремими юридичними особами з власними Статутами та різним рівнем технологічного обладнання харчоблоку, що свідчить про неможливість об`єднання таких закупівель в один договір, тому формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу є абсолютно обґрунтованим, вважає, що позивач не допускав ділення предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення відкритих торгів, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922. Також ТОВ зазначає, що відповідач не обґрунтував, з яких саме підстав, визначених Законом №922, позивач мав би відхилити тендерну пропозицію третьої особи та не зазначив, яким саме чином відсутність додаткової угоди до договору про продовження терміну дії договору про надання аналогічних послуг стосувалася підтвердження учасником відкритих торгів кваліфікації працівників і досвіду їх роботи з надання аналогічних послуг. Також третя особа вказує у поясненнях і на те, що вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає критеріям пропорційності, співмірності з урахуванням того, що таке право органів фінансового контролю Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не передбачено. За викладеного, третя особа вважає оспорюваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню (а.с.182-185).

Ухвалою суду від 03.02.2023р. у зв`язку із необхідністю витребування у позивача додаткових копій документів, на підставі ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України строк розгляду даної справи було продовжено до 03.03.2023р. (а.с.197).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 03.03.2023р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі 04.12.2021р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-12-04-000270-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №196 ДМР пр.Хмельницького Богдана, буд. 20г, очікуваною вартістю 1624713,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.41, 46-80).

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір №196б про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022р. (83-94).

26.10.2022р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, відповідачем було прийнято наказ № 265 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-04-000270-с, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.39,172-173).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 15.11.2022р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с, за №644, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.11.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021р. було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226125174,00 грн., що становить на 04.12.2021р. 7307608,44 євро, тобто, перевищує суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;

- на виконання вимог п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі Товариство) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 (а.с.33-38,177-179).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с від 15.11.2022р. за №644, оприлюднений у електронній системі закупівель 16.11.2022р. є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону.

Що стосується виявлених двох порушень позивачем вимог Закону №922, які відображені у оспорюваному Висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

По першому порушенню, з приводу не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини; не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, суд зазначає про таке.

Частиною 2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту» встановлено, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на, зокрема, обласні, міські, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.

Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.

Як встановлено судом зі змісту копії Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель 04.12.2021р., видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), кількість надання послуг: 17550 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №196 ДМР пр. Хмельницького Богдана, буд.20г, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 1624713,00 грн. (а.с.41).

Також судом установлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 185 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 185 вказаних у оспорюваному Висновку оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, проте, в інтересах не КЗДО №196 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших дошкільних закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗО НВК №111 (пр. Героїв, буд.29), КЗДО №392 (вул. Немировича Данченка,42 та інших), а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень (а.с.43-45).

Факт того, що Комунальний заклад дошкільної освіти №196, який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Хмельницького Богдана, буд.20г (в інтересах якого проведено публічну закупівлю UA-2021-12-04-000270-c) є окремою юридичною особою, підтверджується як копією Статуту цього дошкільного закладу, так і витягом з ЄДРПОУ, наявних у справі (а.с.217-231).

Також судом враховується і те, що всі такі закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів дошкільної освіти як окремих юридичних осіб, ці дошкільні заклади не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачем суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу дошкільної освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗДО як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг) є різними.

При цьому, те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000270-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини).

Аргументи відповідача у оспорюваному Висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями посадових осіб відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях(а.с.34-36), що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Вказаним обставинам відповідачем під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж дошкільного закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень (а.с.34-36).

Отже, із наведеного змісту аналізу оприлюднених вищенаведених Оголошень про проведення відкритих торгів по 185 оголошеннях, які перелічені у оспорюваному Висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c та враховуючи, що предметами закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей у різних дошкільних закладах освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.

При цьому, відповідачем жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Навпаки, досліджені судом матеріали справи свідчать про проведення відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачем за змістом оспорюваного Висновку.

Окрім того, роблячи такий висновок, судом враховується і те, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктами владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини.

За викладених обставин, слід дійти висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Відповідно, оскільки судом із вищенаведених досліджених копій документів не встановлено, а відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000270-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.

По другому порушенню, а саме: на виконання вимог п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Товариством у складі тендерної пропозиції було надано Довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, то досліджуючи наведені порушення та надаючи їм правову оцінку, суд виходить з такого.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, пунктом 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмета закупівлі.

Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

Разом з аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; 2) аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Так, як встановлено судом із наявних у справі копій документів, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції Довідка про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 13.12.2021р. №94, інформація про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, що також і підтверджено самим відповідачем у оспорюваному Висновку (а.с.37-38,40, 124-133).

Отже, із аналізу наведених копій документів можна дійти висновку, що учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» умови вищенаведених вимог тендерної документації замовника були виконані.

При цьому, слід зазначити, що, у даному випадку, відповідач взагалі не вказав, яка саме норма, структурна одиниця нормативно-правового акта порушена позивачем (не зазначені та не враховані приписи п.3 ч.2 ст.16 Закону №922), що суперечить вимогам до оформлення оспорюваного Висновку, встановленим п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 (далі Порядок).

Зазначені обставини безпідставно не були враховані відповідачем при складанні оспорюваного Висновку у наведеній частині, а відповідно, саме відповідачем були допущені порушення вищенаведених вимог Порядку, п.3 ч.2 ст.16, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, тому оспорюваний Висновок у наведеній частині не ґрунтується на вимогах наведеного законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З приводу порушення позивачем, відображених у оспорюваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції Товариством разом із аналогічним договором від 07.02.2020р. №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) відповідно до вимог пункту 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд вказує на таке.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За приписами ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку (а.с.38,178).

Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, суд приходить до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Також, враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачем порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлена, а відповідачем не підтверджена та не доведена жодними належними та достатніми доказами, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», є безпідставним, необґрунтованим, тому у наведеній частині спірний Висновок також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Між тим, судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення як підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку доводи позивача про те, що у наведені частині оспорюваний Висновок (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) є неконкретизованим, тобто, не містить конкретних заходів до виконання, з огляду на те, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки у оспорюваному Висновку зазначено про чіткий порядок вжиття дій позивачем, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», що свідчить про те, що у даній частині Висновок відповідача є конкретизованим, що також узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 29.10.2021р. у справі №160/9990/20, від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20.

При цьому, відсутність у Висновку конкретного способу його виконання не може свідчити про протиправність оспорюваного Висновку та не може бути підставою для його скасування.

Водночас, якщо у Висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до органу державного фінансового контролю з метою отримання певних роз`яснень з урахуванням приписів ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, за такого правового регулювання та обставин справи, суд вважає безпідставними доводи позивача про протиправність оспорюваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта.

Зазначена вище правова позиція адміністративного суду узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021р. у справі №160/34542/19, які є обов`язковими для застосування адміністративними судами згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виходячи з наведеного, правова позиція Верховного Суду, викладена у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а, на застосуванні якої наполягав позивач, застосуванню у даних правовідносинах не підлягає, оскільки вона не відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була сформована пізніше в часі, а саме: 15.07.2021р. та 29.10.2021р., а тому наведена вище правова позиція, яка сформована у часі пізніше (після 21.01.2021р., 17.08.2022р.) підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачем не доведено виявлені порушення жодними належними доказами, вищевикладені у оспорюваному Висновку аргументи є лише припущеннями відповідача на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оспорюваний Висновок є протиправним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, суб`єкта владних повноважень.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №18194 від 17.11.2022р. (а.с.12).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с від 16.11.2022р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000270-с від 15.11.2022р. за №644, оприлюднений у електронній системі закупівель 16.11.2022р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, код ЄДРПОУ 40506248) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва