Рішення № 10918280, 26.08.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 8/20026.08.10

За позовом           Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі філії "Утел"

до           Відкритого акціонерного товариства "Укрзв"язокбуд"

про                     стягнення 129 481,79 грн.

Суддя В.С. Катрич

Представники:           

Від позивача не з’явився

Від відповідача Стегній Л.М. за довіреністю б/н від 01.07.2010р.

Обставини справи:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 114098,85 грн. перерахованих позивачем коштів згідно договору генерального підряду № 01-04-01/1627-6 на будівництво об’єктів мобільного зв’язку ВАТ “Укртелеком”від 16.03.2006р. та 3973,14 грн. пені, 11409,80 грн. штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.03.2010р. порушено провадження у справі № 8/200, розгляд справи призначений на 29.04.2010р.

Через канцелярію суду від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просить суд стягнути з відповідача 114098,85 грн. авансового платежу, 33188,25 грн. пені, 38639,95 грн. штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2010р. розгляд справи відкладений на 03.06.2010р., у зв’язку з нез’явленням представника відповідача у судове засідання, неподанням сторонами усіх витребуваних доказів.

У судовому засіданні, яке відбулося 03.06.2010р. представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи для надання сторонам часу для проведення переговорів щодо визначення умов мирного врегулювання спору та укладання мирової угоди, клопотання про зміну поштової адреси відповідача та клопотання про продовження строку розгляду даної справи, яке було задоволено судом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2010р. продовжено строк вирішення спору у справі № 8/200, розгляд справи відкладений на 08.07.2010р., у зв’язку з нез’явленням представника позивача у судове засідання, неподанням сторонами усіх витребуваних доказів та необхідністю витребування нових доказів.

У судове засідання, призначене на 08.07.2010р. з‘явилися представники позивача та відповідача.

Через канцелярію суду від представника відповідача надійшли клопотання про залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –ВАТ “Свемон-Південь”, посилаючись на те, що рішення у даній справі може вплинути на його права та обов’язки та клопотання про відкладення розгляду справи на більш пізній термін з метою надання можливості мирного врегулювання заборгованості, що є предметом спору, між позивачем та відповідачем.

Суд, розглянувши клопотання представника відповідача про залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –ВАТ “Свемон-Південь”, відмовив в його задоволенні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.07.2010р. розгляд справи відкладений на 05.08.2010р. у зв’язку з неподанням витребуваних доказів.

У судовому засіданні 05.08.2010р. оголошено перерву до 26.08.2010р.

В судове засідання 26.08.2010р. з’явився представник відповідача, представник позивача не з’явився.

Представник позивач підтримав заявлені позовні вимоги, просив суд позов задовольнити повністю.

В ході судового розгляду справи позивач подав заяву про уточнення (збільшення) позовних вимог, перерахувавши розмір пені та штрафу, та просив стягнути з відповідача 114098,85 грн. перерахованих позивачем коштів згідно договору генерального підряду № 01-04-01/1627-6 на будівництво об’єктів мобільного зв’язку ВАТ “Укртелеком” від 16.03.2006р., 33188,25 грн. пені та 38639,95 грн. штрафу.

Суд вважає можливим розглянути справу відповідно до вимог ст. 75 ГПК України за наявними у ній матеріалами, що містять достатньо відомостей про права і взаємовідносини сторін.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін ознайомлено з їх правами та обов’язками передбаченими ст.ст. 20, 22 ГПК України. Крім цього, у судовому засіданні роз’яснені положення ст.81-1 ГПК України.

Господарським судом, відповідно до вимог ст.81-1 ГПК України складені протоколи, які долучено до матеріалів справи.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі обставини справи, які мають значення для вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ :

16.03.2006р. між Відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" в особі філії "Утел"- «замовник»та Акціонерним товариством відкритого типу по будівництву, монтажу і експлуатації засобів телекомунікацій, радіо і телебачення "Свемон"- «генпідрядник»був укладений договір генерального підряду на будівництво об’єктів мобільного зв’язку ВАТ "Укртелеком" №01-04-01/1627-6 (надалі - договір).

Відкрите акціонерне товариство "Укрзв’язокбуд" є правонаступником Акціонерного товариства відкритого типу по будівництву, монтажу і експлуатації засобів телекомунікацій, радіо і телебачення "Свемон"(п.1.1 Статуту).

В розділі договору «Терміни та їх визначення» сторони визначили наступні терміни:

Загальні умови - постанова Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

БС - базові станції мобільного зв'язку Замовника.

Майданчик - будівлі та/або споруди, в яких розташовані та/або планується розташування обладнання «замовника».

Антеннофідерні пристрої (АФП) - антени, фідер (високочастотні хвилеводи електромагнітних хвиль) в комплекті з роз'ємами, та супутніми матеріалами, обладнанням та пристроями (кабельростами, трубостійками та інше).

Система передач (СП) - комплекс обладнання, призначений для передавання інформації.

Роботи - будівельні, монтажні, проектні, пусконалагоджувальні та інші роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта.

Об'єкти «замовника»(об'єкти) - комплекс, який включає в себе будівлі та/або споруди, в яких розташовані та/або планується розташування обладнання Замовника (БС, АФП, СП та інше) та повний комплекс послуг, які виконані при будівництві „під ключ".

Компетентні державні органи - включаючи, але не обмежуючись: Держнаглядохоронпраці та його експертно-технічні центри, органи і заклади санітарно-епідеміологічної служби МОЗ (органи Державного санітарно-епідеміологічного нагляду), органи Державного пожежного нагляду управління пожежної охорони МНС (органи Державного пожежного нагляду), органи Державної екологічної інспекції, органи Державної інспекції з енергозбереження (Держенергонагляду), органи Державного архітектурно-будівельного контролю, органи Державної влади.

Замовлення на пошук майданчика - підготовлений «замовником»документ, що надає вичерпну інформацію щодо пошуку кандидата на розміщення БС.

Звіт про кандидата - заповнений підрядником належним чином документ, установленого «замовником»зразка, що дає вичерпну інформацію про можливість розміщення об'єкта.

Попередні приймальні випробування - перевірка готовності об'єкта до введення в експлуатацію.

Перелік недоліків - перелік недоліків, які виявлено в результаті приймальних випробувань з встановленими строками їх усунення.

Кандидат - юридична або фізична особа, яка є власником або користувачем майданчика, з яким передбачається укладення угоди оренди.

Відповідно до п.1.1 договору «замовник»доручає, а «генпідрядник»забезпечує відповідно до умов договору виконання комплексу робіт по будівництву об'єктів „під ключ" згідно з переліком робіт, вказаних в п.1.2 договору, у кількості:

-          По Варіанту 1 „Антенна опора - башта висотою 60,0 м, розміщення обладнання -технологічний контейнер, встановлений на поверхні землі" 3 (три) об'єкта (додаток 1).

-          По Варіанту 2 „Антенна опора - щогла висотою 10,0 м на даху будівлі, розміщення обладнання в технологічному контейнері, встановленому на даху будівлі" 10 (десять) об'єктів (додаток 2).

-          По Варіанту 3 „Антенна опора - трубостійки на даху будівлі, розміщення обладнання в пристосованому приміщені" 7 (сім) об'єктів (додаток 3).

Тверда договірна ціна по об'єктах, що будуть будуватись за договором, не повинна перевищувати вартості будівництва об'єктів по типових варіантах (додаток 1, 2, 3). У разі зміни обладнання та робіт, вартість об'єкта коригується згідно з „Цінами на обладнання та послуги" (додаток 4). При необхідності, місце проведення робіт, відхилення вартості робіт, строки будівництва об'єкта будуть уточнені в окремому додатку по формі, наведеній у зразку ,Додаток по Об'єкту до Договору Генерального підряду на будівництво об'єктів мобільного зв'язку ВАТ „Укртелеком" (Додатку №5)».

Замовник залишає за собою право змінювати кількість об'єктів по кожному з Варіантів.

Відповідно до п.п. 2.1, 2.2 договору «генпідрядник»починає роботу негайно після отримання від «замовника»замовлення на пошук майданчика (додаток № 6). «Генпідрядник»протягом 5 (п'яти) робочих днів виконує пошук майданчика, проводить попередні переговори з орендодавцем, складає Звіт про щонайменше 3 (трьох) кандидатів установленої форми (додаток № 7) та передає представнику «замовника»для винесення рішення щодо кандидатів. Результатом цього розгляду має бути підготовлений «замовником»пакет документів (Технічне завдання на проектування та будівництво), достатній для початку проектування та будівництва, або вмотивована вимога додаткового пошуку кандидатів. «Генпідрядник», після визначення адреси майданчика та на підставі підтвердженого кандидата з боку ВАТ „Укртелеком", зобов'язаний підготувати додаток по об'єкту на будівництво майданчика, погодити його із «замовником»і після отримання авансу негайно приступити до виконання робіт.

Згідно п.2.4 договору початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід'ємною частиною додатку по об'єкту (Додаток 8).

Відповідно до п.3.1 договору сума договору є тверда договірна ціна, яка може бути змінена виключно у випадках, передбачених у договорі, і складається з кількості типових Варіантів згідно з п. 1.1 та їх вартості згідно з додатками 1-3, та становить:

У м. Києві

Тип ВаріантуКількістьВартість в грн., з ПДВ

Варіанту 11508553

Варіанту 23646224

Варіанту 32382096 У м. Львові

Тип ВаріантуКількістьВартість в грн., з ПДВ

Варіанту 11508553

Варіанту 251077040

Варіанту 34764192 У м. Одесі

Тип ВаріантуКількістьВартість в грн., з ПДВ

Варіанту 11508553

Варіанту 22430816

Варіанту 31191048 Всього по договору 5017075 грн., в тому числі ПДВ.

Згідно п.4.1 договору вартість об'єкту визначається на підставі твердої договірної ціни; тверда договірна ціна по об'єктам, що будуть будуватись за договором, не повинна перевищувати вартості будівництва об'єктів по типовим варіантам (додаток 1, 2, 3); у разі зміни обладнання та робіт вартість об'єкта корегується згідно з „Цінами на обладнання та послуги" (Додаток 4); відхилення вартості робіт при необхідності будуть уточнені в окремому додатку по формі, наведеній у зразку „Додаток по Об'єкту до Договору Генерального підряду на будівництво об'єктів мобільного зв'язку ВАТ „Укртелеком" (Додатку №5).

«Генпідрядник»для виконання своїх зобов'язань по договору по об'єкту та додаткам до нього використовує матеріали та обладнання, які придбає за власний рахунок; перелік та вартість такого обладнання та матеріалів визначено у додатках №1-4 до договору та може бути змінено у випадках та у порядку, передбаченому договором; зміни до переліку матеріалів та обладнання узгоджуються сторонами та оформлюються кошторисом у вигляді Доповнення до відповідного додатку по об'єкту, в якому сторони обумовлюють обсяги, вартість та строки виконання відповідних робіт (п.8.1 договору).

«Генпідрядник»зобов'язується здійснити своїми силами та за свій рахунок поставку до місць виконання робіт обладнання та матеріалів (п.8.3 договору).

Згідно п.13.1 договору проведення розрахунків по кожному додатку по об'єкту здійснюється «замовником»шляхом банківського переказу відповідних сум коштів на банківський рахунок «генпідрядника»наступним чином:

- «Замовник»сплачує «генпідряднику»аванс у розмірі 50% від кошторисної вартості об'єкту включно з ПДВ. Авансовий платіж сплачується протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін відповідного додатку по об'єкту за умови своєчасного (не менш як за 3 (три) робочі дні) отримання відповідного рахунка-фактури, належним чином підписаного і завіреного печаткою «генпідрядника»;

- 30% від кошторисної вартості об'єкта включно з ПДВ, вказаної у відповідному додатку, протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін Акту приймання передачі обладнання і Акту попереднього приймання, а також переліку недоліків та термінів їх усунення, виявлених під час приймання-здавання, відповідного додатку по об'єкту за умови своєчасного (не менш як за 5 (п'яти) робочих днів) отримання відповідного рахунка-фактури, належним чином підписаного і завіреного печаткою «генпідрядника». Проміжні акти здачі-приймання робіт Ф.КБ-2в, КБ-3 по об'єкту підписуються сторонами щомісячно;

- 20% від кошторисної вартості об'єкта включно з ПДВ, вказаної у додатку по об'єкту, сплачується «замовником»після отримання ним повністю підписаного Акту державної приймальної комісії про прийняття закінченого будівництва об'єкта в експлуатацію (зі змонтованою належним чином БС) та протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання уповноваженими представниками сторін Акту виконаних робіт.

Відповідно до п.17.4 «замовник»має право ініціювати припинення дії додатку по об'єкту, якщо «генпідрядник»із своєї вини:

- не розпочав виконання робіт протягом 10 (десяти) робочих днів із дня, коли згідно з відповідним додатком по об'єкту він повинен розпочати їх виконання;

- допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 (десяти) робочих днів;

- виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений «замовником»строк;

- допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені «генпідрядником».

«Генпідрядник»має право ініціювати розірвання договору у разі якщо «замовник»: не приймає рішення щодо усунення залежних від нього обставин, які загрожують міцності або придатності робіт, їх відповідності проекту протягом 5 (п'яти) робочих днів (п.17.5 договору).

«Замовник»має право припинити дію договору, повідомивши «генпідрядника»не менш ніж за 2 (два) календарних дні до бажаної дати, у разі: прийняття рішення про припинення будівництва, в тому числі шляхом консервації або ліквідації незавершеного будівництва, прийняття судом постанови про визнання «генпідрядника»банкрутом (п.17.3 договору).

Згідно п.17.6 договору у разі якщо рішення про припинення дії договору приймається відповідно до умов пункту 17.3, договір вважається розірваним із дня одержання іншою стороною повідомлення про таке рішення, відповідно до умов пунктів 17.4. та 17.5. - після узгодження цього питання сторонами.

28.03.2007р. між сторонами по договору був підписаний додаток до договору по об’єкту OD ODE PRA (надалі –додаток до договору по об’єкту OD ODE PRA), згідно з п.1.1 якого «замовник»доручає, а «генпідрядник»приймає на себе зобов'язання виконати комплекс робіт по об'єкту OD ODE PRA: "Будівництво мережі мобільного зв'язку стандарту UMTS ВАТ „Укртелеком"; базова станція OD ODE PRA за адресою: м. Одеса, вул. Правда, 2, згідно з переліком робіт вказаних в п.1.2. та у відповідності до Робочого проекту, розробленого на підставі Завдання на розробку робочого проекту (доповнення №2 до додатку по об'єкту).

Згідно п. 1.2 додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA до складу робіт за цим додатком по об'єкту входять:

- отримання на користь «замовника»дозвільної та погоджувальної документації, необхідної для забезпечення дотримання встановленого чинним законодавством України порядку виконання робіт;

- проведення технічного обстеження та паспортизації об'єкта з видачею відповідних, належним чином оформлених документів (у тому числі з копією на CD носіях), висновків та рекомендацій;

-          одержання Технічних умов на будівництво об'єкта;

-          виготовлення Робочого проекту на будівництво об'єкта, його погодження з усіма Компетентними державними органами та комплекс робіт із отримання позитивного рішення комплексної державної експертизи проектів будівництва;

- будівельно-монтажні роботи по будівництву Об'єкта у відповідності до документів, затверджених Замовником, погоджених із Компетентними державними органами згідно з чинним законодавством України та документів, що отримали позитивне рішення комплексної державної експертизи;

- комплекс транспортно-вантажних робіт, складських послуг, пов'язаних з будівництвом об'єкта;

- комплекс робіт із прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом Об'єкта (зі змонтованою БС) відповідно до вимог чинного законодавства України та передача Замовнику належним чином оформленого та підписаного Акта комісії з прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом Об'єкта у сфері телекомунікації;

- здійснення всіх необхідних дій та виконання необхідних робіт у відповідності до чинного законодавства України при виконанні Генпідрядником Робіт, запобігання заподіяння шкоди (збитків) Замовнику та уникнення настання відповідальності Замовника перед третіми особами та державними органами за неналежне виконання Робіт Генпідрядником.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов (п.1.3 додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA).

Вартість об'єкта визначається на підставі твердої договірної ціни по об'єкту OD ODE PRA і складає 386 399,50 грн., в т.ч. ПДВ (п. 3.1 додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA).

На виконання умов п.13.1 договору позивач сплатив відповідачу аванс в розмірі 50% від кошторисної вартості об’єкту включно з ПДВ, а саме 193199,75 грн., що підтверджується платіжним дорученням №2794 від 19.04.2007р., що міститься в матеріалах справи.

Згідно п.2.1 додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA роботи виконуються «генпідрядником»згідно з Календарним графіком виконання робіт (доповнення №3 до додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA).

Відповідно до Календарного графіку виконання робіт (доповнення №3 до додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA) дата закінчення робіт зазначена 19.06.2007р.

18.06.2007р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA, згідно з яким внесено зміни до календарного графіку виконання робіт.

Відповідно до Календарного графіку виконання робіт (доповнення №1 до додаткової угоди №1 додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA) дата закінчення робіт 30.10.2009р.

Сторонами по договору були складені, підписані та скріплені печатками сторін акт приймання-передачі змонтованого обладнання від 24.06.2009р. на суму 46191,23 грн., акт здачі-приймання проектної продукції від 24.06.2009р. на суму 22365,10 грн., акт надання супутніх послуг від 24.06.2009р. на суму 10544,57 грн., які свідчать про виконання «генпідрядником»робіт та прийняття їх «замовником»без претензій та зауважень на загальну суму 79100,90 грн.

Таким чином, як наголосив позивач, послуги генпідряду склали 79100,90 грн.

Відповідач не виконав власні зобов’язання належним чином, в зазначений термін роботи не виконав.

Як зазначає позивач, з урахуванням сплати позивачем авансу в сумі 193199,75 грн., частково виконаних робіт на суму 79100,90 грн., заборгованість відповідача перед позивачем становить 114098,85 грн., що підтверджується підписаним та скріпленим печатками сторін актом звіряння взаєморозрахунків між позивачем та відповідачем по додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA станом на 30.06.2010р.

Також, відповідач у своєму листі до позивача вих. №Св.1/14-210 від 11.06.2010р. зазначив, що заборгував позивачу невикористаний аванс в сумі 114098,85 грн.

Проте, відповідно до позовної заяви, відповідач, під час виконання робіт, порушив умови договору та не виконав підрядні роботи в повному обсязі у строк передбачений умовами укладеного між сторонами договору.

Відповідно до пояснень представника позивача, у зв’язку з прострочкою виконання свого зобов’язання відповідачем, виконання робіт втратило інтерес для позивача і ним було надіслано на адресу відповідача лист-вимогу за вих. №7-4/29-920/1 від 16.11.2009р., у зв’язку з чим, відповідача було інформовано про відсторонення відповідача від виконання робіт по додатку до договору по об’єкту OD ODE PRA, а також направлено претензію №12 (№7-4/29-920) від 16.11.2009р. в якій запропоновано повернути частину невикористаних грошових коштів позивача за невиконані відповідачем підрядні роботи у розмірі 114098,85 грн. та сплатити та пеню у розмірі 1089,36 грн. (містяться в матеріалах справи).

Як стверджує позивач, оскільки відповідач, відповіді на вказаний лист та претензію не надав, частини невикористаного авансу не повернув, позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача частини невикористаного авансованого платежу у розмірі 114098,85 грн., 33188,25 грн. пені та 38639,95 грн. штрафу (з відповідними уточненнями позивача).

У відповідності з частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Частиною 2 цієї статті визначено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ст. 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до вимог статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Пунктом 2 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено - якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Частина 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що позивачем, як підрядником, умови договору було виконано належним чином а саме: ним було перераховано аванс на суму 193199,75 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням, копія якого знаходяться в матеріалах справи, а відповідач свого обов’язку щодо своєчасного та повного виконання замовлених позивачем робіт по здійсненню робіз за встановлені договірними умовами строки не виконав, невикористаний аванс на вимогу позивача не повернув, протилежне відповідачем не доведено.

З огляду на вищенаведене, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача суми основного боргу (невикористаного авансу) визнаються судом законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, у зв’язку з чим стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сума основного боргу у розмірі 114098,85 грн. (193199,75 грн. авансовий платіж позивача –79100,90 грн. вартість виконаних відповідачем робіт).

Також, суд розглянув вимоги позивача про стягнення з відповідача 33188,25 грн. пені та 38639,95 грн. штрафу.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Згідно п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов’язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Стаття 611 Цивільного кодексу України встановлює, що у разі порушення зобов’язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ст. 551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлює, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Дії відповідача є порушенням грошових зобов’язань, тому є підстави для застосування встановленої договором та законодавством відповідальності.

Однак, суд звертає увагу на той факт, що відповідно до статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до п. 16.1. договору у разі невиконання зобов’язань «генпідрядником», йому нараховується неустойка (штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який нараховується пеня, від вартості невиконаних або неналежно виконаних зобо'язань, передбачених у відповідних додатках по об'єктах та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, які вказані в переліку недоліків та/або строків усунення недоліків та/або дефектів, за кожний день прострочення їх належного виконання. У разі порушення строків готовності об'єкту до приймання по Акту попереднього приймання більше, ніж на 45 (сорок п'ять) календарних днів, «замовник»має право відсторонити «генпідрядника»від робіт по майданчику та передати цей об'єкт іншому підряднику. При цьому «замовник»має право вимагати від «генпідрядника»виплати/повернення авансового платежу по відповідному додатку та відшкодування збитків, завданих таким порушенням. При порушенні строків готовності об'єкта до остаточного приймання Актом Державної приймальної комісії більш, ніж на 60 (шістдесят) календарних днів, «замовник»має право вимагати від «генпідрядника»виплатити штрафу у розмірі 10% від вартості відповідного додатку по об’єкту та відшкодування збитків, завданих таким порушенням, понад нейстойку (штраф, пеню).

Оскільки, відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України пеня і штраф є різновидами неустойки, то стягнення з відповідача одночасно пені та штрафу за несвоєчасне виконання грошового зобов’язання, як це передбачено п. 5.2 та п. 5.3 договору, суперечить Конституції України та загальним засадам цивільного законодавства, а тому вимога позивача в частині стягнення штрафу задоволенню не підлягає.

Тому, вимоги позивача про стягнення з відповідача 33188,25 грн. пені підлягає задоволенню, в задоволенні вимог позивача в розмірі 38639,95 грн. штрафу слід відмовити.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарській суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов”язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову –на відповідача: при відмові в позові –на позивача; при частковому задоволенні позову –на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, –

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Укрзв”язокбуд" (02156, м. Київ, вул. Братиславська, 6-А; код 01190534) на користь Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі філії "Утел" (01033, м.Київ, вул. Володимирська, 101; код 33501534) 114 098 (сто чотирнадцять тисяч дев’яносто вісім) грн. 85 коп. основного боргу, 33188 (тридцять три тисячі сто вісімдесят вісім) грн. 25 коп. пені, 1 859 (одна тисяча вісімсот п’ятдесят дев’ять) грн. 27 коп. державного мита, 236 (двісті тридцять шість) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, а у разі, якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

СуддяВ.С. Катрич