Рішення № 109015210, 22.12.2022, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21

E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/

Код ЄДРПОУ 03500004

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 Справа № 917/1999/20

За позовом Приватного підприємства "Зірка", вул. Аерофлотська, 69, м.Кременчук, Полтавська область, 39627

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул. Старий Поділ, 5, м.Полтава, 36022 в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", 39600, Полтавська область, м. Кременчук, проспект Свободи, буд. 8

про визнання протиправним та скасування Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №00002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн., застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом №00002693 від 26.11.2020

Суддя Паламарчук В.В.

Секретар судового засідання Рожко О.П.

Представники сторін: згідно протоколу

Обставини справи:

У грудні 2020 року Приватним підприємством "Зірка" до Господарського суду Полтавської області подано позовну заяву до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання протиправним та скасування Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №00002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71грн, застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом № 00002693 від 26.11.2020.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі №917/1999/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі №917/1999/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.07.2022 скасовано рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 у справі №917/1999/20, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи №917/1999/20 визначено суддю Паламарчука В.В.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 08.08.2022 прийнято справу №917/1999/20 до провадження; постановлено справу розглядати у порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання у справі на 20.09.2022 та встановлено сторонам строки на вчинення процесуальних дій.

Ухвала суду від 08.08.2022 не була направлена сторонам по справі у зв`язку з припиненням Господарським судом Полтавської області відправки поштової кореспонденції у паперовому вигляді, про що складено відповідний Акт від 08.08.2022.

Ухвалу суду від 08.08.2022 було направлено сторонам на електронну адресу зазначену в позовній заяві.

12.09.2022 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву (вхід. №6361 від 12.09.2022).

Ухвалою суду від 20.09.2022 поновлено відповідачу строк для подання відзиву; продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено розгляд справи на 25.10.2022.

Ухвала суду від 20.09.2022 була направлена позивачу на поштову адресу, яка зазначена у позовній заяві.

Ухвалами суду від 08.08.2022 та 20.09.2022 запропоновано учасникам справи надати суду :

- відповідачу: після отримання від позивача відповіді на відзив - подати до суду заперечення в строк до 5 днів з моменту отримання від позивача відповіді на відзив (статті 167, 184 Господарського процесуального кодексу України);

- позивачу: надати суду додаткове обґрунтування позовних вимог із врахуванням вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 05.07.2022 у цій справі; відповідь на відзив, оформлену згідно з вимогами статті 166 Господарського процесуального кодексу України, з додатками, передбаченими частиною 6 статті 165 Господарського процесуального кодексу України в строк до 5 днів з моменту отримання від відповідача відзиву на позов.

25.10.2022р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 22.11.2022р.

Судове засідання призначене на 22.11.2022 не відбулося, оскільки суддя Паламарчук В.В. перебував на лікарняному. Ухвалою суду від 30.11.2022р. розгляд справи по суті призначено на 22.12.2022р.

Представники сторін в судове засідання 22.12.2022р. не з`явилися. Позивач вимог ухвал суду від 08.08.2022 та 20.09.2022 не виконав.

В ході розгляду даної справи господарським судом Полтавської області, у відповідності до п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

У встановлені судом строки додаткових письмових доказів, клопотань, заяв та пояснень від сторін до суду не надійшло.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

В ході розгляд у справи судом встановлено, що Приватним підприємством "Зірка» 18 грудня 2018 року підписано заяву - приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії ПАТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» за об`єктом споживача: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 69 на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком №21500765 бази даних абонентів : постачальника за регульованим тарифом.

14 квітня 2020 року фахівцями головного підприємства АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» було: проведено технічну перевірку на об`єкті споживача за адресою м. Кременчук, вул. Аерофлотська. 67 (гараж по ремонту автомобілів ПП «Зірка») за результатами якої складено Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 року, в якому зазначено про виявлення порушення ПП «Зірка» п. 2.3.4, п. 5.5.5.9, п. 5.5.5.25. п. 8.2.4. п.п. 3 п.8.4.2 ПРРЕЕ. п. 11.9.1. п. 11.9.2 КРС, котрі полягали в інших діях споживача, які призвели до недообліку електричної енергії, а саме, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Також в Акті зазначено, що виявити порушення при контрольному огляді можливості не було, оскільки пристрій випромінювання електромагнітних полів є мобільним пристроєм.

В Акті зазначено, що на об`єкті перевірки оператором системи розподілу було вилучено та укладено в пакети лічильник № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів. Пакет опломбовано пломбами №561141529, №561141558 (Акт про пломбуваня від 14.04.2020року).

Додатками до акту зазначено:

1.Схема електроживлення споживача;

2.Сейф-пакети-2 шт;

3.Акти збереження речового доказу;

4.Фото-, відеоматеріали перевірки;

5.Протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії.

Вилучені працівниками оператора системи розподілу під час перевірки речові докази - лічильник №8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів було направлено на експертизу з метою підтвердження факту вчинення ПП «Зірка» дій, які призвели до недообліку електричної енергії.

04 листопада 2020 року було проведено експертизу за результатами дослідження вилучених речових доказів.

У висновку судового експерта Пампухи Г. Г. №9588 від 04.11.2020року зазначено, що:

-пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В №8368069 2016 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;

- при підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц. при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалудженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В №8368069 2016 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

- лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПІВ №8368069 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника), тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.

Розглянувши Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020, комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» своїм рішенням оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020 визнала Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020 року таким, що відповідає вимогам п. 8.2.5. Правил та визначила обсяг та вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які зазначені в Акті.

Позивач був належним чином повідомлений про час проведення засідання з розгляду акта про порушення, був присутнім на засіданні комісії 26.11.2020 року, про що свідчить підпис останнього на протоколі № 000002693.

Відповідач нарахував вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн. з посиланням на п. 8.4.10 ПРЕЕ за відповідною формулою, виходячи з тривалості роботи обладнання на об`єкті позивача-24 години.

Протокол був підписаний позивачем та ним отримано другий його примірник.

У позові позивач посилається на те, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії. Позивач вказує на те, що заява-приєднання до договору підписана позивачем про надання послуг з розподілу електричної енергії саме за об`єктом, що розташований за адресою: м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 69.

Всі документи на підставі яких було прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції, та саме рішення, містять адресу: м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 67. За вказаною адресою позивач не має об`єктів нерухомого майна.

Отже, за твердженням позивача, відповідач, встановивши порушення за адресою м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 67, застосував оперативно-господарську санкцію відносно позивача - ПП "Зірка", яке не має жодного відношення до цієї адреси і фактично не мало можливості вчинити порушення, зазначене в акті, оскільки не має лічильників електричної енергії за цією адресою.

Під час розгляду спору по суті судом приймається до уваги наступне.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії підтверджується висновком експерта та актом про порушення №00002693 від 14.04.2020, а позивач не довів відсутність своєї вини у зазначеному порушенні. При складанні акта про порушення №00002693 від 14.04.2020 чітко зазначено, в чому полягає суть виявленого порушення, а оскаржуване рішення комісії по розгляду вказаного акта про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 не містить таких порушень, які б спростували його дійсність та достовірність, а в акті про порушення №00002693 від 14.04.2020 міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії по розгляду акта про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оспорюваним рішенням комісії по розгляду акта про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 всупереч положень пунктів 8.2.4, 8.2.5, 8.2.6, 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн за відсутності доказів явних ознак вчинення позивачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів та вказане рішення ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу. Крім того, розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії здійснено комісією по розгляду акта про порушення №00002693 від 14.04.2020 неправильно, оскільки комісією визначено тривалість роботи обладнання на об`єкті позивача - 24 години, а потрібно було вираховувати з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.07.2022 скасовано рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 у справі №917/1999/20, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

В постанові Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилково висновку про те, що Акт №0000269 та висновок судового експерта від 04.11.2020 № 9588 не підтверджують явних ознак вчинення позивачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів. Не враховано пункт 8.2.5 ПРРЕЕ та не встановлено обставин про те, що Акт №00002693 оформлено не у відповідності до ПРРЕЕ та те, що такий Акт №00002693 не є належним і допустимим доказом, судом апеляційної інстанції, усупереч принципам змагальності, відхилено посилання відповідача як на підставу для здійснення перевірки на об`єкті позивача та на беззаперечний доказ здійснення позивачем впливу на лічильник за допомогою вилученого приладу випромінювання радіохвиль, на додаток до Акта №00002693 - протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими відповідачем до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії.

Відповідно до ч. 4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частин 1, 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із частиною 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів статті 74 Господарського процесуального кодексу України, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.

Господарський суд відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, які набули чинності 19.04.2018.

Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Частиною 3 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПРРЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до п. 5.1.1 ПРРЕЕ, оператор системи (постачальник) має право в тому числі: контролювати додержання споживачем умов Договору та вимог ПРРЕЕ; проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; вимагати відшкодування збитків, завданих внаслідок порушення споживачем умов Договору та/або ПРРЕЕ.

Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Відповідно до матеріалів справи 14.08.2014 року між позивачем та відповідачем було укладено Договір №765 про постачання електричної енергії. До вказаного договору невід`ємними частинами є додатки, в тому числі № 6 Однолінійна схема, № 7 Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності, якими чітко визначена схема постачання (розподілу електричної енергії) та межа балансової належності Споживача. Крім того, в зазначених документах визначено, що межа розподілу знаходиться за адресою м. Кременчук, вул. Аерофлотська. 67. Вказані документи були підписані позивачем без заперечень та заяв про виправлення описок від останнього.

Особовий рахунок на підставі договору, відкритий за адресою м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67, внаслідок чого в складених при виявленні порушення ПРРЕЕ документах і зазначено відповідну адресу.

Так, 14.04.2020 року фахівцями головного підприємства АТ "Полтаваобленерго" при проведенні технічної перевірки на об`єкті споживача за адресою м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67 (гараж по ремонту автомобілів ПП "Зірка") було виявлено грубе порушення договірних відносин та п. 2.3.4, п, 5.5.5.9, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4, п.п. 3 п.8.4.2 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п.11.9.2 КСР, котрі полягали в інших діях споживача, які призвели до необліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Виявити порушення при контрольному огляді можливості не було, оскільки пристрій випромінювання електромагнітних полів є мобільним пристроєм.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності, як здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад. Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096, передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (пункт 4.4 вказаного Порядку). Відповідно до пункту 1.2 та 1.3 вказаного Порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів). У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП (пункт 4.9 Порядку) (постанова Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18).

Тому для фіксації порушення в якості третьої сторони був запрошений представник ПОВ Північно-Східної філії Українського державного центру радіочастот.

За фактом виявленого порушення ПРРЕЕ було складено Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020 року.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

На підставі Актів тимчасового збереження доказу від 14.04.2020 року вилучено як речові докази, лічильник НІК 2301 АП1В №8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відеозаписом, який є додатком до Акта №00002693 зафіксовано обставини вилучення представниками відповідача у працівника позивача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних полів та те, що такий пристрій був ввімкнений.

Відповідно до Акту 20.12.2016 про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану в 2016 році лічильник №0809064 який було встановлено у споживача при укладенні Договору у 2014 році було замінено на лічильник №8368069, який і було вилучено при виявленні порушення на об`єкті позивача.

Для підтвердження факту вчинення споживачем дій, які призвели до необліку електричної енергії, вилучені докази було направлено на експертизу.

В Акті зазначено, що на об`єкті перевірки оператором системи розподілу було вилучено та укладено в пакети лічильник №8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів. Пакет опломбовано пломбами №56141529, №56141558 (Акт про пломбуваня від 14.04.2020року).

Додатками до акту зазначено:

1.Схема електроживлення споживача;

2.Сейф-пакети-2 шт;

3.Акти збереження речового доказу;

4.Фото-, відеоматеріали перевірки;

5.Протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії.

Експертизу за результатами дослідження вилучених речових доказів було винесено 04.11.2020 року. У висновку судового експерта Пампухи Г.Г. №9588 від 04.11.2020 року зазначено, що:

-пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В №8368069 2016 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;

- при підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц. при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалудженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В №8368069 2016 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

- лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПІВ №8368069 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника), тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.

В Акті №00002693 і висновок судового експерта від 04.11.2020 № 9588 містять чіткі дані про те, що позивач встановив пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, що призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки, і до недообліку електричної енергії.

Таким чином, в Акті №00002693, так і у висновку судового експерта №9588 від 04.11.2020 чітко зазначено в чому полягає суть виявленого порушення (вчинення дій, які призвели до необліку електричної енергії), і дані докази підтверджують факт порушення споживачем ПРРЕЕ.

Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

У пункті 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Відповідно до приписів п. 8.2.6. ПРРЕЕ передбачено, що Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Позивач був належним чином повідомлений про час проведення засідання з розгляду акта про порушення, був присутнім на засіданні комісії 26.11.2020 року, про що свідчить підпис останнього на протоколі №000002693.

Крім цього, в позовній заяві позивач визнає той факт що володів інформацією про час та місце засідання комісії з розгляду Актів про порушення та у відзиві відповідач вказує на направлення запрошення.

На підставі викладених обставин, комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії АТ Полтаваобленерго провела засідання 26.11.2020 року, визнала Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020 року таким, що відповідає вимогам п. 8.2.5. Правил та визначила обсяг та вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, про що було складено відповідний Протокол. На засіданні комісії був присутнім позивач/споживач. Сума нарахованих коштів склала 33 440,71 грн.

Розглянувши Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020, комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» своїм рішенням оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020 визнала Акт про порушення №00002693 від 14.04.2020 року таким, що відповідає вимогам п. 8.2.5. Правил та визначила обсяг та встановила вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії в розмірі 33440,71 грн.

Відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год.

Відповідно до матеріалів справи, при нарахуванні вартості необлікованої електричної енергії відповідач застосовував: Р-договірна потужність (кВт) відповідно до Додатку № 7 до Договору - 10 кВт; tдоб-тривалість роботи обладнання протягом доби (год) відповідно до листа ПП "Зірка" за вих. № 17 від 12.08.2019 року, який є невід`ємним додатком до Договору - 24 год. щоденно; Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0.6) - відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

Отже, сума нарахованих коштів склала 33 440,71 грн. Порядок нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії відповідає ПРРЕЕ, здійснено відповідно до вимог п. 8.4.10 на підставі передбаченої формули.

Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З`ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020 про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 не містить таких порушень, які б спростували його дійсність, достовірність та законність. В Акті, що розглядався міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для визнання протиправними та скасування Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн., застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020.

Отже, позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 256, 257 ГПК України).

Повний текст рішення складено та підписано після виходу судді з відпустки та лікарняного 16.02.2023р.

Суддя Паламарчук В.В.