Ухвала суду № 109015207, 16.02.2023, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

____________________________

УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову

"16" лютого 2023 р.м. Одеса Справа № 916/591/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

розглянувши матеріали заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси за вх. № 2-185/23 від 14.02.2023 про забезпечення позову у справі №916/591/23

за позовом: Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси (вул. Головківська, 1, м. Одеса, 65091) в інтересах держави в особі 1) Одеської міської ради (площа Думська, 1, м. Одеса, 65026) 2) Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070)

до відповідачів: 1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-А, м. Одеса, 65091) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» (вул. Космонавтів, 81/15, м. Миколаїв, 54028)

про визнання тендерної документації незаконною, визнання незаконними рішення та договору

УСТАНОВИВ:

Заступник керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Державної аудиторської служби України до Управління капітального будівництва Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой», в якій просить суд:

- визнати тендерну документацію на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7», затверджену рішенням уповноваженої особи Висоцьким Ю.А., оформленим протоколом №12Т/-2 від 11.02.2022, незаконною;

- визнати рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оформлене повідомленням про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі UА-2022-02-04-009139-b Товариством з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» незаконним;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.05.2022 №15-22П на загальну суму 92549945,82 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой».

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що спірна тендерна документація містить вимоги, які є дискримінаційними та такими, що нівелюють встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель. Також прокурор зазначив, що відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір. Як повідомив прокурор, зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам Одеської міської ради у виді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, а Державна аудиторська служба України від імені держави здійснює функції контролю у сфері публічних закупівель, проте дій щодо захисту інтересів держави позивачами не вчинено.

Разом з позовною заявою прокурором подано до суду заяву, в якій останній просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 №15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7»;

- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» проводити будь-які роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 12.03.2022 № 15-22П з проведення робіт «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7».

Обґрунтовуючи необхідність вжиття судом вищевказаних заходів забезпечення позову прокурор посилається на те, що обставина виконання відповідачами умов спірного договору істотно ускладнить та/або унеможливить ефективний захист інтересів держави в особі позивачів, за захистом яких прокурор звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову. Як наголошує прокурор, у разі заборони відповідачу-1 проводити фінансові операції по спірному договору та заборони відповідачу-2 проводити роботи за цим договором до ухвалення рішення суду, вказане сприятиме ефективному захисту інтересів територіальної громади міста Одеси і не призведе до неефективного та безпідставного використання бюджетних коштів. Також прокурор вважає, що вжиття судом вищевказаних заходів забезпечення позову є співмірним та адекватним до предмету позову та не вплине на господарську діяльність відповідачів. В цей же час прокурор повідомляє, що відповідачем-1 на виконання умов спірного договору, станом на даний час, вже перераховані кошти у розмірі 19887553,28 грн., а відповідачем-2 частково виконані роботи.

16.02.2023 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранделектрострой» до суду надійшло клопотання, в якому останній, зокрема, просить суд здійснити розгляд заяви прокурора про забезпечення позову за участю представника відповідача-2 у судовому засіданні.

Так, частиною 1 ст. 140 ГПК України передбачено, що заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Частинами 3 та 4 визначено, що суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, що подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з`ясування питань, пов`язаних із зустрічним забезпеченням. У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.

Отже, вищевказані норми процесуального закону передбачають здійснення судом розгляду заяви про забезпечення позову протягом двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи, а у разі, якщо у суду виникає необхідність в отриманні від заявника додаткових доказів чи пояснень, суд може викликати останнього для їх надання. В цей же час, судове засіданні за участю всіх учасників справи суд призначає вже у виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову. Разом з цим, при розгляді матеріалів заяви прокурора про вжиття заходів забезпечення позову у цій справі, судом не встановлено обставин щодо необхідності здійснення виклику заявника та призначення для розгляду заяви судового засідання.

Розглянувши подану прокурором заяву про забезпечення позову, суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.4 ст.137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду при вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, забезпечити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу забезпечення позову, який застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається, а оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії або забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Також, під час вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову господарським судам необхідно дотримуватися принципу співмірності заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами. Так, співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та наслідків зупинення дії рішень відповідача.

Водночас, оскільки прокурор звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, в даному випадку має застосовуватись та досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду. Має також досліджуватись, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе прокурор/позивачі їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Суд відзначає, що обставини щодо наявності / відсутності обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, суд встановлює під час ухвалення рішення по суті спору, разом цим, матеріали позовної заяви прокурора та заяви про забезпечення позову містять відповідні обґрунтування, на підтвердження яких надано докази та які суд має оцінити, вирішуючи питання про наявність / відсутність підстав саме для вжиття заходів забезпечення позову.

Отже, як вбачається з матеріалів позовної заяви, 04.02.2022 відповідачем-1 на сайті державних публічних закупівель «Prozorro» було розміщено оголошення про закупівлю робіт: «Капітальний ремонт будівлі літери «И», яка є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Коригування». За результатом проведеної процедури закупівлі 14.03.2022 відповідачем-1 було розміщено повідомлення про намір укласти договір на проведення робіт з відповідачем-2, як переможцем процедури закупівлі.

12.05.2022 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Гранделектрострой (підрядник) був укладений договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №15-22/П (далі договір), за умовами якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту вищевказаного об`єкту, які зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить 92549,94582 тис.грн. з ПДВ, у тому числі: на 2022 рік 33000,00000 тис.грн.; на 2023 рік 59549,94582 тис.грн. Ціна договору визначається у додатку № 1 «Договірна ціна». Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною договору та є динамічною. За умовами п. 4.1., 4.2. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету, згідно з додатком № 3 «План фінансування робіт». Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника. Згідно з п. 5.1., 5.2. договору термін виконання робіт на об`єкті: травень 2022 року грудень 2023 року. Роботи повинні проводитись згідно з додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч. 5 п. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 № 922-VIII. Місце виконання підрядних робіт: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Відповідно до п. 10.1. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2023 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Як вбачається з наданої до заяви про забезпечення позову відповіді Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 07.02.2023 № 02-06-25-06/267 на запит прокурора, на виконання умов спірного договору відповідач-1 вже перерахував на користь відповідача-2 кошти, а саме: 05.10.2022 в розмірі 8559680,74 грн; 23.11.2022 в розмірі 11327872,54 грн.

Крім цього, до матеріалів позовної заяви прокурор долучив акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2022 року та акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2022 року, відповідно до яких відповідач-1 прийняв, а відповідач-2 передав частину виконаних будівельних робіт за договором від 12.05.2022 № 15-22/П на суму 8559680,74 грн та 11327872,54 грн відповідно. Також, до позовної заяви прокурором долучено протокол огляду від 08.11.2022, з якого вбачається, що в рамках кримінального провадження від 27.05.2022 №42022163020000032 слідчим СВ відділення поліції № 3 Одеського РУП № 1 ГУНП в Одеській області було проведено огляд за об`єктом: корпус «И», який є частиною КУ «Міська клінічна інфекційна лікарня», що розташована за адресою: вул. Пастера, 5/7, м. Одеса. Під час огляду слідчим було виявлено, що на об`єкті відповідачем-2 проводиться капітальний ремонт на підставі спірного договору, 3 ганки не зроблено, утеплення фасадів виконано частково, на момент огляду ремонтні роботи виконують 6 осіб.

Так, при вирішенні питання щодо заяви прокурора суд враховує, що позов фактично був поданий з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Натомість, підписані між відповідачами акти, а також надана казначейством інформація свідчать про те, що станом на цей час спірний договір вже виконується відповідачами та у серпні-вересні 2022 року останні підписали акти про здачу-прийняття частини робіт, а відповідач-1 перерахував відповідачу-2 в оплату цих робіт частину коштів ціни договору. При цьому на підтвердження стадії виконання відповідачем-2 спірного договору прокурором подано суду протокол слідчого, датований 28.11.2022, тобто більше 2,5 місяців тому.

Поряд з цим, у заяві про забезпечення позову прокурором також не обґрунтовано принципи співмірності та адекватності заходів забезпечення позову із заявленими позовними вимогами, а саме не наведено пояснень з поданням підтверджуючих доказів які будуть майнові наслідки для відповідачів та територіальної громади м. Одеси у разі вжиття судом заходів забезпечення позову на цій стадії виконання робіт та який вплив на будівлю, яка є об`єктом робіт, та на вже виконані відповідлачем-2 роботи буде мати така заборона виконання робіт та їх оплати на стадії їх виконання після 9 місяців з дати укладення договору (12.05.2022) і чи співмірні ці наслідки з наслідками невжиття судом заходів забезпечення позову.

Окремо, суд зауважує, що з урахуванням вищевикладених обставин виконання сторонами договору прокурором не обґрунтовано обставину чи не призведуть такі заходи забезпечення позову до втручання судом у господарську діяльність відповідачів.

Додатково, суд вважає необхідним зауважити, що Господарським судом Одеської області у складі судді Бездолі Д.О. ухвалою від 18.07.2022 у справі № 916/1324/22 були вжиті заходи забезпечення позову за заявою прокурора шляхом заборони сторонам договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти проводити оплату та виконувати підрядні роботи з капітального ремонту корпусу для відділення кардіології міської клінічної лікарні. Ця ухвала суду була залишена без змін постановою Південно-західного господарського суду від 12.09.2022, проте скасована Верховним Судом постановою від 27.12.2022, в якій касаційний господарський суд вказав таке: «Задовольняючи заяву прокуратури про забезпечення позову, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що забезпечення позову шляхом заборони відповідачам проводити (здійснювати) будь-які фінансові операції та будь-які роботи (дії) за договором фактично має ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів статті 137 ГПК України; застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу-1 проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів за укладеним договором, а відповідачу-2 - проводити будь-які роботи за вказаним договором призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення прав позивачів у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи. Забезпечуючи позов у цій справі, суди попередніх інстанцій не врахували того що, забороняючи відповідачам виконувати умови договору, вони фактично поставили під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та спонукали сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час прийняття оскаржуваних судових рішень недійсним не визнавався. Прокуратурою не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту прав позивачів, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення позову.».

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку, що у задоволенні заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси за вх. № 2-185/23 від 14.02.2023 про забезпечення позову у справі № 916/591/23 слід відмовити повністю.

Керуючись ст. 136, 137, 140, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси за вх. № 2-185/23 від 14.02.2023 про забезпечення позову у справі № 916/591/23 відмовити повністю.

Ухвала набирає законної сили 16.02.2023 та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Південно-західного апеляційного господарського суду у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Суддя Д.О. Бездоля