Ухвала суду № 108985618, 09.02.2023, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

_______________

УХВАЛА

щодо заяви про відвід судді

09 лютого 2023 року м. ХарківСправа № 922/2415/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Кісельовій С.М.

розглянувши заяви (вх. № 3115 та вх. №3117 від 09.02.2023) ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" про відвід судді

матеріали справи

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"", м. Київ до Акціонерного товариства "Українські енергетичні машини", м. Харків пророзірвання договору

за участю представників:

позивача - Жамбровського М.С.

відповідача - Гарагулі В.А.

ВСТАНОВИВ:

05 грудня 2022 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" (надалі - Позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про розірвання договору поставки від 20.04.2021 №15-6070/53-129-04-21-02257 укладеного між ДП "НАЕК "Енергоатом" в особі ВП "Атомкомплект" (назву змінено Відокремлений підрозділ "Централізовані закупівлі" та Акціонерним товариство с "Українські енергетичні машини" (надалі - Відповідач), а також покладення на останнього суму судового збору.

Як вбачається з позовних матеріалів, право на звернення до суду з даним позовом виникло у Позивача на підставі укладеного Договору №15-6070/53-129-04-21-02257 від 20.04.2021 між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (Покупець) та Акціонерним товариством "Турбоатом" (Постачальник), де Постачальник зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Договорі, виготовити та поставити конденсатори "блочно-модульного" виконання типу К-38080 з трубними системами із корозійно-стійкого матеріалу турбоустановки К-1000-60/1500-2 (Продукція) для енергоблоку №1 ВП "Запоріжська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" (Кінцевий споживач), а Покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Договорі, прийняти і оплатити Продукцію. (п. 1.1. Договору).

08 грудня 2022 року, у відповідності до вимог Господарського процесуального кодексу України, за вищевказаним позовом суддею Господарського суду Харківської області Жигалкіним І.П. було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2415/22, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін та призначенням підготовчого засідання на "12" січня 2023 р. о 11:00.

Відкладаючи підготовчі засідання та продовжуючи строк проведення підготовчого провадження (ухвалою від 12.01.2023 продовжено цей строк до 07.03.2023) суд надає учасникам (та уповноваженим представникам) справи право на судовий захист, подання відповідних доказів, пояснень, доводів та міркувань щодо викладених правових позицій та обставин справи за для усунення використання такої підстави як правовий пуризм. Також, суд повідомив зазначеною ухвалою, що підготовче засідання було відкладено на "09" лютого 2023 р. о 10:30.

Суд вважає за доцільне зазначити, що від ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" надходили клопотання (вх. № 59/23 від 02.01.2022 та вх. № 2404/23 від 01.02.2023) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, у задоволенні яких було відмовлено ухвалами від 05.01.2023 та 06.02.2023.

Крім того 30 січня 2023 року судом постановлено Окрему ухвалу, що спрямована до Офісу Генерального прокурора, з підстав наявного в Господарському суді Харківської області вищезазначеного позову, який на думку суду може вплинути на виробництво електроенергії в державі та виробництва серед українських атомних станціях електроенергії та надання, забезпечення енергією України, оскільки позов стосується розірвання договору поставки від 20.04.2021 №15-6070/53-129-04-21-02257, яким передбачено виготовлення та поставку конденсаторів "блочно-модульного" виконання типу К-38080 з трубними системами із корозійно-стійкого матеріалу турбоустановки К-1000-60/1500-2 (Продукція) саме для енергоблоку №1 ВП "Запоріжська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" (Кінцевий споживач).

09 лютого 2023 року з вимогою відвести суддю Жигалкіна І.П. від розгляду справи №922/2415/22 у зв`язку з порушенням порядку визначення судді для її розгляду передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, звернувся із заявами (вх. № 3115 та вх. №3117 від 09.02.2023) представник ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"", який діє в порядку самопредставництва М.С.Жамбровський.

Зазначені заяви обґрунтовані тим, що: - при зверненні до суду з клопотаннями (вх. № 59/23 від 02.01.2022 та вх. № 2404/23 від 01.02.2023) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції у їх задоволенні було відмовлено;

- 02.02.2023 у Єдиному державному реєстрі судових рішень було оприлюднено ухвалу Господарського суду Харківської області від 30.01.2023 у справі №922/2415/22 зміст якої не відображається, як зазначено, через те, що - Інформація заборонена для оприлюднення згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень";

- 07.02.2023 Позивач звернувся до Суду з заявою (клопотанням) № 29-958/51-вих про надання копії ухвали Господарського суду Харківської області від 30.01.2023 у справі №922/2415/22;

- 07.02.2023 Позивач звернувся до Суду з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи, внесення РНОКПП/коду ЄДРПОУ до додаткових відомостей про учасника справи та надання доступу до електронної справи, перенесення в електронну форму процесуальних та інших документів по справі, які надійшли в паперовому вигляді. Сформовано Позивачем в системі «Електронний суд» 07.02.2023.

Представник посилається на те, що станом на 08.02.2023 на адресу Позивача не надходила інформація щодо вирішення його заяв, зокрема від 26.01.2023 № 29-640/51-вих та від 07.02.2023 № 29-958/51-вих і заяви сформованої в системі «Електронний суд» 07.02.2023.

У заяві про відвід судді (вх. № 3115) посилається на ч. 7 ст. 4 ГПК України, що жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку. У своїх заявах Позивач неодноразово наголошував на принциповому значенні цієї справи та її істотний вплив на права та інтереси Позивача. Позивач, усвідомлюючи, що належний і якісний захист його інтересів у цій справі можливий виключно шляхом участі представника Позивача у судовому засіданні, наполягав на наданні представникам Позивача можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Як відповідальний роботодавець. Позивач намагався убезпечити своїх працівників від пересування територією України в умовах воєнного стану, створивши технічну можливість участі працівників у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Таким чином в наданому відводі суду (вх. №3115) на думку Позивача в особі уповноваженого представника, суд позбавив Позивача можливості захищати свої інтереси в межах цієї справи, на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами судового засідання в умовах обмежень пов`язаних з воєнними діями в Україні, постійними обстрілами, що змушує представника Позивача брати участь у судовому засіданні особисто, ставлячи під загрозу його життя та здоров`я. На думку Позивача, суд не дає доступу до матеріалів справи в електронному вигляді в системі "Електронний суд", чим самим змушує представника Позивача ознайомлюватись з матеріалами справи безпосередньо в суді.

В заяві про відвід (вх. № 3117) Позивач посилається на безпідставне постановлення окремої ухвали свідчить про об`єктивне та упереджене ставлення судді до Позивача, що матиме наслідки порушення балансу інтересів сторін і, як результат, - порушення законодавства при вирішенні справи та прийняття незаконного рішення.

Оцінюючи аргументи заявника, які фактично зводяться до незгоди Позивача з процесуальними рішеннями судді чи іншого юридичного питання, які суд застосовує для розгляду справи. Також ненадання доступу судом учаснику справи до матеріалів справи в електронному вигляді в системі "Електронний суд", суд зазначає наступне.

Суд неодноразово зазначав, що через постійні обстріли міста Харкова ворожими військами будівля, у якій розміщується Господарський суд Харківської області, зазнала пошкоджень, а приміщення суду зазнали часткових руйнувань. З моменту введення воєнного стану та початку ведення активних бойових дій на території Харківської області суд не може забезпечити безпеку учасників судових проваджень, апарату суду, суддів, а тому був вимушений обмежити присутність осіб у приміщенні суду до нормалізації обстановки з безпекою у регіоні та усунення руйнувань, у зв`язку з чим, у господарському суді Харківської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи. Проте, Господарський суд Харківської області продовжує здійснювати правосуддя.

За змістом статей 10, 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правосуддя в Україні в умовах воєнного стану має здійснюватися у повному обсязі, тобто не може бути обмежено конституційне право людини на судовий захист. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Радою суддів України (РСУ) 24 лютого 2022 року прийняла рішення «Щодо вжиття невідкладних заходів для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні в умовах припинення повноважень ВРП та воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією збоку рф», 02 березня 2022 року опубліковано рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, 04 березня 2022 видано наказ Голови Верховного Суду, згідно з яким встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи, а також з урахуванням яких керівництвом Господарського суду Харківської області тимчасово до усунення вищезазначених обставин встановлено певний порядок роботи та рекомендовано в усіх судових справах, у яких на дату початку збройної агресії були відкладені судові засідання, відкладати до часу нормалізації ситуації.

Цими рішеннями було звернути увагу усіх судів України, виходячи з поточної ситуації, у воєнний час, судам необхідно керуватися реальними поточними обставинами, що склалися в регіоні, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану робота судів не може бути припинена, у випадку загрози здоров`ю, життю та безпеці відвідувачів та працівників суду здійснення судочинства певним судом може бути припинено до усунення обставин, які зумовили небезпеку. Громадянам роз`яснюється можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із воєнними діями та можливість розгляду справ в режимі відеоконференції. Якщо за об`єктивних обставин учасник провадження не може прибути в судове засідання суд може допустити участь такого учасника в режимі відеоконференції за допомогою будь-яких інших технічних засобів, в тому числі і власних.

У разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно прийматимуться рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом.

Наказом Голови Верховного Суду від 04.03.2022 також визначено, що запровадження воєнного стану на певній території є поважною причиною для поновлення процесуальних строків.

Отже, виходячи з нормативних актів, які були прийняті, режим роботи кожного конкретного суду визначається окремо, з урахуванням ситуації, що склалась у регіоні, суд у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно може приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ при цьому уникаючи надмірного формалізму.

Так, на момент розгляду справи №922/2415/22 призначаючи дати підготовчих засідань та проведення їх у приміщенні Господарського суду Харківської області, суд піклується про здоров`я та безпеку відвідувачів суду, працівників апарату суду. А отже у разі загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суд оперативно приймає рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства, тобто судові засідання не проводяться.

Подані ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" клопотання (вх. № 59/23 від 02.01.2022 та вх. № 2404/23 від 01.02.2023) про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, на думку суду не підлягало задоволенню на підставі чого постановлено ухвали від 05.01.2023 та 06.02.2023.

Суд зазначає, що на його думку, призначення судового засідання у режимі відеоконференції повинно здійснюватись у виключних випадках, коли за об`єктивних причин учасник процесу не може брати участь у засіданні, а його участь є необхідною для встановлення всіх обставин справи. А також, те що одним із критеріїв є неможливість проведення судових засідань, у тому числі в режимі відеоконференцзв`язку, з підстав відсутності належних умов та наявності технічної можливості у всіх учасників судового процесу, оскільки постійні відключення електрики у місті Харкові, а також відсутність Інтернету не надають такої технічної можливості.

Крім того, суд зазначав, що ст. 197 ГПК України встановлюють підстави проведення судового засідання в режимі відеоконференції, це є правом суду. Вищезазначені норми чинного законодавства не передбачають обов`язку проведення судового засідання в режимі відеоконференції в разі наявності про це клопотання, яке реалізується за наявності технічної можливості для проведення судового засідання в режимі відеоконференції у справі, в якій дана сторона бере участь.

Щодо постановляння судом окремої ухвали у справі №922/2415/22 суд зазначає наступне.

В даному випадку окрема ухвала є формою профілактичного впливу суду на захист інтересів України, що у даному випадку стосується виробництва електроенергії в державі та виробництва серед українських атомних станціях електроенергії та надання, забезпечення енергією України.

Винесення окремої ухвали є необхідність, що зумовлена завданнями судочинства - захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, фізичних осіб - підприємців, прав та інтересів юридичних осіб, місцевого самоврядування.

Слід зазначити, що суд має право, але не зобов`язаний, постановляти окрему ухвалу. Проте, виходячи з особливого статусу суду в системі органів, що забезпечують правовий порядок, суд зобов`язаний реагувати на випадки очевидних, умисних або системних порушень, тому під час судового розгляду суд повідомляє відповідні органи, з метою перевірки та уникнення сумнівів можливої наявності складу кримінального правопорушення.

Підставою для окремої ухвали є виявлення порушення закону і встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню порушення. Окрема ухвала має бути обґрунтованою і вмотивованою. Вона може бути винесена тільки на підставі матеріалів, досліджених у суді, та має містити посилання на причини й умови, які можуть сприяти вчиненню злочину або іншого правопорушення або можуть призвести до надзвичайних ситуацій техногенного характеру.

Право суду постановляти окрему ухвалу визначено КАС України (ст. 249), ГПК України (ст. 246) та ЦПК України (ст. 262). Аналіз цих норм процесуальних кодексів дає підстави для висновку, що окрема ухвала - це вид процесуального судового рішення, ухвалення якого обумовлено метою попередження та припинення порушень зі сторони суб`єкта владних повноважень, іншої особи, виявлених під час розгляду справи, припинення зловживання процесуальними правами учасниками справи, а також за наявності інших підстав, визначених відповідним кодексом.

У науковій літературі окрема ухвала суду визначається, як вид судового рішення, що є процесуальним способом судового впливу (контролю) на виявлені під час судового розгляду та ухвалення судового рішення порушення закону, та виконує особливу функцію в судочинстві, оскільки не вирішує процесуальних питань, а має сигналізаційний характер.

Інститут окремої ухвали певним чином можна пов`язати з поняттям «оbiter dictum» (з лат. - сказане між іншим), що походить з англійського загального (прецедентного) права та позначає одну з двох частин, які входять до структури судового прецеденту (друга частина - ratio decidendi). На відміну від ratio decidendi, оbiter dictum не створює певний правовий принцип, що обґрунтовує рішення суду; як правило, це міркування суду щодо питань, що не мають прямого відношення до предмету судового рішення, але мають пояснювальний і загальний характер.

Отже, окрема ухвала - це особливий вид судового рішення, яке лише опосередковано стосується суті розгляду та вирішення публічно-правового або приватно-правового спору та безпосередньо не спрямоване на вирішення процесуальних питань під час розгляду справи, однак з її допомогою суд може вирішити низку інших важливих питань, які, головним чином, спрямовані на забезпечення принципу законності як складової частини верховенства права (у діяльності всіх суб`єктів приватного та публічного права та безпосередньо судів), гарантії незалежності судової системи від законодавчої та виконавчої гілок влади (належного функціонування системи стримувань і противаг), а також попередження або усунення причин та умов, які зумовили виникнення конкретного судового спору.

Підставою для постановлення окремої ухвали превентивного характеру може бути порушення законодавства, допущеного не тільки суб`єктами господарювання, а й іншими особами, які потрібно встановити (у разі їх наявності) з урахуванням воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією збоку рф.

Отже, надаючи оцінку наведеним аргументам заявника у заявах про відвід (вх. №3115 та вх. №3117) суд зазначає, що вони підпадають під частину 4 статті 35 ГПК України, що фактично зводяться до незгоди Позивача з процесуальними рішеннями судді.

З вищенаведеної норми ГПК вбачається, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Представник Позивача у заяві про відвід судді, що подано 09.02.2023 посилається на відсутність надання доступу судом учаснику справи до матеріалів справи в електронному вигляді в системі "Електронний суд", яке подано до суду 07.02.2023.

Суд зазначає, що Рішення Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року №1845/0/15-21 затверджено Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у п. 24 встановлено, що підсистема "Електронний суд" (Електронний суд) - підсистема ЄСІТС, що забезпечує можливість користувачам у передбачених законодавством випадках відповідно до наявних технічних можливостей підсистеми ЄСІТС реалізованого функціоналу створювати та надсилати в електронному вигляді процесуальні чи інші документи до суду, інших органів та установ у системі правосуддя, а також отримувати інформацію про стан і результати розгляду таких документів чи інші документи.

Інструкція користувача Електронного суду розробляється адміністратором ЄСІТС та розміщується на вебсторінці технічної підтримки користувачів ЄСІТС за вебадресою https://wiki.court.gov.ua.

Так, зазначеною Інструкцією встановлено порядок доступу, як учасника справи до матеріалів справи в електронному вигляді в системі "Електронний суд", з різних "кабінетів". Так, розділ 7 Інструкції встановлює поняття "Кабінет фізичної особи", порядок реєстрації та використання. Для реєстрації Кабінету фізичної особи необхідно використовувати КЕП, виданий на ім`я фізичної особи із зазначенням РНОКПП або паспортних даних (для осіб, що відмовились від отримання РНОКПП з релігійних переконань). Тип кабінету в якому користувач авторизований відображено у верхньому правому куті сторінки. (п. 7.1. та п. 7.2.).

Щодо кабінету юридичної особи, відповідний порядок встановлено у розділі 8 цієї Інструкції: 81.1. Для реєстрації кабінету юридичної особи необхідно використовувати КЕП, виданий на ім`я юридичної особи із зазначенням ЄДРПОУ (ключ печатка).

8.2. Подача заяв до суду з кабінету юридичної особи неможлива.

8.3. Для можливості подавати заяви до суду від імені юридичної особи, необхідно зареєструвати кабінет фізичної особи - представника юридичної особи та скористатися функціоналом подачі заяв за допомогою паперової або електронної довіреності.

При цьому суд звертає увагу, що зазначеною Інструкцією встановлено надання довіреностей та оформлення ордерів, де встановлюються права доступу (розділ 11 цієї Інструкції). Тобто цим розділом визначено, що після переходу до розділу «Довіреності» відкривається реєстр довіреностей у формі таблиці з наступними колонками: - прапорець; - форма; - від кого; - кому; - права доступу; - тип; - кількість передоручень; - дата видачі; - дата анулювання.

11.1.2. Функціональна піктограма у розділі «Довіреність» додатково містяться кнопки «Створити довіреність», «Створити ордер» (за умови встановленої відмітки «Адвокат» в профілі користувача), «Анулювати довіреність» та строфа пошуку з можливістю розкриття для розширеної фільтрації по статусам існуючих довіреностей.

11.1.3. Фізична особа може отримати засобами ЕС право подачі заяви, як представник юридичної особи лише за умови, що така фізична особа зареєстрована в системі ЕС особи (розділ 6 цієї Інструкції) .

11.1.4. Юридична особа може надати фізичній особі право подачі заяви лише за умови, що така юридична особа зареєстрована в системі ЕС (розділ 7 цієї Інструкції).

11.1.5. Для надання фізичній особі права подачі заяв, необхідно:

- Перейти в розділ «Довіреності».

- Натиснути «Створити довіреність».

- Зазначити РНОКПП представника юридичної особи;

- Обрати права доступу (Перегляд, Редагування, Подання) та натиснути кнопку «Надати».

- Після формування довіреності натиснути кнопку «Підписати та відправити».

Виходячи з вищенаведеного суд дійшов висновку, що Позивач (юридична особа) не вбачає підстав для надання своєму представнику (фізичній особі) доступу до матеріалів справи в електронному вигляді в системі "Електронний суд". А довіреність у порядку передоручення від 16.09.2022 видана Слівінським М.О. (на підставі довіреності від 08.10.21 виданого ДП "НАЕК"ЕНЕРГОАТОМ"), що уповноважує, в порядку передоручення, Лещенко О.О. представляти інтереси Позивача, не надає правового обґрунтування обставинам заявленим у відводі та не знаходить свого підтвердження неможливості Позивачем надати доступ до матеріалів справи своїм уповноваженим представника до матеріалів справи, як це зазначено у п. 11.1.6. цієї Інструкції: "Для надання довіреності по окремій справі або провадженню необхідно перейти до розділу «Мої справи» (або перейти до проваджень обраної справи), встановити позначку напроти необхідної справи (провадження) та натиснути кнопку «Управління довіреностями» у верхній панелі інструментів реєстру справ (проваджень). Далі необхідно виконати кроки 3-5 пункту 11.2.3 цієї Інструкції."

Крім того, суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази уповноваження Слівінським М.О. у встановленому законом порядку, проте надано в підтвердження наявності повноважень довіреність у порядку передоручення від 16.09.2022р.

Згідно ч. 1, 2 ст. 16 ГПК України, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1, ч.2 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.

Відповідно до пп. 11 п. 16-1 „Перехідні положення Конституції України, представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Стаття 60 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

В силу приписів статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3)ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до ст. 61 ГПК України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки.

Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері.

Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються Цивільним кодексом України, а представництва за ордером - законодавством про адвокатуру.

Суд зазначає, що подана заява не містить повноважень, що представник, який подав таку заяву є адвокатом, також відсутні повноваження на здійснення представництва інтересів Позивача в порядку самопредставництва.

Отже підстави до обґрунтованості відводу судді Жигалкіна І.П не має жодного підгрунття у наданих заявах (вх. № 3115 та вх. № 3117).

Суд вважає за доцільне нагади сторонам по справі, що відвід - це процесуальний інститут, який містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі.

Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра господарському суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді або колегії суддів у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, що заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Частиною 4 ст. 11 ГПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як зазначає Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (рішення ЄСПЛ у справі «Хаушильд проти Данії»).

Стаття 6 Конвенції вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

Наявність безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення ЄСПЛ у справі «Хаушильд проти Данії»).

За усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України»).

Особиста безсторонність суду, як суб`єктивний критерій, презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010).

Також, щодо підстав відводів судді встановлено у ст. 35 ГПК України, де у ч. 1 визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

ГПК України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Як вже зазначалось судом, наведені аргументи заявника у заявах про відвід (вх. №3115 та вх. №3117) підпадають під частину 4 статті 35 ГПК України, що фактично зводяться до незгоди Позивача з процесуальними рішеннями судді.

Велика Палата Верховного Суду постанові від 30.01.2019 за справою №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, в яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню її правову позицію.

Якість судового процесу залежить не лише від роботи судової системи, але й від поведінки учасників процесу та їх представників.

Поширеними, як і у нашій справі, є подання учасниками процесу завідомо безпідставних відводів.

Верховний Суд вважає відвід «завідомо безпідставним», якщо у заяві про відвід відсутні будь-які докази, які свідчили б про необ`єктивність чи упередженість судді щодо заявника, тобто підстави для відводу ґрунтуються на власних припущеннях заявника, або якщо підставою для відводу є непогодження сторони з процесуальними рішеннями судді.

Додатковою підставою для визнання відводу зловживанням процесуальними правами є порушення строків для його заявлення.

Наприклад, в ухвалі від 18.12.2018 р. у справі № 910/2968/18 Верховний Суд визнав відвід завідомо безпідставним, а його заявлення - зловживанням процесуальними правами, оскільки вказаний відвід по суті «є висловленням незгоди з процесуальним рішенням Верховного Суду після того, як суд мотивував таке рішення».

В ухвалі від 29.05.2018 р. у справі № 910/14716/17 Верховний Суд визнав відвід завідомо безпідставним, а його заявлення - зло вживанням процесуальними правами, оскільки як обґрунтування відводу судді в поданій заяві було вказано лише те, що «після аналізу діяльності судді Верховного Суду у скаржника виникли сумніви в неупередженості та компетентності головуючого в цій справі судді». До того ж у судовому засіданні на запитання суду щодо обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, а також щодо часу, коли про такі обставини стало відомо учаснику у справі, представник останнього жодних обставин не зазначила та не послалася на докази, вказавши, що про сумніви щодо неупередженості й компетентності судді скаржнику стало відомо та повідомлено довірителем представнику в день судового засідання.

Суд вбачає змістовно схожими підставі відводу судді Жигалкіна І.П. викладені заявником М.С.Жамбровський, що діє в порядку самопредставництва ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" у відповідних заявах.

Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ) неодноразово зазначав, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики, і надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба в з`ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах «Кантоні проти Франції» від 11.11.1996 № 17862/91, § 31-32, «Вєренцов проти України», від 11.04.2013 № 20372/11, § 65, «Del Rнo Prada проти Іспанії» від 21.10.2013 № 42750/09, § 93).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Лейла Шахін проти Туреччини» від 10.11.2005 зазначається, що згідно з практикою закон є чинним положенням, яке застосовується з урахуванням тлумачення, яке дають йому компетентні суди. Національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення у справі «Воловік проти України» від 06.12.2007).

Практика ЄСПЛ свідчить про те, що конкретний варіант тлумачення права, використаний судом, має шанс набути певної стабільності, обов`язковості. Це випливає із принципів однакового поводження і правопевності (правової визначеності), які є проявами принципу верховенства права.

В теорії права, що загально відомо серед інших способів (методів) тлумачення норм права окремо виділяють зокрема такі: 1) філологічне (граматичне, текстове, мовне) тлумачення та 2) системне тлумачення.

1) Філологічне (граматичне, текстове, мовне) тлумачення - це з`ясування змісту норми права через граматичний аналіз її словесного формулювання з використанням законів філології; ґрунтується на даних граматики, лексики і припускає аналіз слів, пропозицій, словесних формулювань юридичних норм. Передусім установлюють значення кожного слова і виразу, вжитих у нормативному розпорядженні. Потім переходять до аналізу граматичної форми іменників і прикметників, способів дієслів, виду дієприкметників і т.д. Далі усвідомлюють граматичну структуру пропозицій. Окремі слова і вирази, розділові знаки недопустимо трактувати як зайві. В результаті граматичного тлумачення виявляється буквальний зміст норми права, на підставі якого далеко не завжди можна зробити достовірний висновок;

2) Системне тлумачення - це з`ясування значення норми через встановлення її системних зв`язків з іншими нормами. Сутність його полягає в тому, що норма зіставляється з іншими нормами, встановлюються її місце і значення в даному нормативному акті, галузі права, всій правовій системі. Всі норми потребують системного тлумачення, особливо норми відсилочні і бланкетні, які побудовані так, що можуть розглядатися лише у сукупності з нормами, до яких зроблено відсилання;

Суд зазначає, що ГПК України прямо передбачає застосування аналогії права та аналогії закону.

Частина 10. ст. 11 ГПК України закріплює правило подолання прогалин в процесуальному законі яким визначено - якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

Системність тлумачення ч. 2 ст. 170 ГПК України здійснюються в межах синергії зі ст. 172 та 174 ГПК України та через призму відсутності особливої вказівки з боку законодавця правових наслідків та процесуальних дій суду у випадку іншого тлумачення ч. 2 ст. 170 ГПК України ніж тлумачення застосоване судом.

Суд звертає увагу на п. 58 Рішення ЄСПЛ по справі «Серявін та інші проти України» (Заява N 4909/04) від 10 лютого 2010 року де визначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року), більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (параграф 32 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Більше того, з п. 1 ст. 6 Конвенції не випливає, що мотиви, представлені судовим органом мають висвітлювати, зокрема, всі аргументи, які одна з сторін може вважати основними для своїх доводів (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Шевельов проти України»). Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Шевельов проти України»).

Крім того, суд обов`язково вважає за необхідне нагадати заявникові про те, що у разі незгоди з процесуальним рішенням суду першої інстанції сторона має права подати апеляційну скаргу на відповідну ухвалу або рішення суду в порядку передбаченому ГПК України.

Зокрема відповідно до ст. 255 ГПК України встановлено перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду першої інстанції.

Не реалізація права на апеляційне оскарження такої ухвали з боку заявника не породжує права або процесуальних підстав для відводу судді внаслідок незгоди з його процесуальним рішенням (ч. 4 ст. 35 ГПК України).

Доводи представника Позивача щодо необхідності відводу судді саме з підстав незгоди з його правовою позицією прямо порушують один з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує (ухвала ВП ВС від 02 березня 2021 року по справі № 910/17048/17, провадження № 12-85гс20).

Суд зазначає, що запровадження законодавцем інституту відводу судді, унормованого в положеннях ст. 35-40 ГПК України, мало на меті в першу чергу уникнення будь-яких ризиків можливості порушення основних засад (принципів) господарського судочинства, якими є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; обов`язковість судового рішення; забезпечення права на апеляційний перегляд справи; забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення, та забезпечення гарантії дотримання декларованих Конституцією України та Конвенцією прав на судовий захист при зверненні особи до суду з метою їх реалізації.

Суд повідомляє, що зміна представника будь-якої сторони або учасника процесу не змінює змісту норми процесуального закону та не дає підстав для її розширеного тлумачення, зокрема в частині ст.ст. 35, 38 та 39 ГПК України, а також не надає жодних переваг чи привілеїв новому представнику у разі настання такої події.

В цій призмі змістовного наповнення процесуальної норми ст. 43 ГПК України є процесуальним запобіжником щодо недобросовісної сторони або іншого учасника справи стосовно застосування положень ст.ст. 35, 38 та 39 ГПК України, в частині неможливості їх застосування (виключення) в порушення процедури або на шкоду інтересів інших сторін, учасників справи або суду.

Неодмінним конституційним правом людини та громадянина є право на судовий захист, закріплене у ст. 55 Конституції України.

У ст. 17 Конвенції зловживання правом визначається як діяльність або дії, спрямовані на скасування прав та свобод, визнаних у Конвенції, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

У низці випадків ЄСПЛ зазначав у своїх рішеннях, що подання до суду клопотань про відкладення судових засідань на тривалий термін через хворобу сторони, неодноразова зміна заявлених вимог тощо не свідчать про зловживання правами.

Однак реалізація суб`єктивного права на судовий захист має інший негативний аспект. Зокрема, мова йде про несумлінне використання процесуальних прав, у тому числі права на судовий захист.

Зловживання процесуальними правами є можливим, якщо внаслідок реалізації права створюється перешкода у вирішенні завдань судочинства, зокрема господарського.

Механізм зловживання процесуальними правами зводиться до того, що особа, яка прагне до досягнення певних правових наслідків, здійснює процесуальні дії (бездіяльність), зовні «схожі» на юридичні факти, з якими закон пов`язує настання певних наслідків. Незважаючи на те, що такі дії мають повністю штучний характер, тобто не підкріплюються фактами об`єктивної дійсності, певні правові наслідки, які вигідні особі, все ж таки можуть існувати.

Останнім часом в господарському судочинстві зловживання процесуальними правами стало занадто популярним та розповсюдженим з різною метою: затягування процесу, привернення до себе уваги, усунення певних ризиків до прийняття судом остаточного рішення тощо.

На думку КАС ВС (рішення від 13.03.2019 р. у справі №814/218/14), під зловживанням процесуальними правами слід розуміти форму умисних, несумлінних дій учасників процесу, що знаходить своє вираження, зокрема, у вчиненні дій, неспівмірних з наслідками, до яких вони можуть призвести; використанні наданих прав всупереч їхньому призначенню з метою обмеження можливості реалізації чи обмеження прав інших учасників провадження; перешкоджанні діяльності суду з правильного та своєчасного розгляду і вирішення справ; необґрунтованому перевантаженні роботи суду. Зловживання процесуальними правами сторонами через вплив на склад суду у справі до та після відкриття провадження шляхом направлення до суду численних необґрунтованих клопотань про відводи суддів або колегії суддів, що значно затягує процес розгляду справи в суді.

Стосовно справи яка розглядається, то суд зазначає, що ним поза сумнівом дотримані критерії встановлені ЄСПЛ щодо неупередженості та легітимності суду.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Мікалефф проти Мальти», існування неупередженості повинно бути визначене, зокрема, за об`єктивним тестом, відповідно до якого встановлюється, чи забезпечив суд відповідні гарантії для виключення легітимних сумнівів стосовно неупередженості суду.

«Суд» розглядається як такий, що завжди має бути заснований на законних підставах, оскільки у протилежному випадку він не володітиме легітимністю, що є необхідною ознакою для розгляду справ у демократичному суспільстві (справа «Лавентс проти Латвії»).

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Посилання на упередженість суду через обставини викладені у заяві про відвід, на його думку, не на підставі закону не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, оскільки такі доводи ґрунтуються на припущеннях, суб`єктивній оцінці заявником обставин справи.

Зазначені тези знаходять своє підтвердження у практиці Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 р. у справі № 800/264/17.

Отже, обставини, наведені представником Позивача Жамборовським М.С. на обґрунтування заяви про відвід судді, не знайшли свого підтвердження.

Суд зазначає, що твердження на яких будується правова вимога у даному спорі є нічим іншим як вигадками Позивача та його представника які не підтверджені поданими доказами та є очевидно безпідставними.

Статтею 6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» визначено, що суди здійснюють правосуддя самостійно. Здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права.

Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою завдання шкоди авторитету суддів чи впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Під втручанням розуміється вплив у будь-якій формі на суддю з метою перешкодити виконанню ним своїх службових обов`язків або добитися винесення неправосудного рішення. До конкретних форм впливу можна віднести: прохання, вказівку, погрозу, підкуп, критику судді в засобах масової інформації до вирішення конкретної справи у зв`язку з її розглядом, проведення пікетів, мітингів тощо.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про незалежність суддів» від 13 червня 2007 року № 8 при здійсненні правосуддя судді повинні утверджувати гарантовану Конституцією та законами України незалежність та самостійність судів, підвищувати авторитет судової влади, забезпечувати обов`язковість судових рішень шляхом справедливого, неупередженого і своєчасного розгляду та вирішення судових справ, дотримання присяги судді, належного правового реагування на факти тиску на них, втручання в судову діяльність та інші протиправні посягання на правосуддя.

Втручанням у діяльність судових органів слід розуміти вплив на суддю у будь-якій формі (прохання, вимога, вказівка, погроза, підкуп, насильство, критика судді в засобах масової інформації до вирішення справи у зв`язку з її розглядом тощо) з боку будь-якої особи з метою схилити його до вчинення чи невчинення певних процесуальних дій або ухвалення певного судового рішення. При цьому не має значення, за допомогою яких засобів, на якій стадії процесу та в діяльність суду якої інстанції здійснюється втручання.

Стосовно строків звернення Позивача через представника Жамбровського М.С. з заявами про відвід, суд зазначає.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Ці процесуальні строки є присічними та не підлягають поновленню.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Ухвалами Господарського суду Харківської області було як прийнято позовну заяву до розгляду так й відкладались підготовчі засідання з продовженням строку розгляду підготовчого провадження, де про склад суду уповноважені представники були повідомлені належним чином.

Отже, Позивача мав право заявляти відвід з 08.12.2022 року по 19.12.2022 року (включно).

Враховуючи приписи ч.ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, де визначено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Водночас суд звертає увагу заявника, що частиною другою статті 42 ГПК України на учасників справи покладено обов`язок сприяння своєчасному, всебічному, повному, об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Відповідно до частини першої статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Принцип добросовісності - це загально правовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.

Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.

Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право (аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 910/1873/17).

За приписами ч.ч. 3, 4 ст. 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Наведеними правовими нормами передбачено право суду на будь-якій стадії судового процесу визнати дії скаржника зловживанням процесуальними правами.

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» зробив висновок про те, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

У справі «Сілін проти України» ЄСПЛ з огляду на затримки, що мали місце під час провадження у суді першої інстанції, та обставини справи в цілому, вважав, що тривалість цієї справи була надмірною та порушувала вимогу «розумного строку», а отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції. Разом з тим ЄСПЛ наголосив також на тому, що відповідно до українського законодавства суди мали повноваження застосувати до сторін, які сприяють безпідставному затягуванню провадження, адміністративні та кримінальні санкції.

Хоча державні органи влади не можуть бути відповідальними за поведінку відповідача, дії однієї із сторін, що спрямовані на відтермінування, не звільняють органи влади від їх обов`язку забезпечувати розгляд провадження упродовж розумного строку (рішення ЄСПЛ у справі «Мінчєва проти Болгарії»).

Суд має сумнів, що такі дії представника Позивача мають на меті прагнення до створення ситуацію коли суд зобов`язаний вирішувати питання щодо прийняття відповідних процесуальних дій, що може потягнути за собою затягування розгляду справи.

Суд категорично впевнений в тому, що представник Позивача не міг не знати та був не обізнаний про зміст норм процесуального закону, зміст рішень ЄСПЛ які були викладені судом вище, а лише сконцентрував свою увагу на нормах ГПК України про відвід судді.

Суд звертає увагу, що такі дії можуть перешкоджати здійсненню правосуддя, а отже може розцінюватись судом, як засобом тиску на суддю, створенням перешкод у незалежності та неупередженості при здійсненні правосуддя з метою прийняття ним певного рішення у справі що розглядається або зміни існуючого складу суду.

Стосовно викладеної, в цій ухвалі, своєї правової позиції, суд знаходить підтвердження у постанові Східного апеляційного господарського суду від 10 грудня 2021 року у справі №922/1690/21.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 38, 43, 118, 233-235, 254-259 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяв (вх. № 3115 та вх. №3117 від 09.02.2023) ДП "НАЕК "Енергоатом" "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Централізовані закупівлі ДП "НАЕК "Енергоатом"" про відвід судді Жигалкіна І.П. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 254-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст ухвали складено 14.02.2023 року.

Суддя І.П. Жигалкін

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі - http://reyestr.court.gov.ua.