Рішення № 108936830, 13.02.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/12673/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глуханчука О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язати вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, у якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позовна заява надійшла засобами поштового зв`язку (дата оформлення поштового відправлення 07.09.2022 року).

Обґрунтування позовних вимог

Позов мотивований тим, що позивач - ОСОБА_1 обіймає посаду заступника начальника відділу - начальника 2 відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Сумській області. Водночас, 23 грудня 2020 року ним було успішно складено кваліфікаційний іспит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», на підставі чого кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Херсонської області прийнято рішення № 65 від 23 грудня 2020 року та видано ОСОБА_1 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серія ХС № 000297 від 29 грудня 2020 року.

Позивач вказує, що 01 лютого 2021 року він звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про направлення на стажування, до якої долучив, зокрема, довідку з місця роботи (на момент звернення проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України в Миколаївській області на посаді слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу органів безпеки). На підставі поданої заяви ОСОБА_1 призначено керівника стажування та визначено строк стажування з 01 березня 2021 року по 01 вересня 2021 року.

У подальшому позивач успішно пройшов оцінювання результатів стажування, претензій щодо порядку проведення та/чи результатів стажування у Ради адвокатів Одеської області не було. Однак, рішенням Ради, оформленим протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58, було відмовлено особі у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав порушення вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Не погоджуючись із рішенням Ради щодо відмови у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Так, позивач зазначає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Як вважає позивач, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є тотожнім із безпосереднім її здійсненням, оскільки законом врегульовано види діяльності несумісні з діяльністю адвоката, а не з набуттям права здійснювати цю діяльність.

Процесуальний рух справи

Ухвалою суду від 19 вересня 2022 року адміністративний позов було залишено без руху, у зв`язку з невідповідністю вимогам ч. 3 ст. 161 КАС України, а також на підставі ч. 1 ст. 123 КАС України. Позивачу роз`яснено, що виявлені недоліки мають бути усунуті шляхом надання, відповідно до вимог ч. 3 ст. 161 КАС України, документу про сплату судового збору у розмірі 992, 40 грн. або документів, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону; а також, відповідно до вимог ч. 6 ст. 161 КАС України, заяви про поновлення строку звернення до суду.

30 вересня 2022 року позивачем через канцелярію суду подано заяву, зареєстровану за вхід. № 30799/22, про усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 04 жовтня 2022 року, після усунення недоліків, поновлено позивачу строк звернення до суду, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі з розглядом справи без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами, згідно з ч. 5 ст. 262 КАС України. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі.

Відповідачу копію ухвали суду від 04 жовтня 2022 року про відкриття провадження у справі направлено засобами електронного зв`язку на офіційну електронну адресу (а.с. 56).

Однак, у встановлений судом строк, відповідач відзив на адміністративний позов не надав, з клопотаннями/заявами щодо продовження строку на подання відзиву до суду не звертався.

Згідно вимог ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Інші заяви по суті справи сторонами не надавались, клопотання та додаткові докази не надходили.

З урахуванням вищенаведеного, суд вирішує справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, судом встановлено наступні обставини та факти.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 29 грудня 2020 року отримав Свідоцтво серії НОМЕР_1 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську дальність», видане на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 23 грудня 2020 року № 65. Строк дії свідоцтва три роки (а.с. 15).

На підставі рішення Ради адвокатів Одеської області №49 від 17 лютого 2021 року ОСОБА_1 направлений для проходження стажування. Направлення для проходження стажування серії ОД №001686 від 19 лютого 2021 року (а.с. 16).

03 вересня 2021 року позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою щодо проведення оцінки результатів стажування та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, надавши Звіт про результати стажування (а.с. 17).

Рішенням від 19 листопада 2021 року, оформленим витягом з протоколу № 58 засідання Ради адвокатів Одеської області, за результатом розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено: відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви (а.с. 31).

Відповідно до змісту вказаного рішення, ОСОБА_1 склав кваліфікаційний іспит, отримав направлення для проходження стажування, закінчив стажування та при звіті проходження стажування отримав позитивний результат. Станом на 17.11.2021 року займає посаду старшого слідчого слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області.

ОСОБА_1 просив Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає.

Отже, рішенням Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, у зв`язку з несумісністю, внаслідок зайняття ним посади старшого слідчого слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області.

Не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини в межах заявлених позовних вимог, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05 липня 2012 року №5076-VI.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність (у редакції, чинній на момент складення позивачем кваліфікаційного іспиту), адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону визначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Крім того, з аналізу частини першої статті 6 Закону вбачається, що обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Вимоги щодо несумісності визначає стаття 7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність.

Так, відповідно до ч. 1 цієї статті (у редакції від 16.07.2021 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції";

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Отже, несумісною з діяльністю адвоката є, серед іншого, робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Стаття 3 Закону України Про запобігання корупції визначає коло суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Зокрема, відповідно до пп. е п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції, суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові та службові особи Служби безпеки України.

Як встановлено судом, станом на 17.11.2021 року (на дату прийняття відповідачем оскаржуваного рішення) обіймав посаду старшого слідчого слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області.

Із витягу з протоколу комісії засідання Ради адвокатів Одеської області № 58 від 19 листопада 2021 року вбачається, що позивач просив ОСОБА_2 видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звiльнення з посади, яку він обіймав.

Підставою для прийняття відповідачем рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді старшого слідчого слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області.

Вирішуючи спірне питання щодо правомірності відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав несумісності, суд виходить із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Службу безпеки України», служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно з ч. ст. 3 Закону України «Про Службу безпеки України», діяльність Служби безпеки України, її органів і співробітників ґрунтується на засадах законності, поваги до прав і гідності особи, позапартійності та відповідальності перед народом України.

У відповідності з частиною восьмою статті 19 Закону України «Про Службу безпеки України», на співробітників Служби безпеки України поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України Про запобігання корупції, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

На підставі викладеного, суд доходить висновку, що на позивача, який на момент прийняття оскаржуваного рішення обіймав посаду старшого слідчого слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області (на дату звернення до суду обіймає посаду заступника начальника відділу - начальника 2 відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Сумській області) поширюються обмеження, встановлені пунктом 1 частини 1 статті 25 Закону України Про запобігання корупції, зокрема, щодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю.

Відтак, суд зазначає, що позивач, який є посадовою особою Служби безпеки України, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України Про запобігання корупції).

В аспекті наведеного вище суд вважає за доцільне зазначити, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді державного службовця, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю, позивач вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою, що є неприпустимим.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі №826/9606/17.

У постановах Верховного Суду по справі № 826/9606/17 від 14 квітня 2021 року та від 10 лютого 2021 року по справі №822/1309/17 надавалась оцінка не лише несумісності посади судді та прокурора з адвокатською діяльністю, а зроблено висновок, що особи, на яких поширюються обмеження, встановлені пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України "Про запобігання корупції", не можуть займатись адвокатською діяльністю та отримувати статус адвоката.

Принагідно, на спростування доводів позивача щодо способів усунення несумісності слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для осіб, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

Вищевикладеним спростовуються і посилання позивача на необхідність врахування рішень ВРП від 30.05.2017 №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 №3419/0/15-19, відповідно до яких отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є порушенням вимог сумісності, оскільки, відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Проте, згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, оцінивши наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову у задоволенні позову, підстави для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255-258, 262, 291, 295, 297 КАС України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ).

Відповідач Рада адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526; 65026, м.Одеса, вул. Жуковського, 14).

Суддя О.В. Глуханчук

.