Рішення № 108720470, 01.02.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/17004/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України, Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити зі служби за мобілізацією,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України, Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, в якому позивач просить:

визнати протиправною відмову командира військової частини НОМЕР_1 , викладену у листі командира військової частини НОМЕР_1 №182/4752 від 10 листопада 2022 року, щодо визнання безпідставним звільнення з військової служби за мобілізацією - матроса ОСОБА_1 на підставі підпункт «г» пункту 2 частині 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме додано категорію сімейних обставин для звільнення з військової служби під час воєнного стану - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 звільнити матроса ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі служби за мобілізацією за сімейними обставинами, а саме: пунктом «г» пункту 2 частині 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошується, що він перебуває на військовій службі у зв`язку із мобілізацією. При цьому, він є багатодітним батьком, оскільки на його утриманні знаходиться п`ятеро дітей.

01.10.2022 року набув чинності Закон №2599-ІХ щодо додаткових підстав звільнення з військової служби під час воєнного стану.

28.10.2022 року позивачем подано рапорт про звільнення у зв`язку із сімейними обставинами, проте отримано відмову, яку останній вважає протиправною. Вказане стало підставою для звернення до суду.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 28.11.2022 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 08.12.2022 року витребувано у ОСОБА_1 копії: рішення Любашівського районного суду про усиновлення ОСОБА_2 ; рішення суду про стягнення аліментів на користь ОСОБА_3 на утримання ОСОБА_4 (за наявності).

13.12.2022 року за вхід. №ЕС/6089/22 від представника позивача надійшло витребувані докази, а саме: судовий наказ від 30.08.2018 р. по справі №507/716/18, рішення Любашівського районного суду Одеської області від 11.11.2022 р. по справі №507/1472/22, свідоцтво про народження - ОСОБА_5 , дата видачі - 13.12.2022 р.

19.12.2022 року за вхід.№38676/22 надійшли пояснення на позовну заяву (Міністерства оборони України), в яких наголошено на необґрунтованості позовних вимог, оскільки із наявних матеріалів вбачається, що у позивача є одна дитина - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до приписів ст. 180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття. Як свідчать матеріали справи, на утримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стягнено аліменти на їх утримання.

23.12.2022 року за вхід.№39101/22 надійшов відзив на позовну заяву (командира військової частини НОМЕР_1 ), в якому стверджується про правомірність відмови позивачу у звільненні з військової служби за сімейними обставинами, так як підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає звільнення під час воєнного стану у разі, зокрема, перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Як вбачається із матеріалів, наданих позивачем до рапорту, у останнього є син - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно ст. 121 СК України, права і обов`язки матері, батька грунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану, в порядку встановленому статтями 122 та 125 цього кодексу.

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повнолітті (ст. 180 СК України).

Копії свідоцтв про народження ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 свідчать про те, що ОСОБА_1 не є їх батьком.

Обов`язок щодо утриманні дітей покладено на їх батьків.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

22.01.2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уклали шлюб, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 .

ІНФОРМАЦІЯ_3 народився ОСОБА_6 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданим 12.06.2021 р., серія НОМЕР_3 .

Згідно Витягу з наказу №50 від 06.03.2022 року рекрута ОСОБА_1 з 06.03.2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення, а на продовольче забезпечення за морською нормою №3 з 07.03.2022 року.

28.10.2022 року позивачем подано рапорт командиру В/ч НОМЕР_1 про звільнення з військової служби.

Листом від 10.11.2022 року за №182/4752 ОСОБА_1 відмовлено у звільненні з військової служби за пунктом «г» пункту 2 частині 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки доказів знаходження дітей на його утриманні не надано.

Також судом встановлено наступне.

ОСОБА_3 (дружина позивача) від попередніх шлюбів має чотирьох дітей:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мати - ОСОБА_9 , батько - ОСОБА_9 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_4 від 08.08.2006 р.);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мати - ОСОБА_3 , батько - ОСОБА_10 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мати - ОСОБА_3 , батько - ОСОБА_10 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_5 від 06.11.2013 р.);

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , мати - ОСОБА_3 , батько - ОСОБА_10 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 від 27.06.2017 р.).

14.03.2016 року ОСОБА_3 отримала посвідчення НОМЕР_7 (багатодітна мати), строк дії якого продовжено до 31.03.2028 року.

Відповідно до судового наказу від 30.08.2018 року по справі №507/716/18 стягнуто з боржника ОСОБА_9 на користь ОСОБА_3 на утримання ОСОБА_4 аліменти у розмірі частки від усіх видів його доходу, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку та не менше 50% прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку щомісячно починаючи з 23.05.2018 року по 01.08.2024 року.

Згідно розрахунку заборгованості зі сплати аліментів на утримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 27.10.2022 року у виконавчому провадженні №63067081, починаючи з 29.08.2018 року аліменти нараховуються у розмірі 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Нарахування заборгованості проведено з 02.06.2020 р. по 01.10.2022 року. Встановлено розмір заборгованості по аліментам ОСОБА_10 станом на 01.10.2022 року у сумі 69607,06 грн.

07.11.2022 року комісією Гвоздавського старостинського округу Зеленогірської селищної ради Подільського району Одеської області складено Акт обстеження матеріально-побутових умов проживання гр. ОСОБА_3 , яким встановлено, що земельна ділянка, на якій розташований будинок, доходів не приносить, а лише забезпечує сім`ю продуктами харчування. Умови проживання задовільні.

07.11.2022 року Гвоздавським старостинським округом Зеленогірської селищної ради Подільського району Одеської області видано довідку №699 про склад сім`ї ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_8 : чоловік - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , син - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , син - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , донька - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , донька - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , син - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_9 .

07.11.2022 року Гвоздавським старостинським округом Зеленогірської селищної ради Подільського району Одеської області видано довідку №700 про те, що на утриманні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходяться малолітні діти: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_9

11.11.2022 року Любашівським районним судом Одеської області прийнято рішення у справі №507/1472/22 яким визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , усиновлювачем малолітньої ОСОБА_2 .

13.12.2022 року Любашівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції видано свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 : ОСОБА_5 , мати - ОСОБА_3 .

Джерела права та висновки суду

Відповідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Зазначені норми означають, що з метою гарантування правового порядку в Україні кожен суб`єкт приватного права зобов`язаний добросовісно виконувати свої обов`язки, передбачені законодавством, а у випадку невиконання відповідних приписів - зазнавати встановлених законодавством негативних наслідків.

Водночас, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно із статтею 1 вищезазначеного Закону встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Згідно із статтею 4 частиною 2 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

У відповідності до статті 4 частин 5 та 6 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачено, що вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Статтею 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції чинній на момент виникнення правовідносин, далі - Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу піл час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

20.09.2022 року прийнято Закон України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану», яким постановлено підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 38, ст. 324) доповнити новим абзацом такого змісту:

"перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років".

Публікації документа здійснена в «Голосі України» від 30.09.2022 - № 202, «Урядовому кур`єрі» від 05.10.2022 - № 214, «Офіційному віснику України» від 13.10.2022 - 2022 р.

Набрання чинності Законом України №2599-ІХ відбулось 01.10.2022 року.

Як стверджує позивач, законодавцем зазначено саме факт перебування на утриманні трьох і більше дітей, а не батьківство військовослужбовця, щодо трьох дітей. Ця норма є імперативною, та не потребує будь-якого додаткового тлумачення.

Факт перебування на його утриманні дітей підтверджується довідкою Гвоздавського старостинського округу №700 від 07.11.2022 року, також з розрахунку заборгованості за ВП №630670081 від 27.10.2022 року, з якого вбачається, що батько дітей не сплачує аліменти на утримання неповнолітніх дітей.

Суд вважає таке твердження позивача таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства з огляду на наступне.

Права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу (ст. 121 СК України).

Дитина, яка зачата і (або) народжена у шлюбі, походить від подружжя.

Походження дитини від подружжя визначається на підставі Свідоцтва про шлюб та документа закладу охорони здоров`я про народження дружиною дитини (ст. 122 СК України).

Мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу (ст. 141 СК України).

Відповідно до ст. 180 СК України, батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно ст. 181 СК України, способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.

За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Спосіб стягнення аліментів, визначений рішенням суду, змінюється за рішенням суду за позовом одержувача аліментів.

Разом з цим, ч. 8-10 ст. 181 СК України визначено, якщо місце проживання чи перебування батьків невідоме, або вони ухиляються від сплати аліментів, або не мають можливості утримувати дитину, дитині призначається тимчасова державна допомога з урахуванням матеріального стану сім`ї, у якій виховується дитина, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Виплата тимчасової державної допомоги здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Порядок призначення та виплати тимчасової державної допомоги, її розмір визначається Кабінетом Міністрів України.

Роботу щодо призначення та виплати тимчасової державної допомоги дітям, батьки яких ухиляються від сплати аліментів, не мають можливості утримувати дитину або місце проживання їх невідоме, організовує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері усиновлення та захисту прав дітей.

Суми наданої дитині тимчасової державної допомоги підлягають стягненню з платника аліментів до Державного бюджету України у судовому порядку.

Матеріали справи не містять інформації про отримання / не отримання такої тимчасової державної допомоги.

Крім того, позивач стверджує, що факт перебування на його утриманні дітей підтверджується довідкою, тоді як законодавцем передбачено інший спосіб встановлення факту перебування на утриманні.

Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи (частина третя статті 124 Конституції України).

Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).

Суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства (частина перша статті 19 ЦПК України).

Окреме провадження призначене для розгляду справ про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов для здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина сьома статті 19 ЦПК України).

Окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина перша статті 293 ЦПК України).

Суд розглядає справи про встановлення факту: 1) родинних відносин між фізичними особами; 2) перебування фізичної особи на утриманні; 3) каліцтва, якщо це потрібно для призначення пенсії або одержання допомоги по загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню; 4) реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення; 5) проживання однією сім`єю чоловіка та жінки без шлюбу; 6) належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім`я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з прізвищем, ім`ям, по батькові, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті; 7) народження особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту народження; 8) смерті особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту смерті; 9) смерті особи, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави вважати її загиблою від певного нещасного випадку внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру (частина перша статті 315 ЦПК України).

Відтак, підтвердження факту перебування на утриманні ОСОБА_1 дітей повинно здійснюватись в порядку, визначеному законом.

Крім цього, суд також звертає увагу, що рапорт про звільнення з військової служби подано позивачем 28.10.2022 року до якого додано:

нотаріально посвідчені копії: свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_9 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 ;

довідка про склад сім`ї;

акт обстеження матеріально-побутових умов проживання;

розрахунок заборгованості по аліментам.

Натомість, довідка про склад сім`ї №699 видана 07.11.2022 р., як і акт обстеження матеріально-побутових умов проживання. Надати вказані документи до рапорту від 28.10.2022 року було неможливо, оскільки їх не існувало.

Відтак, при наданні відповіді листом №182/4752, військова частина НОМЕР_1 оперувала виключно нотаріально посвідченими копіями: свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_9 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 та розрахунком заборгованості по аліментам, які самі по собі не можуть підтвердити факт перебування на утриманні ОСОБА_1 дітей ОСОБА_3 .

Разом з цим, у позовній заяві позивач також посилається на рішення Любашівського районного суду Одеської області у справі №507/1472/22, яким визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , усиновлювачем малолітньої ОСОБА_2 .

Проте, вказане рішення прийнято судом 11.11.2022 року, тоді як відповідь на рапорт позивача надана днем раніше, 10.11.2022 року.

В подальшому, 13.12.2022 року Любашівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Подільському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції видано свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 : ОСОБА_5 , мати - ОСОБА_3 .

Однак, вказані обставини не досліджувались військовою частиною НОМЕР_1 , оскільки не існували на той час.

Згідно приписів частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. При цьому під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

Отже, здійснюючи такий контроль, суд дійшов висновку, що військова частина НОМЕР_1 , розглядаючи рапорт позивача, з урахуванням наданих позивачем доказів, цілком правомірно відмовила останньому в задоволенні його рапорту.

Таким чином, правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007р. у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011р. у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010р. у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994р. у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003р. у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008р. у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Керуючись ст. ст. 2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Міністерство оборони України, Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити зі служби за мобілізацією - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_10 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_10 )

Військова частина НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_11 , електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_11 )

Міністерство оборони України (адреса: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ЄДРПОУ 00034022, електронна пошта: admou@post.mil.gov.ua)

Одеський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (адреса: 65044, м. Одеса, вул. Пироговська, 6, код ЄДРПОУ 08402040)

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА

.