Рішення № 108719003, 30.01.2023, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

30 січня 2023 року Справа № 280/6443/22 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чернової Ж.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України, третя особа Запорізький обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), третя особа Міністерство оборони України (далі третя особа 1), третя особа Запорізький обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (далі третя особа 2), в якій позивачпроситьсуд:

визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 у вигляді не звільнення ОСОБА_1 з військової служби протиправною;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити солдата ОСОБА_1 , призваного на військову службу за мобілізацією з 01 березня 2022 року, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 Збройних Сил України, з військової служби з лав Збройних Сил України, за сімейними обставинами «перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років» на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.92 №2232 «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами внесеними згідно із Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022);

стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 витрати зі сплати судового збору у розмірі 992,40 грн., а також витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою суду від 21.11.2022 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 28.12.2022 в задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін - відмовлено.

Ухвалою суду від 28.12.2022 прийнято уточнений адміністративнийпозов по справі №280/6443/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України, третя особа Запорізький обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалено здійснювати подальший розгляд справи у межах наступних позовних вимог:

визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 у вигляді не звільнення ОСОБА_1 з військової служби протиправною;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт про звільнення солдата ОСОБА_1 та звільнити солдата ОСОБА_1 , призваного на військову службу за мобілізацією з 01 березня 2022 року, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 Збройних Сил України, з військової служби з лав Збройних Сил України, за сімейними обставинами «перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років» на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України від 25.03.92 №2232 «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами внесеними згідно із Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним були подані рапорти, в яких просив звільнити його з військової служби підставі п.п.гп. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України«Про військовий обов`язок і військову службу», однак не отримав жодної відповіді, відтак відповідач протиправно не вчинив дії щодо його звільнення з підстав передбачених Законом. Просить позовні вимоги задовольнити.

Відзив на позовну заяву на адресу суду від відповідача не надходив.

На підставі частини 6 статті 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Від третьої особи - Міністерство оборони України до суду надійшли письмовіпоясненнящодо позову, в яких зазначено, що Міністерство оборони України не є належною третьою особою у даній справі, оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_1 позивача було зараховано до списків особового складу, на всі види забезпеченя і вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, що підтверджується довідкою ф.№5 від 01.05.2022 №55/26, виданою в/ч НОМЕР_1 . Позивач не проходить військову службу в апараті Міністертсва оборони України. Зазначає, що у матеріалах позовної заячви відсутні належні та допустимі докази того, що позивача було примусово, без його згоди, мобілізовано до лав Збройних Сил України. Також, ввжає, що позивачем пропущено строк звернення до суду. Просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Від представника позивача до суду надійшли заперечення на пояснення третьої особи - Міністерства оборони України, в яких зазначено, що позивач не міг відмовитися від виконання обов`язку щодо захисту Вітчизни, оскільки внутрішнє переконання позивача щодо обов`язку захисту власних дітей було непохитним, рішення про призов на військову службу за мобілізацією від 01.03.2022 позивач не оскаржував. Зазначає, що позивач за своєю волею сумлінно вже понад 10 місяців виконував обов`язок військової служби, не зважаючи на те, що вдома без належного батьківського піклування росте його чотири малолітні дитини. Позивач наголошує, що неодноразово звертався з рапортами про звільнення з військової служби. Оскільки командування в/ч НОМЕР_1 не дає можливості звільнитися за Законом за сімейними обставинами, позивач змушений звернутися до суду за захистом своїх прав та законних інтересів. Щодо пропущення строку звернення до суду, представник позивача зазначив, що наразі оскаржується неправомірна, незаконна відмова у праві на звільнення, а не примусовий призов.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Стосовно доводів третьої особи - Міністерства оборони України щодо пропуску строкузвернення до суду з даним адміністративним позовом суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Аналіз зазначених норм дає підстави зробити висновок, що шестимісячний строк звернення до суду в адміністративному судочинстві є загальним і застосовується, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншими законами.

Згідно з частиною третьоюстатті 122 КАС Українидля захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Отже,КАС Українипередбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другійстатті 122 цього Кодексу.

Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятоюстатті 122 КАС України.

Строк звернення до адміністративного суду - це проміжок часу після виникнення спору у публічно-правових відносинах, протягом якого особа має право звернутися до адміністративного суду із заявою за вирішенням цього спору і захистом своїх прав, свобод чи інтересів. При цьому перебіг такого строку починається здня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Відтак, для визначення початку перебігу строку для звернення до суду необхідно встановити час коли позивач дізнався або повинен був дізнатись про порушення своїх прав, свобод та інтересів.

Так, матеріалами справи підтверджується, що позивач призваний на військову службу 01.03.2022 та перебуває на військовій службі у військові частині НОМЕР_1 .

Позивач звертався до командира Військової частини НОМЕР_1 , Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Запорізького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Командувача 3-ої окремої танкової Залізної бригади з рапортами від 01.08.2022, від 08.10.2022, від 02.11.2022 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами через наявність у нього на утриманні чотирьох малолітніх дітей.

Відповіді на рапорти про звільнення станом на час звернення із позовом до суду, позивачем не отримано.

Враховуючи, що позивач звертався з рапортом про звільнення з військової служби від 02.11.2022, адо суду звернувсяз даним позовом - 14.11.2022, суд дійшов висновку, що позивачемне пропущено строк зверненнядо суду, встановлений ч.5 ст.122 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 призваний на військову службу 01 березня 2022 року, та перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .

У серпні 2022 року, 08 жовтня 2022 року та 02 листопада 2022 року ОСОБА_1 звернувся з рапортами, в яких просив звільнити його з військової служби на підставі п.п.гп. 2 ч. 4 ст. 26 Закону УкраїниПро військовий обов`язок і військову службу, а саме через наявність у нього чотирьох дітей віком до 18 років. До заяви були додані докази зазначеного у рапорті.

Судом досліджено копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 29.03.2022, копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 04.05.2022, копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 28.05.2022, копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 28.05.2022, копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 від 28.05.2022.

Через не отримання відповіді та не вчинення дій відповідачем щодо звільнення позивача з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні, в Україні" введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У зв`язку з введенням воєнного стану, введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022, воєнний стан продовжено до 25.04.2022.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України №2212 від 21.04.2022, воєнний стан продовжено з 25.04.2022 року на 30 діб.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17 травня 2022 року №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 12 серпня 2022 року №573/2022, затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року №2500-IX воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

При цьому, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановленоЗаконом УкраїниПро мобілізаційну підготовку та мобілізацію(далі - Закон № 3543).

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач є багатодітним батьком та має на утриманні чотирьох дітей віком до 18 років.

Пунктом 3 ч.1ст. 23 Закону № 3543 встановлено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Тобто, на час виникнення спірних правовідносин, позивач відповідно до ст. 23 вищевказаногозакону підлягав призову на військову службу під час мобілізації тільки за його згодою і тільки за місцем проживання.

Позивач у серпні 2022 року, 08 жовтня 2022 року та 02 листопада 2022 року подав рапорти про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю чотирьох неповнолітніх дітей.

Підстави звільнення з військової служби передбаченіст. 26 Закону № 2232.

Відповідно підпункту «г» п. 2 ч. 4ст. 26 Закону № 2232(в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час воєнного стану): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Разом з тим, 01.10.2022 набрали чинності внесеніЗаконом № 2599-IX від 20.09.2022до підпункту «г» п. 2 ч. 4ст. 26 Закону № 2232зміни щодо того, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітейвіком до 18 років.

Станом на день розгляду справи матеріали справи не місятять доказів, що рапорти позивача були розглянуті, або позивач їх відкликав.

Таким чином, враховуючи, що рапорти позивача відповідачем не розглянуті, а з 01.10.2022 набрали чинності зміни до Закону України № 2232, які дають підстави для звільнення позивача з військової служби з підстав наявності у нього чотирьох дітей до 18 років, що підтверджується свідоцтвами про нарадження дітей, суд дійшоввисновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно достатті 77 КАС Україникожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зіст. 9 КАС Українирозгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідач відзив суду не надав, не надав суду належних доказів розгляду його рапортів, доказів на спростування доводів позивача, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо судового збору в сумі 992,40 грн, то він підлягає поверненню за ухвалою суду, у разі звернення позивача із відповідною заявою, оскільки позивач за приписами Закону України«Про судовий збір»звільнений від його сплати.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись ст.ст.2, 9, 139, 241-243, 255, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_7 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ), третя особа Міністерство оборони України (03168, м.Київ, пр.Повітрофлотський, буд.6, код ЄДРПОУ 00034022), третя особа Запорізький обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (69063, м.Запоріжжя, пров.Тихий, буд.7, код ЄДРПОУ 07835529) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту "г"пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами внесеними згідно із Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022), згідно поданого рапорту.

Зобов`язатиВійськову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом "г"пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами внесеними згідно із Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» №2599-ІХ від 20.09.2022), згідно поданого рапорту.

В задоволені решти позовних вимогвідмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Ж.М. Чернова