Вирок № 108701963, 01.02.2023, Дніпровський районний суд міста Запоріжжя (до 25.04.2025 - Ленінський районний суд м. Запоріжжя)

Дата документу 01.02.2023

Справа № 334/2290/21

Провадження № 1-кп/334/196/23

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року Ленінський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Запоріжжі кримінальне провадження № 1-кп/334/196/23, відомості про яке внесені 02.12.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020081020000170, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бєлгорода Російської Федерації, громадянина України, який має вищу освіту, працює приватним виконавцем виконавчого округу Запорізької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою статті 362, частиною третьою статті 365-2 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_5 ,

встановив:

відповідно до положень статті 1 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» передбачено, що примусове виконання судових рішень і рішень інших органів покладається на органи державної виконавчої служби та приватних виконавців.

Згідно з положеннями статей 2, 5 та частини другої статті 16 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватний виконавець діє виключно до закону, є суб`єктом незалежної професійної діяльності та правовою основою його діяльності є Конституція України, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, закони та нормативно-правові акти, прийняті на їх виконання.

Положеннями статті 37 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» передбачено, шо приватний виконавець несе за свої рішення, дії чи бездіяльність та завдану третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, установлених законом.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватний виконавець має право розпочати здійснення своєї діяльності з дня внесення інформації про нього до Єдиного реєстру приватних виконавців України.

Відповідно до Єдиного державного реєстру приватних виконавців України - приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_3 внесений до реєстру 15.07.2019.

З урахуванням положень вказаного закону, приватний виконавець ОСОБА_3 є суб`єктом незалежної професійної діяльності з примусового виконання судових рішень та інших органів, діє виключно до закону та несе за свої рішення, дії чи бездіяльність та завдану третім особам шкоду цивільно-правову, адміністративну чи кримінальну відповідальність у порядку та обсягах, встановлених законом.

ІНФОРМАЦІЯ_2 померла ОСОБА_6 - власниця квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .

За фактом смерті ОСОБА_6 відкрите кримінальне провадження.

31.07.2020 слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Запоріжжя постановлена ухвала у справі № 336/4022/20 про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_3 , що належала померлій ОСОБА_6 , з забороною відчуження та розпорядження вказаною квартирою.

Також, 10.08.2020 державним реєстратором Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради внесено відомості про арешт квартири АДРЕСА_3 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2020 у справі № 336/4022/20.

20.07.2020 після смерті ОСОБА_6 приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_3 прийняв заяву від ОСОБА_7 про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 заборгованості у розмірі 602000 гривень.

Разом із заявою про відкриття виконавчого провадження ОСОБА_7 подано також виконавчий напис № 789, виданий 04.08.2017 приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_8 , про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 заборгованості у розмірі 602000 гривень.

Водночас, відповідно до інформації Київського обласного державного нотаріального архіву від 23.02.2021 зазначений виконавчий напис № 789 від 04.08.2017 приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_8 не вчинявся.

ОСОБА_3 , обіймаючи посаду приватного виконавця виконавчого округу Запорізької області, будучи користувачем інформації в інформаційній (автоматизованій) системі виконавчого провадження, 20.07.2020 вніс в Автоматизованій системі виконавчого провадження постанову про відкриття виконавчого провадження № 62610163 на підставі заяви ОСОБА_7 про примусове виконання виконавчого напису № 789 від 04.08.2017, виданого приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_9 , про стягнення з боржника ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь стягувача 600000 гривень, а також витрат, пов`язаних із вчиненням виконавчого напису нотаріуса в сумі 2000 гривень, а всього 602000 гривень.

Після відкриття виконавчого провадження, приватним виконавцем ОСОБА_3 20.07.2020 о 09.26 годині сформовано інформаційну довідку № 216902592 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, реєстрі прав власності на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта за параметрами запиту: фізична особа, РНОКПП НОМЕР_1 .

Згідно з інформаційною довідкою № 216902592 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, за вказаними параметрами запиту - відомості відсутні.

Разом з цим, приватним виконавцем ОСОБА_3 сформовано інформаційну довідку № 216938116 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, державному реєстрі Іпотек, Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта за параметрами запиту: адреса/місцезнаходження: АДРЕСА_2 .

Відповідно до інформаційної довідки № 216938116 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта, за вказаними параметрами запиту встановлено, що квартира АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 32593888, належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , тобто особі з відмінним від боржника реєстраційним номером облікової картки платника податків.

У подальшому, розуміючи що квартира АДРЕСА_3 , реєстраційний номер майна 32593888, належить на праві приватної власності особі з відмінним від боржника реєстраційним номером облікової картки платника податків, ОСОБА_3 складено постанову про опис та арешт майна (в рукописному вигляді) від 16.09.2020, а саме: однокімнатної квартири, загальною площею 35,96 кв.м., розташованої на третьому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить боржнику ОСОБА_6 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Далі, 02.10.2020 приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області ОСОБА_3 , знаходячись на своєму робочому місці в приміщенні офісу № 1.2, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , у невстановлений в ході досудового розслідування час склав заявку на реалізацію арештованого майна, а саме квартири АДРЕСА_3 , з вихідним № 7852. При цьому, у вказаній заявці ОСОБА_3 вказав відомості про чинні обтяження, отримані ним згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, реєстраційний номер майна 32593888: Номер запису про обтяження № 37694484, внесений на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя суду № 336/4022/20 від 31.07.2020.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обтяженням є заборона або обмеження розпорядження та/або користування нерухомим майном, встановлені законом, актами уповноважених на це органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, або такі, що виникли з правочину.

Окрім того, відповідно до статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, шо воно є доказом кримінального правопорушення.

Незважаючи на вказане, зловживаючи своїми повноваженнями приватного виконавця щодо реалізації арештованого майна боржника, всупереч вимогам пункту 5 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та статті 170 КПК України, приватним виконавцем ОСОБА_3 умисно здійснені дії щодо відчуження квартири шляхом продажу на електронних торгах системи електронних торгів арештованим майном (ДП «СЕТАМ»).

Так, відповідно до пункту 1 розділу І Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2831/5, електронні торги це продаж майна за допомогою функціоналу центральної бази даних системи електронних торгів, за яким його власником стає учасник, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну.

Водночас, згідно з абзацом 3 пункту 4 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, приватний виконавець самостійно формує і перевіряє заявку та документи щодо передання майна на реалізацію на відповідність вимогам законодавства та після встановлення відповідності документів таким вимогам підписує (за допомогою кваліфікованого електронного підпису із застосуванням засобів кваліфікованого електронного підпису, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання або власноруч у випадку, передбаченому пунктом 4 розділу І цього Порядку) заявку на реалізацію арештованого майна та надсилає її разом із документами, передбаченими абзацами четвертим-восьмим пункту 3 розділу II цього Порядку, в електронному вигляді через особистий кабінет приватного виконавця для внесення інформації про проведення електронних торгів (торгів за фіксованою ціною) до Системи.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, на підставі результатів проведених електронних торгів, які відбулися 16.11.2020 в період часу з 09.00 години до 18.00 години, склав, роздрукував та підписав акт про реалізацію від 20.11.2020.

Окрім того, 18.11.2020 від переможця електронних торгів на рахунок ОСОБА_3 надійшли кошти від реалізації квартири у сумі 318297,50 гривень.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо реалізації квартири з обтяженням, накладеним на підставі судового рішення, ОСОБА_3 виніс розпорядження про розподіл коштів № 62610163 від 19.11.2020.

Відповідно до розпорядження № 62610163 від 19.11.2020 ОСОБА_3 перерахував кошти в сумі 289221,36 гривень на користь ОСОБА_7 та 28422,14 гривні на користь ОСОБА_3 .

Таким чином, внаслідок вчинення виконавчих дій спрямованих на стягнення з боржника коштів, шляхом реалізації квартири набув неправомірну вигоду у розмірі 28422,14 гривні.

Водночас, згідно з пунктом 8 розділу X Порядку реалізації арештованого майна акт про проведені електронні торги є документом, що підтверджує виникнення права власності на придбане майно.

В подальшому вказаний акт 20.11.2020 під підпис переданий переможцю торгів ОСОБА_10 . На підставі вказаного акту, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_11 видано свідоцтво від 23.11.2020, яким посвідчено право власності на квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_10 .

Отже, ОСОБА_3 зловживаючи своїми повноваженнями приватного виконавця, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, виніс постанову про опис та арешт нерухомого майна боржника, склав та направив до ЗФ ДП «Сетам» заявку на реалізацію арештованого майна, а після реалізації нерухомого майна, склав та видав акт реалізації на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 . На підставі вказаного акту, в подальшому посвідчено право власності на вказану квартиру за ОСОБА_10 без законних на те підстав.

ОСОБА_6 , яка була власником зазначеної квартири, на час відкриття виконавчого провадження № 62610163 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Київської області № 789 від 04.08.2017 про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 заборгованості у розмірі 602000 гривень померла. Спадкоємців за законом чи заповітом не має. Спадкова справа з моменту відкриття спадщини не заведена.

Тобто, за відсутності спадкоємців ОСОБА_6 за законом та заповітом квартира АДРЕСА_3 мала перейти у комунальну власність територіальної громади м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ряди як відумерла спадщина в порядку, передбаченому положеннями статті 1277 ЦК України.

Таким чином, Запорізька міська рада як представницький орган територіальної громади м. Запоріжжя, зобов`язана була прийняти у власність відумерле майно, однак внаслідок дій ОСОБА_3 була позбавлена такої можливості.

Відповідно до висновку судового експерта № 45-21 від 28.01.2021 ринкова вартість квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , становить 420423 гривень.

Отже, в результаті умисних дій ОСОБА_3 Запорізькій міській ряді завдано майнову шкоду в сумі 420423 гривень, що на момент скоєного злочину в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто спричинено тяжкі наслідки інтересам держави в особі Запорізької міської ради як представницького органу територіальної громади міста Запоріжжя.

Умисні дії ОСОБА_3 суд кваліфікує за частиною третьою статті 365-2 КК України як зловживання своїми повноваженнями приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

ОСОБА_3 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав. Під час допиту пояснив, що 20.07.2020 ним було відкрите ВП № 62610163 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 грошових коштів. В заяві про примусове виконання виконавчого документу стягувачем було зазначено, що боржник має у власності нерухоме майно. Після відкриття виконавчого провадження він зробив відповідні запити до органів державної влади. Під час звернення до ДРРП йому стало відомо, що боржниця ОСОБА_6 має у власності нерухоме майно. Після виконання всіх необхідних виконавчих дій він підготував заявку про реалізацію нерухомого майна боржниці в ДП «СЕТАМ». До заявки були внесені всі чинні арешти нерухомого майна. В подальшому були проведені торги з реалізації вказаного майна та визнаний їх переможець. В подальшому йому був направлений протокол торгів. Після оплати переможцем торгів вартості майна він видав переможцю акт електронних торгів та зняв арешти, які були накладені на нерухоме майно виконавцями. Арешт, накладений на майно у кримінальному провадженні, в подальшому був скасований ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя. Під час виконавчого провадження він вносив зміни до документів виконавчого провадження щодо РНОКПП боржниці ОСОБА_6 , оскільки РНОКПП, який був зазначений у виконавчому документі належав іншій особі, з відмінною від боржниці датою народження. Після отримання від переможця торгів грошових коштів він зробив їх розподіл та закінчив виконавче провадження. У виконавчому провадженні він діяв на підставі статті 18 Закону України «Про виконавче провадження». Зазначення РНОКПП боржника у виконавчому документі є обов`язковим. При цьому, Закон України «Про виконавче провадження» забороняє виконавцю звертатись до органу, який видав виконавчий документ, у разі його невідповідності закону. Міністерство юстиції України проводило перевірку його діяльності за останні два роки, під час якої були виявлені порушення законодавства. Однак, дані порушення не призвели до його притягнення до відповідальності. Перевірка за фактами даного кримінального провадження не проводилась. Про смерть боржниці ОСОБА_6 під час виконавчого провадження йому не було відомо. Неправомірну вигоду у виконавчому провадженні він не отримував. Змін до електронної системи виконавчих проваджень він не вносив, оскільки не має ні можливостей для цього, ні знань. Позов не визнав, оскільки він не вчиняв дії, які спричинили майнову шкоду Запорізькій міській раді (том 3 аркуші справи 132-133).

Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_3 не визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочині, його вина у вчиненні злочину підтверджується наступними доказами.

Показаннями представника потерпілого Запорізької міської ради ОСОБА_12 , відповідно до яких на території Шевченківського району м. Запоріжжя проживала ОСОБА_6 , яка була власницею квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . Квартира була приватизована ОСОБА_6 , про що їй було видане відповідне свідоцтво. Про смерть ОСОБА_6 . ЗМР стало відомо лише під час досудового розслідування даного кримінального провадження. До суду з заявою про визнання спадщини, відкритої після смерті ОСОБА_13 , відумерлою ЗМР не зверталась, оскільки строк для прийняття спадщини сплив 16.01.2021, а обвинувачений вже відчужив на цей час дану квартиру. З позовом про визнання недійсним договору відчуження квартири ЗМР також не зверталась. Цивільний позов Запорізької міської ради до обвинуваченого ОСОБА_3 підтримала (том 1 аркуші справи 64-66).

Показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно з якими вона виграла торги ДП «СЕТАМ» з реалізації квартири, розташованої заадресою: АДРЕСА_2 .Для участів торгахвона сплатилагарантійний внесокв суміприблизно 15700гривень.Після перемогив торгахвона сплатилавартість лотув сумі318000гривень.Після підтвердженняоплати воназвернулась дообвинуваченого таотримала всінеобхідні документидля реєстраціїправа власностіна квартиру,після чогозвернулась донотаріуса,де булооформлене свідоцтвопро їїправо власностіна квартиру.На квартиру був накладений іпотечний арешт, а також арешт у кримінальному провадженні, який був в подальшому скасований ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя. При ознайомленні з лотом на сайті ДП «СЕТАМ» вона бачила існування вказаних арештів. На чиє ім`я нею були перераховані грошові кошти за участь в торгах не пам`ятає (том 3 аркуші справи 73-74).

Показаннями свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких він є директором філії ДП «СЕТАМ» у Запорізькій області. ДП «СЕТАМ» здійснювало реалізацію квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , за заявкою обвинуваченого. За законність заявок на реалізацію відповідав виконавець ОСОБА_3 . Заявка була заповнена ним на сайті ДП «СЕТАМ». ДП «СЕТАМ» у свою чергу перевірив заявку і виставив лот на торги. Перші торги з реалізації квартири не відбулись. На другі торги була проведена уцінка вартості квартири на 15%. Торги відбулись та був визначений їх переможець. ДП «СЕТАМ» були складені два протоколи торгів. В подальшому виконавець мав скласти акт електронних торгів, який є правовстановлюючим документом. 95 % грошових коштів, які були сплачені переможцем торгів, ДП «СЕТАМ» перерахувало обвинуваченому, а 5 % гарантійного внеску залишились ДП «СЕТАМ». Чи є сайт ДП «СЕТАМ» інформаційною системою йому не відомо. Обвинувачений не мав можливості вносити зміни до сайту ДП «СЕТАМ». При цьому, передбачена можливість вносити зміни до заявки на реалізацію до публікації лотів, але це не впливає на зміну сайту. Адміністратор ДП «СЕТАМ» перевірив заявку на реалізацію лише в частині заповнення всіх її граф та зазначення всіх обтяжень, вказаних у витягу з ДРРП, який був наданий обвинуваченим (том 3 аркуші справи 85-86).

Показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно з якими вона працює головним державним інспектором Олександрівської ДПІ м. Запоріжжя. Досвід її роботи 28 років з 1994 року. РНОКПП фізичній особі присвоюється за наявності паспорта та заяви. Були випадки, коли РНОКПП видавався органами ДПІ помилково, через що існувала можливість наявності у однієї фізичної особи двох різних РНОКПП. ОСОБА_6 один РНОКПП був анульований внаслідок її смерті, а інший за наявності іншого РНОКПП. В 2006 році ОДПІ за власною ініціативою анулювала подвійні РНОКПП. Після смерті фізичної особи її РНОКПП закривається та інформація по ньому не надається. Чи може вищевказана інформація надаватись в електронних системах їй не відомо. Відомості про смерті фізичних осіб податковим органам надають органи ДРАЦС. Податкові органи інформацію приватним виконавцям не надають, проте існує Порядок взаємодії ДПІ та ДВС (том 3 аркуші справи 110-111).

Рапортом прокурора Запорізької міської прокуратури № 1 ОСОБА_16 про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань з додатками (том 1 аркуші справи 75-96).

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11.01.2021 відповідно до якого представник потерпілого ОСОБА_12 повідомила про вчинення кримінального правопорушення (том 1 аркуш справи 97).

Клопотанням прокурора про накладення арешту на майно від 04.12.2020 та ухвалою слідчого судді від 04.12.2020 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/886/2020 (справа № 336/7407/20), відповідно до яких накладений арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровану за ОСОБА_10 , шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися (том 1 аркуші справи 98-104).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13.01.2021 у кримінальному провадженні № 11-сс/807/63/21 (справа № 336/7407/20), якою ухвала слідчого судді від 04.12.2020 про арешт майна залишена без змін (том 2 аркуші справи 107-110).

Витягами з ДРРП від 11.12.2020 № 236634544, від 23.11.2020 № 233699146, від 26.11.2020 № 234212393, згідно з якими право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстроване 23.11.2020 за ОСОБА_10 , попереднім власником з 05.02.2011 була ОСОБА_6 . Також на вказану квартиру зареєстроване обтяження арешт нерухомого майна, підставою якого є ухвала Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2020 у справі № 336/4022/20 (том 1 аркуші справи 105, 110-113).

Квитанціями ПуАТ «КБ «АКОРДБАНК» № 073010017 та 073020017 від 18.11.2020, згідно з яким ОСОБА_10 сплатила на користь ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 318297,50 гривень за придбання на СЕТАМ, протокол № 511742 від 16.11.2020, ЄДРВП № 62610163, а також комісію в сумі 2546,40 гривень за здійснення переказу (том 1 аркуш справи 108).

Постановою про визнання речовим доказом від 17.12.2020, відповідно до якої вищевказані квитанції визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 1 аркуш справи 109).

Цифровим носієм інформації CD-R VERBATIM 700 MB, отриманого в ДП «НАІС» на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 14.01.2021, ухвали слідчого судді від 15.01.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/44/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового вилучення майна від 28.01.2021 (том 1 аркуші справи 119-131).

Постановою про визнання речовим доказом, відповідно до якої вищевказаний цифровий носій інформації визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні (том 1 аркуш справи 132).

Письмовими документами, отриманими в ДП «СЕТАМ» на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 14.01.2021, ухвали слідчого судді від 15.01.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/43/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового вилучення майна від 28.01.2021 (том 1 аркуші справи 133-162):

- заявкою на реалізацію арештованого майна (нерухоме майно) № 7852 від 02.10.2020, складеною обвинуваченим ОСОБА_3 , згідно з якою приватним виконавцем направлений ЗФ ДП «СЕТАМ» пакет документів для проведення електронних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна боржника ОСОБА_6 квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ,

- виконавчим написом від 04.08.2017 № 789, виданого приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_9 , про стягнення з боржника ОСОБА_6 на користь стягувача ОСОБА_7 заборгованості за договором позики в сумі 600000 гривень,

- постановою про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020 ВП № 62610163, винесеною обвинуваченим ОСОБА_3 , відповідно до якої приватним виконавцем оглянута кв. АДРЕСА_3 ,

- звітом № 03-10-2020 про оцінку та визначення ринкової вартості вищевказаної квартири. Замовник - приватний виконавець ОСОБА_3 . Ринкова вартість квартири станом на 01.10.2020 становила 371151 гривню,

- довідкою про відсутність надходження повідомлення про оскарження оцінки від 02.10.2020 № 7851, складеною приватним виконавцем ОСОБА_3 ,

- повідомленням про оцінку майна від 02.10.2020 № 7850, складеним приватним виконавцем ОСОБА_3 ,

- інформаційними довідками з ДРРП від 05.10.2020 № 226780825 та від 06.10.2020 № 22696820, відповідно до яких право власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстроване за ОСОБА_6 . Також, на вказану квартиру зареєстроване обтяження арешт нерухомого майна, підставою якого є ухвала Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2020 у справі № 336/4022/20 (том 1 аркуші справи 154-158).

- технічним паспортом на кв. АДРЕСА_3 .

- відповіддю на запит Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 10.09.2020 № 01-71/13053 про відсутність зареєстрованих осіб за адресою: АДРЕСА_2 .

Протоколом огляду документів від 28.02.2021, згідно з яким слідчим оглянуті вищевказані документи, отримані в ДП «СЕТАМ» (том 1 аркуші справи 163-164).

Постановою про визнання речовим доказом від 18.02.2021, відповідно до якої вищевказані документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 1 аркуші справи 165-166).

Матеріалами інвентаризаційної справи № 300 на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , отриманими в ТОВ «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.12.2020, ухвали слідчого судді від 11.01.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/22/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27.01.2021 (том 1 аркуші справи 168-188):

Протоколом огляду документів від 18.02.2021, згідно з яким слідчим оглянуті вищевказані матеріали інвентаризаційної справи № 300, отримані в ТОВ «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» (том 1 аркуш справи 189).

Постановою про визнання речовим доказом від 18.02.2021, відповідно до якої вищевказані матеріали інвентаризаційної справи № 300 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 1 аркуші справи 190).

Матеріалами реєстраційної справи на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , отриманими в Департаменті реєстраційних послуг Запорізької міської ради на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.12.2020, ухвали слідчого судді від 11.01.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/23/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.01.2021. Відповідно до вказаних матеріалів право власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстроване за ОСОБА_10 (том 1 аркуші справи 191-225).

Протоколом огляду документів від 18.02.2021, згідно з яким слідчим оглянуті вищевказані матеріали реєстраційної справи, отримані в Департаменті реєстраційних послуг Запорізької міської ради (том 1 аркуш справи 226).

Постановою про визнання речовим доказом від 26.01.2021, відповідно до якої вищевказані матеріали реєстраційної справи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 1 аркуш справи 227).

Висновком експерта № 45-21 від 28.01.2021 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи, складеного на підставі постанови слідчого про призначення оціночно-будівельної експертизи від 18.01.2021, відповідно до якого ринкова вартість квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 23.11.2020 складала 420423 гривні (том 1 аркуші справи 228-246).

Листом Київського обласного державного нотаріального архіву від 23.02.2021 № 01-17-300, отриманого на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 08.02.2021, ухвали слідчого судді від 12.02.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/125/2021 (справа № 336/7407/20). Відповідно до вказаного листа виконавчий напис № 789 від 04.08.2017 приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області ОСОБА_9 не вчинявся (том 2 аркуші справи 1-10).

Свідоцтвом від 23.11.2020 № 707, Актом про реалізацію серія ВП № 62610163 від 20.11.2020, інформаційною довідкою з Єдиного реєстру боржників від 23.11.2020, витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян № 00028633146 від 23.11.2020, копією паспорта серії НОМЕР_3 , виданого Ленінським РВ УМВС України в Запорізькій області 07.02.2003, копією довідки про присвоєння ідентифікаційного номера від 28.09.2000, витягом з ДРРП № 233699146 від 23.11.2020, заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) № 42681577 від 23.11.2020, квитанціями № 071910029 від 23.11.2020 та № 071910030 від 23.11.2020, карткою прийому заяви № 233690407 від 23.11.2020, відомостями із бази даних про реєстрацію заяв та запитів державного реєстру речових прав № 233691244 від 23.11.2020, рішення про державну реєстрацію прав то їх обтяжень № 55289904 від 23.11.2020, витягом з ДРРП № 233699146 від 23.11.2020, отриманими у приватного нотаріуса ОСОБА_11 на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.01.2020, ухвали слідчого судді від 04.02.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/91/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.02.2021. На підставі вказаних документів зареєстроване право власності на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_10 (том 2 аркуші справи 11-35).

Постановою про визнання речовим доказом від 19.02.2021, відповідно до якої вищевказані документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 2 аркуш справи 36).

Матеріалами кримінального провадження № 12020080080001842 від 16.07.2020, в якому постановлена ухвала слідчим суддею від 30.07.2020 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/568/2020 (справа № 336/4022/20) про арешт квартири за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованої за ОСОБА_6 з забороною відчуження, розпорядження вказаною квартирою. Матеріали кримінального провадження отримані на підставі клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів від 08.02.2021, ухвали слідчого судді від 12.02.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/124/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.02.2021 (том 2 аркуші справи 49-77).

Витягом з ДРРП від 10.08.2020 № 219688681, відповідно до якого зареєстроване обтяження арешт нерухомого майна на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2020 у справі № 336/4022/20. Об`єкт обтяження квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_2 (том 2 аркуш справи 78).

Заявою обвинуваченого ОСОБА_3 на гарантійну заміну кваліфікованого сертифіката від 26.03.2020 з додатками, отриманою у ДП «Дія» на підставі ухвали слідчого судді від 27.01.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/75/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового вилучення майна від 19.02.2021 (том 2 аркуші справи 111-121).

Матеріалами виконавчого провадження № 62610163, вилученими під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 19.02.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/172/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу обшуку від 24.02.2021 (том 2 аркуші справи 122-220).

В матеріалах даного виконавчого провадження міститься Постанова про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020, відповідно до якої приватним виконавцем ОСОБА_3 описано та накладено арешт на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , що належить боржнику ОСОБА_6 , РНОКПП НОМЕР_2 (том 2 аркуші справи 218-219).

Протоколом огляду предмету від 22.03.2021, відповідно до якого слідчим оглянуті вищевказані матеріали виконавчого провадження, вилучені під час обшуку за місцезнаходженням приватного виконавця (том 2 аркуші справи 221-223).

Постановою про визнання речовим доказом від 22.03.2021, відповідно до якої матеріали виконавчого провадження № 62610163 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (том 2 аркуші справи 224-225).

Протоколом огляду документів від 19.03.2021, згідно з яким слідчим оглянутий вебсайт «Автоматизована система виконавчого провадження» за посиланням: https://asvpweb.minjust.gov.ua, після входу до якого слідчим оглянуті документи виконавчого провадження № 62610163 та роздруковані їх копії (том 2 аркуші справи 230-249, том 3 аркуші справи 1-31).

В Автоматизованій системі виконавчого провадження за № 626101163 наявна Постанова про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020, відповідно до якої приватним виконавцем ОСОБА_3 описано та накладено арешт на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , що належить боржнику ОСОБА_6 , РНОКПП НОМЕР_1 (том 2 аркуші справи 248-249, том 3 аркуші справи 19-20).

Випискою АТ «ПУМБ» по особовому рахунку стягувача ОСОБА_7 , відповідно до якої 19.11.2020 на його рахунок перераховані грошові кошти в сумі 289221,36 гривень стягнуті, зі ОСОБА_6 у виконавчому провадженні № 626101163. Виписка отримана на підставі ухвали слідчого судді від 02.03.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/215/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового вилучення майна від 22.03.2021 (том 3 аркуші справи 32-40).

Розпискою ОСОБА_3 про отримання логіну та паролю доступу до Єдиних та Державних реєстрів від 29.07.2019 та його заявою про приєднання до Договору про надання послуг приватним виконавцям від 18.07.2019 № 0139083, отриманих у ДП «НІС» на підставі ухвали слідчого судді від 23.03.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/272/2021 (справа № 336/7407/20), протоколу тимчасового вилучення майна від 29.03.2021 (том 3 аркуші справи 41-49).

Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого статтею 365-2 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують установлений організаційно-правовий порядок надання публічних послуг, а додатковими обов`язковими охоронювані законом права та інтереси окремих громадян, або державні чи громадські інтереси, або інтереси юридичних осіб.

Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується трьома обов`язковими ознаками: діянням використанням особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану із наданням публічних послуг, своїх повноважень всупереч своїм повноваженням, що полягає в певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідками, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням і наслідками.

Зловживання повноваженнями це вчинене всупереч інтересам фізичних та юридичних осіб будь-яке використання особою наданих їй повноважень у зв`язку зі здійсненням професійної діяльності з надання публічних послуг. Зловживанням визнається не будь-яке діяння, а лише таке, що стосується: професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг; наданих особі повноважень.

При вчиненні цього злочину дії чи бездіяльність суб`єкта посягання суперечать як загальним принципам, меті та завданням функціонування відповідної установи, так і загальній меті та змісту надання публічних послуг, для забезпечення якого така особа мала відповідні права та була наділена відповідними повноваженнями. Компетенція особи, котра здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, визначається, зокрема, законами, постановами, наказами, положеннями, інструкціями, актами індивідуальної дії та договорами (щодо незалежного посередника).

Власне зловживання може виявлятися у вчиненні суб`єктом певних протиправних дій, наданні невідповідних чи не у повному обсязі послуг, встановленні певних заборон, створенні перепон для реалізації громадянами передбачених законодавством прав і свобод, що в цілому сприяє отриманню неправомірної вигоди.

Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад). Тобто настання суспільно небезпечних наслідків є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого статтею 365-2 КК України.

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме особа, яка не є державним службовцем або посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо діяння та умислом чи необережністю щодо наслідків у вигляді завдання істотної шкоди. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є також корисливий мотив та спеціальна мета отримання неправомірної вигоди.

Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 365-2 КК України є мета (отримання будь-якої неправомірної вигоди) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїми повноваженнями, зокрема оцінювача, одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого частиною третьою статті 365-2 КК України є спричинення тяжких наслідків.

Статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» та іншими нормами цього Закону передбачені повноваження виконавців щодо примусового виконання рішень, серед яких відсутні повноваження щодо внесення змін до виконавчих документів (у даному випадку в РНОКПП боржника ОСОБА_6 ) та подальше примусове виконання таких виконавчих документів. Також, виконавцю не надані повноваження щодо внесення змін у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні, даних про особу боржника, які є відмінними від даних, зазначених у виконавчому документі.

Виявлення виконавцем помилки у виконавчому документі, які стосуються особи боржника, після відкриття виконавчого провадження є підставою для повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до пункту 5 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки за наявності у виконавчому документі помилково зазначеного РНОКПП боржника його особу неможливо встановити.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обтяженням є заборона або обмеження розпорядження та/або користування нерухомим майном, встановлені законом, актами уповноважених на це органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, або такі, що виникли з правочину.

Згідно з частиною першою статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

В частині сьомій статті 170 КПК України зазначено, що арешт може бути накладений на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України, що передбачено статтею 533 КПК України.

Таким чином, ухвала слідчого судді від 30.07.2020 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/568/2020 (справа № 336/4022/20) про арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровану за ОСОБА_6 з забороною відчуження, розпорядження вказаною квартирою, яка набрала законної сили, була обов`язковою до виконання і для приватного виконавця ОСОБА_3 .

Відповідно до статей 18, 56, 61 Закону України «Про виконавче провадження» до повноважень виконавця належить арешт і вилучення майна (коштів) боржника та реалізація арештованого майна.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку реалізації арештованого майна арештоване майно (далі - майно) це рухоме або нерухоме майно боржника (крім майна, вилученого з цивільного обороту, обмежено оборотоздатного майна та цінних паперів), на яке звернено стягнення і яке підлягає примусовій реалізації.

Таким чином, арештованим майном для цілей його реалізації у виконавчому провадженні є майно, на яке накладений арешт саме виконавцем і яке підлягає реалізації, а не будь-яке майно, на яке накладений арешт, в тому числі і у кримінальному провадженні.

Отже, обвинувачений не мав правових підстав для реалізації (відчуження) квартири боржника, оскільки ухвалою слідчого судді від 30.07.2020 була встановлена заборона на відчуження вказаного майна.

Відповідно до примітки статті 364-1 КК України у статті 365-2 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Обвинуваченим ОСОБА_3 був примусово виконаний виконавчий документ, який не видавався приватним виконавцем, а також відчужена квартира, на яку був накладений арешт у кримінальному провадженні, а отже ним була отримана основна винагорода приватного виконавця в сумі 28422,14 гривні без законних на те підстав, що є неправомірною вигодою.

Вказані досліджені судом докази узгоджуються між собою і беззаперечно доводять, що обвинувачений ОСОБА_3 , зловживаючи своїми повноваженнями приватного виконавця, що виразилось у примусовому виконанні виконавчого документу щодо особи, відомості про яку не містяться у виконавчому документі як про боржника, нехтуючи вимогами ухвали слідчого судді про арешт майна, здійснюючи професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, з метою отримання неправомірної вигоди, виніс постанову про опис та арешт нерухомого майна боржника, склав та направив до ЗФ ДП «Сетам» заявку на реалізацію арештованого майна, а після реалізації нерухомого майна, склав та видав акт реалізації на об`єкт нерухомого майна - квартиру АДРЕСА_3 , що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави в особі Запорізької міської ради у виді збитків в сумі 420423 гривень.

Суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_3 в частині того, що під час виконавчого провадження він діяв в межах повноважень, наданих законом та не отримував неправомірну вигоду. Також, є неспроможними доводи сторони захисту, заявлені в судових дебатах, про те, що Запорізька міська рада не є потерпілим у кримінальному провадження, оскільки право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , за нею не зареєстроване та з відповідною заявою про визнання спадщини відумерлою вона до суду не зверталась та те, що розмір спричиненої шкоди не відповідає ринковій вартості квартири, визначеній у звіті про оцінку та визначення ринкової вартості. Суд розцінює вказані доводи сторони захисту як спробу обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Вказані доводи спростовуються дослідженими судом доказами, а також тим, що Запорізька міська рада як представницький орган територіальної громади м. Запоріжжя у зв`язку з відсутністю спадкоємців ОСОБА_6 була зобов`язана звернутись до суду з заявою при визнання спадщини відумерлою та прийняти у власність відумерле майно за рішенням суду, що передбачено статтею 1277 ЦК України. Проте, враховуючи те, що заява про визнання спадщини відумерлою мала бути подана після спливу одного року з часу відкриття спадщини (після 16.07.2021), а квартира була реалізована до спливу цього строку (16.11.2020), Запорізька міська рада була позбавлена можливості подати заяву про визнання спадщини відумерлою та прийняти у власність відумерле майно.

Згідно з частиною другою статті 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до Звіту № 03-10-2020 про оцінку та визначення ринкової вартості квартири від 01.10.2020 ринкова вартість квартири встановлена з урахуванням умов вимушеного продажу, а отже суд не може прийняти до уваги визначену у звіті вартість квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка станом на 01.10.2020 становила 371151 гривня.

Висновок експерта № 45-21 від 28.01.2021, в свою чергу, є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Також, не можуть спростувати вищевказані висновки суду показання свідка захисту ОСОБА_17 , відповідно до яких вона працює помічником приватного виконавця ОСОБА_3 з 01.04.2020. 12.07.2020 обвинуваченим було відкрите виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса щодо боржниці ОСОБА_6 . Даних стягувача вона не пам`ятає. Під час проведення виконавчих дій обвинуваченим було встановлено, що боржниця має у власності нерухоме майно квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 . Також, було встановлено, що у виконавчому документі міститься помилка у зазначенні РНОКПП боржниці, внаслідок чого обвинуваченим були внесені зміни в АСВП на підставі статті 18 Закону України «Про виконавче провадження». Після внесення вказаних змін АСВП працювала у звичному режимі. В подальшому було відкрите кримінальне провадження за втручання в АСВП. Проте, внесення вказаних змін передбачене Законом України «Про виконавче провадження». Також, вказаний закон не передбачає обов`язку виконавця перевіряти факт смерті учасника виконавчого провадження. Порядок реалізації арештованого майна не передбачає заборону реалізації арештованого майна. Виконавець може самостійно зняти арешти, накладені виконавцями. При реєстрації виконавчого провадження в АСВП вносились дані з виконавчого документу за заявою стягувача. Під час перевірки відомостей ДРРП інформація за РНОКПП боржниці, зазначеному у виконавчому документі, була відсутня. Проте, під час перевірки за місцезнаходженням майна була встановлена наявність нерухомого майна у власності боржниці. Обвинуваченим робився запит до ДПС щодо РНОКПП боржниці ОСОБА_6 . Обвинувачений не є адміністратором АСВП, несанкціоноване втручання в АСВП ним не здійснювалось. Крім неї, обвинувачений має ще двох помічників. До її обов`язків належить реєстрація кореспонденції, підготовка проектів актів і рішень, проектів розподілу стягнутих коштів. Проте, вся документи підписує обвинувачений. Вона особисто проводила реєстрацію виконавчого провадження та перевірку майнового стану боржниці ОСОБА_6 , готувала проекти документів виконавчого провадження. Кваліфікований електронний підпис має кожний співробітник, у тому числі і обвинувачений. Його КЕП знаходиться у нього (том 3 аркуші справи 132-133).

Згідно з частиною п`ятою статті 9 КПК України кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 у зловживанні своїми повноваженнями приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави, повністю доведена «поза розумним сумнівом».

Суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення відомостей про обмежену оборотоздатність квартири АДРЕСА_5 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.07.2020 у справі №336/4022/20, оскільки відповідно до статті 178 ЦК України об`єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід`ємними від фізичної чи юридичної особи. Види об`єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об`єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом. Жодним законом не передбачено те, що нерухоме майно може належати лише певним учасникам обороту або те, що його перебування у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом. Таким чином, нерухоме майно не є обмежено оборотоздатним.

Також, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що, розуміючи, що дані вказані у постанові про опис та арешт майна боржника не відповідають даним виконавчого провадження (реєстраційний номер облікової картки платника податків боржника), 01.10.2020 об 11.37 годині умисно вніс в Автоматизовану систему виконавчого провадження іншу постанову про опис та арешт майна боржника з недостовірними відомостями, де вказав про опис та арешт квартири АДРЕСА_3 , що належить боржнику ОСОБА_6 РНОКПП НОМЕР_1 . При цьому, в порушення вимог пункту 7 Розділу 2 Положенню про автоматизовану систему виконавчого провадження, не виніс постанову про внесення змін чи доповнення реєстраційних даних відомостями, отриманими під час проведення виконавчих дій.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_3 стороною обвинувачення кваліфіковані за частиною першою статті 362 КК України як несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинені особою, яка має право доступу до неї.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 362 КК України, полягає у несанкціонованій зміні, знищенні або блокуванні інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації.

Обов`язковими ознаками зміни, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах чи комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації є те, що ці дії є несанкціонованими, тобто на вчинення таких дій особа, яка має доступ до цієї інформації, не має ні дійсного, ні передбачуваного права.

Зміна інформації полягає у будь-якій модифікації інформації, що призводить до її перекручування, хоча при цьому інформація в цілому зберігається. До зміни інформації слід віднести і її доповнення іншими, фальсифікованими даними. При чому йдеться про модифікацію змісту інформації.

Суд встановив, що в Постанові про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020, наявній в матеріалах виконавчого провадження № 62610163, зазначені відомості про боржника ОСОБА_6 , зокрема, її РНОКПП НОМЕР_2 , який не відповідає РНОКПП боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса від 04.08.2017 № 789. Однак, в Постанові про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020, яка знаходиться в Автоматизованій системі виконавчого провадження в аналогічних відомостях про боржника її РНОКПП зазначений як НОМЕР_1 , який відповідає РНОКПП боржника, зазначеному у виконавчому написі нотаріуса.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_3 при внесенні Постанови про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020 до Автоматизованої системи виконавчого провадження не вчиняв несанкціоновану зміну інформації, оскільки мав право на внесення до автоматизованої системи інформації, яка відповідала виконавчому документу.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до положень частини першої статті 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог статті 94 КПК України, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 362 КК України на підставі пункту 3 частини першої статті 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях є склад даного інкримінованого йому злочину.

Відповідно до статті 85 КПК України суд не визнає належним доказом показання свідка ОСОБА_18 , згідно з якими з 2016 року він обіймає посаду головного юрисконсульта ЗМБТІ. До його обов`язків належить розгляд заяв, господарських договорів тощо. В матеріалах інвентарної справи на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , наявні правовстановлюючі документи, але хто був її власником раніше та є в теперішній час не пам`ятає. Реєстрація права власності на квартиру здійснена нотаріусом. Подробиць даного кримінального провадження не знає (том 3 аркуші справи 66-67).

Також, не є належними доказами подані обвинуваченим ОСОБА_3 . Довідка про результати планової перевірки діяльності приватного виконавця ОСОБА_3 від 23.07.2021 та лист приватного виконавця ОСОБА_3 про усунення порушень від 26.07.2021. Відповідно до Довідки перевірка діяльності приватного виконавця ОСОБА_3 проводилась Міністерством юстиції України за період з 15.07.2019 до 19.07.2021. Під час перевірки виявлені певні порушення в діяльності приватного виконавця ОСОБА_3 , при цьому порушення у виконавчому провадженні № 626101163 виявлені не були. Однак, Довідка не містить відомостей про те, що під час перевірки дійсно перевірялись матеріали даного виконавчого провадження. Також, вказані матеріали були вилучені слідчим у обвинуваченого під час обшуку 24.02.2021 до проведення перевірки діяльності обвинуваченого, що в сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що перевірка даного виконавчого провадження не проводилась, свідчить про те, що матеріали виконавчого провадження № 626101163 не були об`єктом перевірки (том 3 аркуші справи 143-173).

Вказані документи прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі статтею 86 КПК України не є допустимим доказом письмові пояснення ОСОБА_10 (том 1 аркуші справи 106-107), оскільки відповідно до статті 84 КПК України письмові пояснення не є процесуальним джерелом доказів. Також, свідок ОСОБА_10 була допитана судом в судовому засіданні.

При призначенні покарання відповідно до статей 65-67 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, що впливають на покарання.

ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, працює, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , судом не встановлені.

Враховуючи у сукупності тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, його особу, ступінь його вини, загальні засади призначення покарання, а саме законність, справедливість, обґрунтованість та індивідуалізацію покарання, суд вважає необхідним призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції, передбаченої частиною третьою статті 365-2 КК України, у виді позбавлення волі на мінімальний строк із позбавленням права обіймати посади державних та приватних виконавців на строк два роки, без конфіскації майна, оскільки саме таке покарання, на думку суду, в даному випадку є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до примітки статті 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються, зокрема, кримінальні правопорушення, передбачені статтею 365-2 цього Кодексу.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 74 КК України особа, яка вчинила корупційне кримінальне правопорушення не може бути за вироком суду звільнена від покарання. Тому, суд вважає за неможливе в даному випадку звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання у виді позбавлення волі.

У кримінальному провадженні представником потерпілого Запорізької міської ради заявлений цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_3 , в якому він просить стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, в сумі 420423 гривні.

Обвинувачений ОСОБА_3 позов не визнав.

Згідно з частиною другою статті 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: (1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); (2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.

Частиною першою статті 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

У даному випадку потерпілий просить відшкодувати збитки у виді доходів, які Запорізька міська рада могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущена вигода потерпілого полягає у тому, що Запорізька міська рада як представницький орган територіальної громади м. Запоріжжя у зв`язку з відсутністю спадкоємців ОСОБА_6 була зобов`язана звернутись до суду з заявою при визнання спадщини відумерлою та прийняти у власність відумерле майно за рішенням суду, що передбачено статтею 1277 ЦК України. Проте, враховуючи те, що заява про визнання спадщини відумерлою мала бути подана після спливу одного року з часу відкриття спадщини (після 16.07.2021), а квартира була реалізована до спливу цього строку (16.11.2020), Запорізька міська рада була позбавлена можливості подати заяву про визнання спадщини відумерлою та прийняти у власність відумерле майно за рішенням суду.

Суд встановив, що своїми неправомірними діями обвинувачений ОСОБА_3 спричинив потерпілому Запорізькій міській раді майнову шкоду у вигляді упущеної вигоди в сумі 420423 гривні, що підтверджується Висновком експерта № 45-21 від 28.01.2021, компенсацію якої необхідно стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2020 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/886/2020 (справа № 336/7407/20) накладений арешт на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровану за ОСОБА_10 , шляхом заборони відчужувати, розпоряджатися. Відповідно до частини четвертої статті 174 КПК України вказаний арешт майна необхідно скасувати.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до статті 100 КПК України.

Керуючись статтями 7-10, 20-29, 84-89, 91-94, 100, 127, 368, 370, 374, 376 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною першою статті 362 КК України та виправдати його у зв`язку з не доведенням в його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 365-2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посади державних та приватних виконавців на строк два роки, без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_3 обчислювати з дня приведення вироку до виконання після набрання ним законної сили.

Позов Запорізької міської ради до ОСОБА_3 про стягнення майнової шкоди задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь Запорізької міської ради компенсацію майнової шкоди, завданої злочином, в сумі 420423 (чотириста двадцять тисяч чотириста двадцять три) гривні.

Скасувати арешт квартири за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованої за ОСОБА_10 , накладений на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.12.2020 у кримінальному провадженні № 1-кс/336/886/2020 (справа № 336/7407/20).

Речові докази: квитанції ПуАТ «КБ «АКОРДБАНК» № 073010017 та 073020017 від 18.11.2020; цифровий носій інформації CD-R VERBATIM 700 MB; заявку на реалізацію арештованого майна (нерухоме майно) № 7852 від 02.10.2020; виконавчий напис від 04.08.2017 № 789; постанову про опис та арешт майна боржника від 16.09.2020 ВП № 62610163; звіт № 03-10-2020 про оцінку та визначення ринкової вартості квартири; довідку про відсутність надходження повідомлення про оскарження оцінки від 02.10.2020 № 7851; повідомлення про оцінку майна від 02.10.2020 № 7850; інформаційні довідки з ДРРП від 05.10.2020 № 226780825 та від 06.10.2020 № 22696820; технічний паспорт на кв. АДРЕСА_3 ; відповідь на запит Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 10.09.2020 № 01-71/13053; матеріали інвентаризаційної справи № 300 на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; матеріали реєстраційної справи на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; Свідоцтво від 23.11.2020 № 707; Акт про реалізацію серія ВП № 62610163 від 20.11.2020; інформаційну довідку з Єдиного реєстру боржників від 23.11.2020; витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян № 00028633146 від 23.11.2020; копію паспорта серії НОМЕР_3 , виданого Ленінським РВ УМВС України в Запорізькій області 07.02.2003; копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера від 28.09.2000; витяг з ДРРП № 233699146 від 23.11.2020; заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) № 42681577 від 23.11.2020; квитанції № 071910029 від 23.11.2020 та № 071910030 від 23.11.2020; картку прийому заяви № 233690407 від 23.11.2020; відомості із бази даних про реєстрацію заяв та запитів державного реєстру речових прав № 233691244 від 23.11.2020; рішення про державну реєстрацію прав то їх обтяжень № 55289904 від 23.11.2020; витяг з ДРРП № 233699146 від 23.11.2020; матеріали виконавчого провадження № 62610163, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Запоріжжя протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: