Рішення № 108491461, 19.01.2023, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа № 761/8117/22

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2023 р. року Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Булгакової Є.І.,

перекладача - Кочарян Н.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Даніліна А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом громадянки Вірменії ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

у с т а н о в и в:

06.05.2022 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 27.04.2022 року №233 про примусове повернення до країни походження.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 06.05.2022 року відкрите провадження у справі, призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом сторін, роз`яснено учасникам справи порядок подання заяв по суті справи та наслідки їх неподання, а також задоволене клопотання сторони позивача про витребування доказів.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 06.05.2022 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30.06.2022 року справу передано на розгляд Дніпровського районного суду м. Києва.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що оспорюване рішення було прийняте відповідачем 27.04.2022 року, однак його копію позивачу не надали, а лише у паспорті позивачки зробили відмітку про прийняте 27.04.2022 року рішення №233 про примусове повернення та зобов`язання покинути територію України до 20.05.2022 року. В порушення ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачу не було надано один примірник рішення про примусове повернення, не повідомлено про підстави прийняття рішення про примусове повернення, порядок його оскарження та наслідки його невиконання, що є суттєвим порушенням порядку встановленого чинним законодавством України. В порушення норм діючого законодавства України, рішення про примусове повернення не було оголошено позивачці в присутності перекладача, що призвело до суттєвого порушення прав позивача стосовно розуміння дій відповідача, порядку оскарження таких дій та передбаченої законодавством можливості своєчасно скористатись правовою допомогою. У позивачки не з`ясовували намір оскаржити рішення та не повідомляли центр надання правової допомоги про намір позивача оскаржити рішення про примусове повернення. Відсутність перекладача, є окремою підставою для визнання дій відповідача протиправними, оскільки особа не розуміючи, що відбувається взагалі була позбавлена усіх передбачених чинним законодавством та актами міжнародного права можливостей щодо захисту своїх прав.

В судовому засіданні позивачка підтримала вимоги своєї позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснила суду, що співробітники ДМС їй нічого не пояснювали, лише забрали паспорт, поставили у ньому відмітку і повернули документ. Позивачка вказує, що прибула в України літаком у 2015 році до своєї подруги у гості на її запрошення. Протягом перебування в Україні до органів ДМС не зверталась. Коли під час війни вона їхала з м. Вінниці до м. Києва її зупинили, перевірили документи та дали номер телефону на який вона має зателефонувати. По приїзді додому позивачка подзвонила за наданим номером і їй дали адресу куди слід з`явитись до органів ДМС. Позивачка прибула за вказаною їй адресою до органів ДМС, там співробітники надали їй якийсь документ, забрали паспорт та невдовзі повернули. Який саме документ їй надавали позивачка не розуміла, оскільки перекладача не було. Штраф згідно винесеної постанови позивачка сплатила. Позивачка не пам`ятає які документи надавали їй представники ДМС і що вона підписувала.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що позивачка звернулась до суду, оскільки відповідач порушив порядок прийняття оскаржуваного рішення, примірник рішення позивачу не видали, підстави винесення такого рішення та порядок його оскарження не роз`яснено. Позивачка не була забезпечена перекладачем, тому не розуміла підстав винесення рішення, копію цього рішення співробітники відповідача позивачу не надали і його зміст позивачці не оголошували, не з`ясували наміру позивача оскаржити це рішення в суді. Крім того, документи стосовно позивачки були складені без залучення адвоката, і все наведене є суттєвим порушенням законодавства. Таким чином порушено і положення ст. 19 Конституції України. Десь у квітні 2022 року, в період війни, сторона позивача намагалась оформити позивачці статус біженки, була складена відповідна анкета, але ніякого результату це не дало. У позивачки на території України проживає син, тому і вона приїхала до свого сина та подруги, у якої проживає на теперішній час. У своїй анкеті для оформлення статусу біженця позивачка вказувала, що на території Вірменії для неї існує реальна загроза її життю та здоров`ю, оскільки у 2012-2014 роках її сина призвали до лав збройних сил російської федерації, при цьому сама позивачка мала активну публічну та громадянську позицію проти дій рф, тому у 2014 році її затримала правоохоронці та пояснювали, що вона діє неправильно і їй слід відмовитись від своєї позиції. В подальшому на позивачку відбувся напад та побиття, тому вона звернулась із заявою до поліції, але правоохоронці вимагали від неї забрати свою заяву. Такі обставини вимусили позивачку та її сина виїхати до території України. Представник вказує, що всі додані ДМС до матеріалів справи документи сторона позивача намагалась отримати від відповідача на адвокатський запит, але жодної реакції не було. Усі документи стосовно позивачки складені українською мовою, якої вона не розуміє, представника позивача до участі у складанні документів залучено не було. Посилаючись на положення ст. 77 КАС України представник вказує, що відповідач не довів дотримання законної процедури винесення оскаржуваного рішення.

Представник відповідача в судове засідання вкотре поспіль не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Суд, вивчивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши всі зібрані по справі докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Позивачка є громадянкою Вірменії, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями її паспорту (а.с. 7, 9-10, 76-77).

Позивачка має довідку про присвоєння їй ідентифікаційного номеру, видану ДПА у м. Києві (а.с. 8).

За змістом рапорту працівника поліції на ім`я начальника УНП ГУНП у м. Києві, 27.04.2022 року під час перевірки документів за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено іноземних громадян, у тому числі позивачку, які порушили правила перебування на території України. Іноземців запрошено до УМС ДМС у м. Києві та Київській області для подальшого прийняття рішень (а.с. 76).

Подані стороною відповідача дані у вигляді викопіювання з електронної системи «Аркан» свідчать, що позивачка у період з 27.04.2017 по 27.04.2022 років державного кордону України не перетинала (з.б.а.с. 77).

Згідно відібраних від позивачки письмових пояснень від 27.04.2022 року, остання вказала що прибула в Україну 21.01.2015 року через пункт пропуску «Бориспіль» з приватною метою на запрошення сестри. По закінченню терміну перебування до органів ДМС для продовження терміну перебування не зверталась. Про те, що потрібно покинути територію України позивачці відомо, однак вона не мала бажання для повернення на батьківщину. Усвідомлювала, що своїми діями порушує законодавство України. Власного житла на території України позивачка не має, проживає за адресою: АДРЕСА_2 за рахунок власних заощаджень. Претензій до співробітників міграційної служби позивачка не має. На поясненнях містяться три підписи від імені позивачки про ознайомлення з положеннями ст. 63 Конституції України, відсутність претензій та відповідність зафіксованих пояснень дійсним обставинам (а.с. 78).

27.04.2022 року стосовно позивачки був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №010320, у зв`язку із тим, що позивачка порушила правила перебування іноземців на території України, а саме проживала без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП. Протокол містить три підписи від імені позивачки: про її ознайомлення з положеннями ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП; під проханням розглядати справу про адміністративне правопорушення без її участі та під змістом протоколу про адміністративне правопорушення (з.б.а.с. 78, а.с. 79).

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 27.04.2022 року серії ПН МКМ №010298 позивачку притягнуто до адміністративної відповідальності у зв`язку з порушенням ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн. (з.б.а.с. 79, а.с. 80).

27.04.2022 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення №233 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . За змістом вказаного рішення встановлено, що 27.04.2022 року співробітниками УМП ГУНП у м. Києві виявлено громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме проживання без документів на право проживання в Україні. До України прибула 21.01.2015 року через пункт пропуску «Бориспіль» з приватною метою на запрошення сестри. По закінченню терміну перебування до органів ДМС для продовження терміну перебування не зверталась. Про те, що потрібно покинути територію України позивачці відомо, проте не мала бажання для повернення на батьківщину. Усвідомлювала, що своїми діями порушує законодавство України. Власного житла на території України не має, проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Проживає за рахунок власних заощаджень. Для отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту до ДМС не зверталась. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (адміністративний протокол МКМ №010320 від 27.04.2022). У зв`язку з тим, що громадянка Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , незаконно перебуває на території України, що є порушенням вимог ст.ст. 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та підлягає примусовому поверненню до країни походження або третьої країни. Враховуючи вище викладене та з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено: 1. Примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 2. Зобов`язати громадянку Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покинути територію України у термін до 20.05.2022; 3. Заборонити в`їзд на територію України громадянці Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на три роки; 4. Повідомити прокурора м. Києва про прийняте рішення. Зазначене рішення може бути оскаржено в судовому порядку (з.б.а.с. 80, а.с. 80).

Згідно наявної в матеріалах справи копії розписки від 27.04.2022 року: «Мені, громадянці Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про моє примусове повернення. Я зобов`язуюсь не пізніше 20.05.2022 року залишити територію України. З вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ознайомлена. Мені повідомлено, що зазначене рішення може бути оскаржено в судовому порядку». У розписці міститься дата її складання - 27.04.2022 року з підписом від імені позивачки, підтвердження отримання примірника рішення 27.04.2022 року з підписом від імені позивачки, а також міститься підпис від імені позивачки під твердженням про те, що перекладач їй не потрібний (з.б.а.с. 81).

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень п.п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п. 9, п. 4 Положення, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Поряд із цим, частиною 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є основним нормативно-правовим актом, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, і встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: 6) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; 11) країна громадянської належності - країна чи країни, громадянином (підданим) якої (яких) особа є; 13) країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійного проживання; 14) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; 25) третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 7 частиною 1 статті 1 Закону №3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до ч. 16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Частиною 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено:

1. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення;

2. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

3. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

4. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

5. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

6. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

8. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 розділу І Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За приписами пункту 6 розділу I Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Згідно п. 2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Установлено, що позивачка є громадянкою Вірменії, в`їхала на територію України у 2015 році, після закінчення терміну перебування в Україні до органів ДМС не зверталась, без законних підстав, без документів на право проживання в Україні, тривалий час проживає в Україні.

Посилання сторони позивача на те, що позивачка намагалась отримати статус біженки суд до уваги не приймає, оскільки жодних доказів та підтвердження таких обставин матеріали справи не містять, а судячи з пояснень представника позивача ініціювання такого питання виникло вже після прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

За містом частині 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Позивачка посилається на те, що у країні її громадянської приналежності її життю та здоров`ю загрожуватиме небезпека, однак будь-яких належних, достатніх та достовірних доказів на підтвердження озвучених в судовому засіданні обставин, стороною позивача не надано.

Верховний Суд у справі від 23 жовтня 2019 року №815/4612/15 зазначив, що для прийняття рішення про задоволення позову, суд повинен пересвідчитися у реальності можливої загрози і така реальність має бути підтверджена відповідними доказами.

Проте, зазначені доводи позивача не підтверджені будь якими доказами.

Крім того, позивачка не позбавлена можливості виїхати з території України до будь-якої третьої країни, а не лише до Вірменії, адже рішенням відповідача її примусово повернуто не лише до країни походження, а й до третьої країни, у зв`язку з чим позивач самостійно обирає країну повернення.

Стосовно посилань сторони позивача на відсутність перекладача та захисника, суд зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, позивачці були роз`яснені положення ст. 63 Конституції України, всі її права, передбачені ст. 268 КУпАП, у тому числі право користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження. У розписці до оскаржуваного рішення про примусове повернення вказано про те, що позивачка перекладача не потребує.

Усі наведені дані засвідчені підписом позивачки і відсутні будь-які докази на підтвердження не підписання позивачкою цих документів.

Пункт 2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150 передбачає, що рішення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи).

Поряд із цим, матеріали справи не містять жодних доказів про те, що позивачка вимагала наявності перекладача, а відповідач такої вимоги не виконав, натомість наявне засвідчення підписом позивачки непотрібність їй послуг перекладача.

Сторона позивача взагалі не посилаються на те, що позивачка вимагала присутності перекладача.

Крім того, у даному питанні суд враховує, що позивачка проживає у мовному середовищі українців 7 (сім) років, тому наявний обґрунтований сумнів про те, що вона не розуміла суті свого порушення та прийнятих у зв`язку із цим рішень ДМС, ураховуючи також, що в межах розгляду цієї ж справи Шевченківським районним судом м. Києва позивачка особисто приймала участь у чотирьох судових засіданнях, на яких сторона позивача жодного разу перекладача для участі в судовому засіданні не залучала.

Тож, у даному випадку суд дійшов висновку, що відсутність перекладача не свідчить про протиправність рішення, а тим більше не свідчить про те, що позивачка фактично не вчиняла порушення законодавства щодо правил перебування іноземців на території України.

Твердження сторони позивача про те, що позивачу не був виданий примірник оскаржуваного рішення, не роз`яснено підстав його прийняття, порядок судового оскарження та наслідки невиконання рішення про примусове повернення, спростовуються наявною в матеріалах справи розпискою за підписом позивачки, яким вона підтвердила що отримала копію рішення 27.04.2022 року, їй повідомлено, що рішення може бути оскаржене в судовому порядку, підставами його прийняття є порушення позивачкою законодавства України про правовий статус іноземців, а також роз`яснено положення Закону щодо примусового видворення у разі ухилення від виїзду у визначений в рішенні строк.

Позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ним не були порушені норми міграційного законодавства України, або ж поважності причин такого порушення, у зв`язку з чим відповідач правомірно прийняв рішення щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни.

З урахуванням наведених вище положень ч. 1 ст. 26 та ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і встановленого факту порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців щодо проживання без документів на право проживання в Україні, вказане свідчить, що у відповідача станом на 27.04.2022 року були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність стосовно примусового повернення позивача та зобов`язання її покинути територію України.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження або третю країну та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, але без заборони в`їзду, ураховуючи наступне.

За правилами ч. ч. 1, 3 ст. 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відтак, уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Разом з тим, встановлена ч. 2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої у ч. 2 ст. 26 Закону, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на три роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

За таких обставин, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», належним чином встановлювати всі обставини, дані про особу та належно обґрунтовувати своє рішення про встановлення іноземцю заборони в`їзду в Україну.

Частиною 1 статті 26 Закону визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.

При цьому, судом не виявлено обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону.

Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні, а зміст оспорюваного рішення не містить належного обґрунтування необхідності застосування до позивача заборони подальшого в`їзду в Україну.

Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження або третю країну, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

Аналогічний правовий висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 27 червня 2019 року у справі № 264/4077/17, від 18 липня 2019 року у справі № 229/176/17.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, суд вважає, що рішення від 27.04.2022 року в цій частині слід скасувати.

В іншій частині оспорюване рішення не підлягає визнанню протиправним та скасуванню, адже позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження або третю країну.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 26, 33 Конституції України, ст.ст. 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», суд, -

у х в а л и в:

Позов громадянки Вірменії ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №233 від 27.04.2022 року Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони в`їзду на територію України громадянці Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 3 (три) роки.

В іншій частині позову - відмовити.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст судового рішення складений 19.01.2023 року.

Учасники справи:

Позивач - громадянка Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4а, код ЄДРПОУ 42552598).

Суддя -