Рішення № 108418850, 16.01.2023, Хаджибейський районний суд міста Одеси (до 25.04.2025 - Малиновський районний суд м. Одеси)

Справа № 521/14550/22

Номер провадження 2/521/794/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2023 рокуМалиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді Лічмана Л.Г.

при секретарі Негара О.В.,

за участю представника позивача адвоката Суворова О.В.,

представника відповідача Скрипник Д.О.,

розглянувшив порядку спрощеного позовного провадженняу відкритому судовому засіданніз повідомленням (викликом) сторінцивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеського національного медичного університету (м. Одеса, пров. Валіховський, 2) про скасування наказу в частині звільнення з посади, поновлення на роботі, виплати матеріальних збитків за період звільнення, -

В С Т А Н О В И В:

Описова частина.

03.10.2021 р. до Малиновського районного суду м. Одеси звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою, у якій просив: скасувати наказ Одеського національного медичного університету (далі ОНМедУ) № 593/л від 08.08.2022 р. в частині його звільнення; поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді асистента кафедри урології та нефрології з дати звільнення; виплатити ОСОБА_1 матеріальні збитки, що він отримав в об`ємі середньомісячної заробітної плати за період звільнення.

Стислий виклад позиції позивача.

01.12.1998 р. наказом № 293-1 ОСОБА_1 був прийнятий на посаду асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету після закінчення очної аспірантури. З цього часу ОСОБА_1 безперервно працював на вищевказаній посаді. Надалі, відповідно до записів у трудовій книжці термін роботи на цій посаді неодноразово продовжувався. При цьому, накази про продовження терміну роботи носили формальний характер, оскільки видавались пізніше, ніж закінчувався термін попереднього, а трудові відносини не переривалися. Останній строковий трудовий договір згідно наказу № 709-л від 12.12.2014 р. завершився 01.12.2019 р., однак трудові відносини фактично тривали і ОСОБА_1 продовжував працювати асистентом кафедри урології та нефрології. Таким чином, трудові відносини відповідно до ч. 1 ст. 39-1 КЗпП стали такими, що продовжуються на невизначений строк. З 27.06.2022 р. до 31.08.2022 р. включно ОСОБА_1 перебував у відпустці без збереження заробітної плати на підставі його заяви. У період відпустки встановлено, що одному з трьох його малолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за медичними показаннями необхідний домашній догляд. 30.08.2022 р. представник ОСОБА_1 прибув до Одеського національного медичного університету та звернувся до його безпосереднього керівника завідувача кафедри урології та нефрології з заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю до 30.08.2023 р. на підставі п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки», до якої додав копію довідки про потребу дитини у домашньому догляді № 51 від 30.08.2022 р. (форма № 080-1/о). Незважаючи на те, що така відпустка повинна надаватися працівнику за його бажанням у обов`язковому порядку, завідувач кафедри відмовив у наданні відпустки та прийнятті заяви, мотивуючи це тим, що ОСОБА_1 вже звільнено і що він не є співробітником кафедри. Працівники відділу кадрів та канцелярії також відмовились приймати вищевказану заяву. ОСОБА_1 направив зазначену заяву на офіційну електронну пошту університету, скріпивши її електронним цифровим підписом та направив поштою, однак відповіді не отримав. Лише 16.09.2022 р. представником ОСОБА_1 було отримано трудову книжку, де вказано, що наказом № 593/л від 08.08.2022 р. його було звільнено з посади асистента 31.08.2022 р. у зв`язку з закінченням строкового трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП. Згідно п. 4.1 «Інструкції ведення трудових книжок» днем звільнення вважається день видачі трудової книжки, тобто трудові відносини зберігаються після строку дії трудового договору, що робить його безстроковим. Крім того, інформація щодо звільнення на підставі заяви ОСОБА_1 про звільнення, що міститься у витязі з наказу, не відповідає дійсності. Також до 31.08.2022 р. включно ОСОБА_1 знаходився в неоплачуваній відпустці. Підстави для звільнення ОСОБА_1 ,, передбачені ч. 1 ст. 40 КЗпП, не існували. ОСОБА_1 є кандидатом медичних наук, працівником кафедри з найбільшим стажем роботи серед інших працівників, володіє англійською мовою з більш ніж 20 річним досвідом викладання англомовним студентам. Крім того, ОСОБА_1 , є багатодітним батьком та на його утриманні знаходяться троє малолітніх дітей 3,6 та 9 років.

Стислий виклад заперечень відповідача (відзив).

У відзиві на позовну заяву представник відповідача ОСОБА_3 у задоволенні позовної заяви просила відмовити, посилаючись на наступне. Відповідно до витягу з наказу № 709-л від 12.12.2014 р. ОСОБА_1 було продовжено термін роботи на посаді асистента кафедри урології та нефрології ОНМедУ з 01.12.2014 р. по 01.12.2019 р., як обраному за конкурсом. Протягом вказаного періоду роботи позивач з 04.02.2016 р. по 28.01.2019 р. перебував у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, з 29.01.2019 р. до 05.11.2021 р. був у відпустці по догляду за другою дитиною до трьох років, яку відповідно до заяви від 06.09.2021 р. просив достроково припинити та приступити до роботи з 07.09.2021 р. до 31.08.2022 р. Таким чином, з огляду на те, що трудовий договір, укладений з ОСОБА_1 є строковим, він мав бути припинений 31.08.2022 р. на підставі закінчення строку (п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП). Проте, так як позивач у період з 29.01.2019 р. до 05.11.2021 р. перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку й приступив до роботи з 07.09.2021 р. до 31.08.2022 р., то його було звільнено саме 31.08.2022 р. Позивач просив і знав, що він приступає до роботи в строк до 31.08.2022 р., а тому відповідно його заява стала підставою для звільнення саме 31.08.2022 р. Протягом 2022 р. позивач перебував у відпустках з 12.05 до 04.06, з 05.06 до 24.06, з 27.06 до 31.08, можна стверджувати, що в період з 04.02.2016 р. до 31.08.2022 р. він фактично працював лише з вересня 2021 р. до травня 2022 р., що нівелює твердження у позовній заяві щодо його можливості демонструвати особливу цінність як викладача. В подальшому, після видання наказу про звільнення 06.09.2022 р. ОНМедУ було отримано заяву ОСОБА_1 про надання відпустки без збереження заробітної плати, до якої додана довідка про потребу сина позивача у домашньому нагляді, а також клопотання ОСОБА_1 , у якому він просив у випадку виникнення питання щодо скорочення чисельності працівників врахувати обставини, що стосуються його професійної діяльності. 16.09.2022 р. ОНМедУ у якості відповіді на вищевказані заяви було надіслано лист позивачу, в якому повідомлялось про його звільнення у зв`язку з закінченням строку трудового договору, до якого додано витяг з наказу № 709-д від 12.12.2014 р. 593/л від 08.08.2022 р., однак вказаний лист повернувся за закінченням терміну зберігання. Щодо розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу представник відповідача вказала, що позивач не витребовував відомості стосовно його заробітної плати. Останні 2 місяці, протягом яких ОСОБА_1 працював є квітень і травень 2022 року. Виплати у зв`язку з перебуванням на лікарняному, у відпустці та премії у розрахунок не включаються. Таким чином, у квітні 2022 р. позивач отримав заробітну плату 6593,12 грн., включаючи виплату у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності 2132,06 грн., що не враховуються під час розрахунку середньої заробітної плати та доплату за лікувальну роботу 2641,42 грн., а тому заробітна плата склала 1819,64 грн. У травні 2022 р. ОСОБА_1 отримав 13464,07 грн., включаючи виплати за перебування у відпустках 5676,29 грн., 4035,50 грн. та 1135,26 грн., а тому заробітна плата склала 2617,02 грн. В ході розрахунку кількості робочих днів за квітень та травень в розрахункових листах загальна кількість робочих днів, яка ділиться на 2, адже позивач працював асистентом на 0,5 ставки кафедри урології та нефрології, а тому кількість робочих днів за квітень склала 21 день, а в травні 8. Таким чином середньоденна заробітна плата становить 152,99 грн.

Стислий виклад відповіді на відзив.

У відповіді на відзив представник ОСОБА_1 , адвокат Суворов О.В. вказав, що ОСОБА_1 достроково припинив відпустку з 06.09.2021 р. та просив приступити до роботи з 07.09.2021 р. до 31.08.2022 р. на посаді асистента кафедри. ОСОБА_1 власноручно написав заяву від 06.09.2021 р., яка була підставою для винесення наказу № 474-л від 03.09.2021 р., тобто раніше з незрозумілих причин, ніж сама заява, в якому було перервано відпустку до 31.08.2022 р. Водночас, підставою оскаржуваного наказу про звільнення від 08.08.2022 р. була та ж заява від 06.09.2021 р. ОСОБА_1 не писав власноруч заяв про звільнення, а також у цей час він перебував у відпустці. З 2014 р. правовідносини позивача з відповідачем укладалися автоматично без підписання додаткових угод, відповідач не надав договір (контракт), тобто правовідносини мають регулюватися ст. 40, 49-2 КЗпП. ОСОБА_1 не попереджено про звільнення за два місяці, не запропонували іншу посаду, а звільнили, незважаючи на досвід та знаходження на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, чим позбавили засобів до існування. Усі співробітники кафедри підписували заяви про достроковий вихід із відпустки та знаходились в однакових умовах при звільненні. Щодо відпусток з травня по вересень, то з початком бойових дій ОСОБА_1 з сім`єю перебував за кордоном, де продовжував заняття онлайн з зарубіжними студентами, але 06.05.2022 р. його примусово відправлено у відпустку без збереження заробітної плати. Також ОСОБА_1 приймав участь у конференціях, конгресах, форумах, є автором та співавтором наукових статей, має сертифікати. Тому твердження представника відповідача щодо цінності ОСОБА_1 як викладача є безпідставними.

Заяви, клопотання сторін та інших учасників справи.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 р., позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2022 р. відкрито провадження у цивільній справі, ухвалено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10.01.2023 р. у задоволенні заяви ОСОБА_1 про виклик свідків відмовлено у зв`язку з визнанням представником відповідача фактів, що були підставою для виклику свідків.

Мотивувальна частина рішення.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Відповідно до трудової книжки серії НОМЕР_1 на підставі наказу № 293-1 від 01.12.1998 р. ОСОБА_1 був зарахований на посаду асистента кафедри урології та нефрології ОНМедУ після закінчення очної аспірантури на вищевказаній кафедрі.

Термін роботи ОСОБА_1 продовжувався: 02.12.2001 р. наказом № 473-1 від 26.11.2001 р.; 02.12.2004 р. наказом № 25-1 від 21.01.2005 р.; 01.12.2009 р. наказом № 501-л від 12.12.2009 р. на 5 років; 01.12.2014 р. наказом № 709-л від 12.12.2014 р. на 5 років. (а.с. 5-11)

З трудового договору з зазначенням дати 2014 р., укладеного між ОНМедУ на підставі рішення Вченої ради університету від 11.12.2014 р. протокол № 4 з одного боку та ОСОБА_1 , к.м.н., його прийнято асистентом кафедри урології та нефрології за конкурсом з посадовим окладом згідно штатного розкладу з 01.12.2014 р. до 01.12.2019 р.

20.06.2022 р. ОСОБА_1 звертався до ректора ОНМедУ з заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати з 27.06.2022 р. до 31.08.2022 р. (а.с. 13)

Згідно наказу № 68-л від 03.02.2016 р. на підставі заяви ОСОБА_1 надано відпустку по догляду за дитиною до 3-х років з 04.02.2016 р. до 28.01.2019 р. (а.с. 76-77)

Відповідно до наказу № 24-л від 09.01.2019 р. на підставі заяви ОСОБА_1 надано відпустку по догляду за дитиною до 3-х років з 29.01.2019 р. до 05.11.2021 р. (а.с. 78-79)

03.09.2021 р. згідно наказу № 474-л на підставі заяви ОСОБА_1 перервано ОСОБА_1 відпустку по догляду за дитиною до 3-х років з 07.09.2021 р. та продовжено строк трудового договору до 31.08.2022 р. (а.с. 80-81)

З витягу з наказу № 56/в від 11.05.2022 р. надано ОСОБА_1 , частину щорічної відпустки на 24 календарних дні з 12.05 по 04.06.2022 р. та виплатити матеріальну допомогу н оздоровлення у розмірі одного посадового окладу. (а.с. 82)

Згідно наказу № 67/в від 13.06.2022 р. ОСОБА_1 , надано додаткову відпустку на 20 календарних днів з 05 по 24 червня 2022 р., як батьку, який має 3-х дітей.

Наказом № 464/л від 20.06.2022 р. надано позивачу відпустку без збереження заробітної плати з 27.06. по 31.08.2022 р. (а.с. 84)

Також ОСОБА_1 склав заяву від 30.08.2022 р. про надання відпустки без збереження заробітної плати. Позивач вказав, що у зв`язку з тим, що за медичним висновком його малолітня дитина ОСОБА_2 , 2018 р.н., потребує домашнього догляду та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» просив надати відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 1 рік з 01.09.2022 р. (а.с. 14)

До зазначеної заяви додано довідку № 51 від 30.08.2022 р. форма № 080-1/о про потребу дитини ОСОБА_2 у домашньому догляді. (а.с. 15)

30.08.2022 р. представник ОСОБА_2 звернувся до завідуючого кафедри урології та нефрології та до відділу кадрів ОНМедУ з проханням прийняти заяву від 30.08.2022 р. про надання відпустки без збереження заробітної плати та довідку № 51 від 30.08.2022 р. форма № 080-1/о про потребу дитини ОСОБА_2 у домашньому догляді. Йому було відмовлено у прийнятті цих документів з посиланням на наявність наказу про звільнення ОСОБА_2 .

Тому вказану заяву 30.08.2022 р. направлено на адресу ОНМедУ рекомендованим повідомленням, яку отримано 06.09.2022 р. (вхід. 904/111) (а.с. 16-17)

14.09.2022 р. ОНМедУ складено лист № 01-09/200 ОСОБА_1 , відповідно до якого повідомлено, що строк продовження роботи був з 01.12.2014 р. по 01.12.2019 р. і мав бути припинений 01.12.2019 р. Однак у період з 29.01.2019 р. по 05.11.2021 р. ОСОБА_1 знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, яку він припинив з 07.09.2021 р. по 31.08.2022 р. На підставі зазначеного, ОСОБА_1 було звільнено з посади асистента на 0,5 ставки кафедри урології та нефрології 31.08.2022 р. у зв`язку з закінченням строку трудового договору на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП. (а.с. 97)

31.08.2022 р. ОСОБА_1 звільнено з посади асистента кафедри урології та нефрології на 0,5 ставки з виплатою компенсації за 32 календарних дні невикористаної відпустки у зв`язку з закінченням строку трудового договору п. 2 ст. 36 КЗпП згідно з наказом № 593/л від 08.08.2022 р. Підстава заява ОСОБА_1 (а.с. 11-12)

Мотивована оцінка аргументів, наведених учасниками справи.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (частина перша статті 4 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Оцінюючи доводи і аргументи сторони позивача, суд вважає їх частково обґрунтованими на підставі наступних норм права.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Статтею 2 КЗпП України закріплено, що право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню.

Таким чином, виконуючи трудові обов`язки ОНМедУ позивач реалізовував своє право на працю.

У даному аспекті варто зауважити, що відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 53 Закону України «Про вищу освіту» від 01 липня 2014 року № 1556-VII(далі Закон№ 1556-VII)науково-педагогічні це особи, які за основним місцем роботи у закладах вищої освіти провадять навчальну, методичну, наукову (науково-технічну, мистецьку) та організаційну діяльність.

Посада асистента відноситься до основних посад науково-педагогічних працівників закладів вищої освіти (частина перша статті 55 Закону№ 1556-VII).

Згідно з частинами дев`ятою одинадцятою статті 55 Закону№ 1556-VIIпосади науково-педагогічних працівників можуть займати особи, які мають науковий ступінь або вчене звання, а також особи, які мають ступінь магістра. Статутом закладу вищої освіти можуть встановлюватися відповідно до законодавства додаткові вимоги до осіб, які можуть займати посади науково-педагогічних працівників. Під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників - завідувачів (начальників) кафедр, професорів, доцентів, старших викладачів, викладачів укладенню трудового договору (контракту) передує конкурсний відбір, порядок проведення якого затверджується вченою радою закладу вищої освіти.

У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (пункти 2, 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.

У вказаній нормі права передбачено підставу припинення трудового договору, що укладався на певний строк. А саме: у тих випадках, коли трудовий договір укладався до настання певного факту, такий договір вважається укладеним на певний строк. Тому настання обумовленого факту є підставою для припинення трудового договору у зв`язку з закінченням строку.

Відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, вважаються такими, що укладені на невизначений строк, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23 цього Кодексу.

Отже, термін строкового трудового договору встановлюється за погодженням сторін. Вносити пропозиції щодо терміну трудового договору має право кожна із сторін.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 6-254цс17 і є незмінною.

Згідно зі статтею 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини.

Позивач завласним волевиявленнямуклав звідповідачем трудовийдоговір звизначеним строкомйого дії,написавши проце відповіднузаяву від06.09.2021р.,в якійпросив визначитистрок закінченнятрудового договорудо 31.08.2022р.В.о.Ректора Університетув межахнаданих йомуповноважень видавнакази пропризначення напосаду настрок до31.08.2022р.

У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, одному з батьків дитини в обов`язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку. (ч. 6 ст. 179 КЗпП України)

За бажаннямматері,батька дитиниабо осіб,зазначених участині сьомійцієї статті,у періодперебування їху відпустцідля доглядуза дитиноювони можутьпрацювати наумовах неповногоробочого часуабо вдома. (ч. 6 ст. 179 КЗпП України)

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третяташостастатті 179 цього Кодексу) надаються за заявою матері (батька) дитини або осіб, зазначених участині сьомійстатті 179 цього Кодексу, повністю або частково в межах установленого періоду та оформляються наказом (розпорядженням) роботодавця.

Ст. 181 КЗпП України передбачено, що відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третяташостастатті 179 цього Кодексу) зараховуються як до загального, так і до безперервного стажу роботи і до стажу роботи за спеціальністю. Час відпусток, зазначених у цій статті, до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, не зараховується.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.

У разі звільнення працівника у зв`язку із закінченням строку трудового договору невикористана відпустка може за його бажанням надаватися й тоді, коли час відпустки повністю або частково перевищує строк трудового договору. У цьому випадку чинність трудового договору продовжується до закінчення відпустки.

Вказана норма покликана захистити працівника від звільнення під час перебування у відпустці, та не може бути підставою для продовження строкового трудового договору на невизначений термін, а тільки продовжує його чинність до закінчення відпустки. Така позиція відповідає правовому висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04.12.2022 року справа №152/484/21.

Відповідно доп.3ч.1ст.25Закону України«Про відпустки»відпустка беззбереження заробітноїплати забажанням працівниканадається вобов`язковомупорядку матеріабо іншимособам,зазначеним участинітретій статті18тачастиніпершій статті19цьогоЗакону,в разіякщо дитинапотребує домашньогодогляду,-тривалістю,визначеною вмедичному висновку,але небільш якдо досягненнядитиною шестирічноговіку,а вразі якщодитина хворана цукровийдіабет Iтипу (інсулінозалежний)або якщодитина,якій невстановлено інвалідність,хвора натяжке перинатальнеураження нервовоїсистеми,тяжку вродженуваду розвитку,рідкісне орфаннезахворювання,онкологічне,онкогематологічне захворювання,дитячий церебральнийпараліч,тяжкий психічнийрозлад,гостре абохронічне захворюваннянирок IVступеня,-не більшяк додосягнення дитиноюшістнадцятирічного віку,а якщодитині встановленокатегорію "дитиназ інвалідністюпідгрупи А"або дитина,якій невстановлено інвалідність,отримала тяжкутравму,потребує трансплантаціїоргана,потребує паліативноїдопомоги -до досягненнядитиною вісімнадцятирічноговіку.

Незважаючи на те, що така відпустка повинна надаватися працівнику за його бажанням у обов`язковому порядку, ОСОБА_1 неправомірно відмовлено у наданні зазначеної відпустки.

Незаконним визнається таке звільнення, яке проводиться за відсутності визначених законом підстав або з порушенням затвердженого порядку.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Протилежного Відповідачем перед судом не доведено та доказів цьому не надано.

Відповідно до ст. 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на повагу до особистого життя) за практикою Європейського суду з прав людини включає також право на професію і невтручання в професійну діяльність (справа «Бігаєва проти Греції»).

Європейський суд з прав людини зазначає, що приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом». Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру.

Згідно з ст. 235 КЗпП України, при звільненні працівника без законних підстав він повинен бути поновлений на колишнє місце роботи. В даному випадку поновлення ОСОБА_1 на посаду асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 просив стягнути на його користь матеріальні збитки, які він отримав в об`ємі середньомісячної заробітної плати за період звільнення.

Однак, згідно ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, суд враховує норми чинного законодавства та приймає рішення про стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а не стягнення матеріальних збитків, які він отримав в об`ємі середньомісячної заробітної плати за період звільнення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Так, абзацом третім пункту 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Таким чином, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2022 року по 11.01.2023 року, тобто за 95 робочих днів.

Встановлюючи розмір заробітної плати позивача, суд виходить із доказів наданих сторонами відповідно до принципів змагальності та добросовісності здійснення своїх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та обов`язків доказування і подання доказів (ст. ст. 10, 27 і 60 ЦПК України).

Суд враховує розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача, наданий представником відповідача, а також відсутність заперечень сторони відповідача щодо такого розрахунку.

Згідно наявної у матеріалах справи довідки про виплату заробітної плати ОСОБА_1 видно, що у квітні 2022 р. позивач отримав заробітну плату 6593,12 грн., включаючи виплату у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності 2132,06 грн., що не враховуються під час розрахунку середньої заробітної плати. Разом з тим, суд критично оцінює посилання представника відповідача щодо неможливості врахування у суму заробітної плати доплату за лікувальну роботу 2641,42 грн., оскільки ця сума не є такою, що не враховується під час розрахунку середньої заробітної плати, адже є виконанням додаткових обсягів робіт (п.п. а п. 4 розділу ІІІ Порядку). Отже заробітна плата ОСОБА_1 за квітень 2022 р. становить 4461,06 грн. (6593,12-2132,06). У травні 2022 р. ОСОБА_1 отримав 13464,07 грн., включаючи виплати за перебування у відпустках 5676,29 грн., 4035,50 грн. та 1135,26 грн. Ці виплати також не враховуються під час розрахунку заробітної плати. Таким чином, заробітна плата ОСОБА_1 у травні 2022 р. склала 2617,02 грн. (13464,07 - 5676,29 4035,50 1135,26). Отже, у квітні та травні 2022 р. заробітна плата ОСОБА_1 становить 7078,08 грн. (4461,06 + 2617,02).

В ході розрахунку кількості робочих днів за квітень та травень в розрахункових листах загальна кількість робочих днів, яка ділиться на 2, адже позивач працював асистентом на 0,5 ставки кафедри урології та нефрології, а тому кількість робочих днів за квітень склала 21 день, а в травні 8, а всього 29 днів, тобто середньоденний заробіток становить 244 грн. 07 коп. (7078,08) / 29 робочих днів).

Таким чином, за 95 днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 стягненню підлягає сума в розмірі 23186 грн. 65 коп. (244,07 х 95)

При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 23 січня 2012 року у справі № 6-87цс11 та в постанові від 21 січня 2015 року у справі №6-195цс14.

Суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня постановлення рішення.

Вирішуючи питання про наявність підстав допустити негайне виконання судового рішення суд зазначає про таке.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць і поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

На підставі зазначеного суд допускає негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_5 на роботі та виплати заробітної плати за один місяць у сумі 3539 грн. 04 коп.

Щодо вирішення питання про розподіл судового збору, суд виходить з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:на професійну правничу допомогу;пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Щодо вирішення питання про розподіл судового збору, суд виходить з наступних міркувань.

Відповідно до ч. 1 і п.п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. За подання до суду позовної заяви майнового характеру, яка подана фізичною особою сплаті підлягає судовий збір у розмірі 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Статтею 7 Закону України про «Державний бюджет на 2022 рік» установлено у 2022 році прожитковий мінімум для працездатних осіб у розмірі 2 481 гривня.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звільнено від сплати судового збору при поданні позовної заяви щодо двох позовних вимог немайнового характеру, а саме про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, за які сума судового збору складає 1984 грн. 80 коп. (2481 х 0,4 х 2), що підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.

При цьому, за вимогу позивача майнового характеру про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу сплачено ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 992 грн. 40 коп., який підлягає стягненню на його користь з відповідача.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таке рішення суду буде відповідати вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме ст. 6 (право на справедливий суд), ст. 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту відповідача від неправомірних вимог позивача), ст. 17 (заборона зловживання правами передбаченими цією Конвенцією), ст. 1 Протоколу № 1 (захист власності, право мирно володіти своїм майном).

Керуючись ст.ст. 76, 135, 137, 141, 263-265, 430 ЦПК України, -

С У Д

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ), - задовольнити частково.

Скасувати наказ Одеського національного медичного університету (м. Одеса, пров. Валіховський, 2, ЄДРПОУ 02010801) № 593/л від 08 серпня 2022 року про звільнення ОСОБА_6 з посади асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету.

Поновити ОСОБА_6 на роботі на посаді асистента кафедри урології та нефрології Одеського національного медичного університету.

Стягнути з Одеського національногомедичного університету (м. Одеса, пров. Валіховський, 2, ЄДРПОУ 02010801) на користь ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ,РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулуз 01 вересня 2022 року до дати ухвалення рішення у сумі23186 гривень 65 копійок.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )на роботі та виплати заробітної плати за один місяць у сумі 3539 гривень 04 копійки.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) відмовити.

Стягнути зОдеського національногомедичного університету (м.Одеса,пров.Валіховський,2,ЄДРПОУ 02010801) на користь ОСОБА_6 ( АДРЕСА_1 ,РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати у розмірі 992 гривні 40 копійок.

Стягнути зОдеського національногомедичного університету (м. Одеса, пров. Валіховський, 2, ЄДРПОУ 02010801)в дохід держави судовий збір у розмірі1984 гривень 80 копійок.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, тобто з 16 січня 2023 року.

С У Д Д Я: