Рішення № 108405782, 04.01.2023, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

04 січня 2023 р. Справа № 120/597/22-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Маслоід О.С.,

за участі:

секретаря судового засідання: Корчевського М,Ю.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Федчук С.М.

представника відповідачів: Войцишеної Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1) та Вінницької обласної прокуратури (далі відповідач 2), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 04.05.2022 року, про визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії № 38 від 12.06.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації; визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 № 1578к від 17.12.2021 року, яким позивача звільнено з посади прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням відповідача 1 про неуспішне проходження атестації; поновлення позивача з 17.12.2021 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури вінницької області або на іншій рівнозначній посаді та стягнення з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначила, що вона 12.06.2020 року складала два іспити одночасно. За результатом вказаних іспитів третьою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження нею атестації, оскільки набрано 87 балів. На підставі вказаного рішення комісії позивача звільнено з посади. Позивач вважає вказане рішення комісії незаконним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки формування кадрової комісії відбувалось з порушенням конституційних принципів, невідповідність членів комісії встановленим вимогам, нелегітимність таких членів. Крім цього, 12.06.2020 року виконуючим обов`язки голови третьої кадрової комісії був ОСОБА_2 , але саме спірне рішення підписано головою ОСОБА_3 . У цей день під час складання іспитів мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, що призвело до невірного відображення результатів тестування позивача, про що нею було складено відповідну заяву одразу ж після складання іспитів. Вказана заява не була розглянута кадровою комісію на момент прийняття спірного рішення. Позивачку також не ознайомили із результатом атестації, а спірне рішення є невмотивованим. Позивач вказує на незаконність наказу про звільнення, оскільки він прийнятий з порушенням вимог національного права та міжнародних стандартів. У ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не визначено такої підстави для звільнення як неуспішне проходження атестації. Позивач наголошує на дискримінаційних умовах проведення атестації. Згідно вимог КЗпП України, вважає, що її необхідно поновити на рівнозначній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з відповідача 2.

Ухвалою від 24.01.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві 10-денний строк для усунення недоліків.

03.02.2022 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 07.02.2022 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 24.02.2022 року.

22.02.2022 року до суду від відповідача 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

24.02.2022 року сторони у підготовче засідання не з`явились. Справа знята з розгляду у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану.

09.03.2022 року до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що позивачем подано відповідну заяву про проходження атестації, відповідно надано персональну згоду на застосування умов та процедур проведення атестації. Процес атестації повністю відповідає вимогам Закону № 113. Позивачем за результатом складання другого етапу іспиту набрано 87 балів, що є менше прохідного балу (93 бали). Вказані результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-яких зауважень з боку позивача не зазначено. Складання іспиту позивачем не переривалось з технічних або інших причин і було завершено, про технічні або інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу іспиту до його початку кадровій комісії позивач також не повідомляла та фактично використала своє прав проходження відповідного етапу атестації. За результатом складання іспиту комісією прийнято відповідне законне рішення, яке відповідає вимогам Порядку № 221, встановленої форми, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування. З огляду на специфіку цього рішення, воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора, у даному випадку, є настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відповідач 2 посилається на сталу судову практику Верховного Суду стосовно застосування законодавства під час звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію.

22.03.2022 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання 22.03.2022 року сторони не з`явились, підготовче засідання відкладено на 05.04.2022 року.

30.03.2022 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 05.04.2022 року представником відповідача 1 заявлено клопотання про продовження строку на подання позову, яке було задоволено судом, представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду клопотання про витребування доказів, підготовче засідання відкладено на 21.04.2022 року.

20.04.2022 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів та долучення доказів, а також клопотання про відкладення підготовчого засідання.

У підготовче засідання 21.04.2022 року представник позивача не з`явився, засідання відкладено на 10.05.2022 року.

25.04.2022 року до суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, у якому ним було зазначено, що проведення атестації визначено на законодавчому рівні, що підтверджується практикою Верховного Суду. Згідно протоколу № 41-з від 15.06.2020 року кадровою комісією було розглянуто заяву позивача щодо наявності технічних збоїв під час проходження іспиту та відмовлено у її задоволенні у зв`язку із відсутністю таких. Відповідно прийнято законне рішення про неуспішне проходження атестації. Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється згідно Порядку № 221 та № 233, якими не передбачено надання відповідей на отримані заяви. Відповідач 1 також зазначає, що під час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Позивачкою було завершено тестування та фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації. На момент складання іспиту позивачкою будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачка не зверталась із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Крім цього, поновлення її на рівнозначній посаді суперечить практиці Верховного Суду. Відповідач 1 також зазначає про те, що позивачем пропущений місячний строк звернення до суду із позовною вимогою стосовно рішення кадрової комісії.

04.05.2022 року до суду від представника позивача надійшла заява про проведення розгляду справи в режимі відеоконференції та відповідь на відзив на позовну заяву від відповідача 1, в якій зазначає, що 12.06.2020 року надала до кадрової комісії заяву про повторне проходження іспиту, яка була розглянута пізніше. У період по 16.12.2021 року відповідь на звернення їй не надсилалась. Спірне рішення отримано нею 21.12.2021 року, оскільки було надано відповідачем 2 вже після прийняття наказу про звільнення.

Крім цього, цього ж дня представником позивача надана до суду заява про уточнення позовних вимог щодо поновлення позивачки на посаді, з якій її було звільнено або на іншій рівнозначній посаді.

Ухвалою суду від 05.05.2022 року заяву представника позивача про проведення розгляду справи в режимі відеоконференції задоволено.

Судове засідання 10.05.2022 року за участю сторони в режимі відеоконференції не відбулось з технічних причин, які виникли у представника при підключенні до відеоконференції. Судове засідання відкладено на 19.05.2022 року.

13.05.2022 року до від представника позивача надійшла заява про проведення розгляду справи в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою суду від 17.05.2022 року.

17.05.2022 року до суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення щодо витребуваних доказів по справі та надані відповідні докази.

У судовому засіданні 19.05.2022 року судом прийнято заяву про уточнення позовних вимог, оголошено письмові пояснення відповідача 1 та зобов`язано надати їх позивачеві, судове засідання відкладено на 31.05.2022 року.

У судовому засіданні 31.05.2022 року вирішувалося питання щодо витребування доказів по справі, ухвалою суду у відповідача 1 витребувані відповідні докази, судове засідання відкладено на 14.06.2022 року.

14.06.2022 року до суду від відповідача 1 надійшли пояснення стосовно витребуваних доказів, складу та повноважень кадрової комісії. Крім цього до суду відповідачем 1 наданий жорсткий диск.

У судовому засіданні 14.06.2022 року вирішувалося питання щодо надання відповідачем 1 відеозапису проходження позивачем другого етапу атестації, судове засідання відкладено на 28.06.2022 року.

У судовому засіданні 28.06.2022 року вирішувалося питання щодо приєднання жорсткого диску до матеріалів справи, ухвалою суду було вирішено повернути жорсткий диск відповідачеві 1 та витребувати належні докази, судове засідання відкладено на 28.07.2022 року.

13.07.2022 року до суду від відповідача 1 надійшло клопотання про надання додаткових відомостей.

У судовому засіданні 28.07.2022 року розглядалось клопотання відповідача1 та вирішувалося питання щодо надання ідентифікуючих даних позивача, ухвалою суду клопотання задоволено, судове засідання відкладено на 10.08.2022 року.

08.08.2022 року до суду від відповідача 1 надійшли письмові пояснення та відповідні докази.

У судовому засіданні 10.08.2022 року ухвалою суду закрито підготовче провадження справу призначено до розгляду по суті, судове засідання призначено на 06.09.2022 року.

У судовому засіданні 06.09.2022 року стороною позивача надавались пояснення по суті позовних вимог, судове засідання відкладено 20.09.2022 року.

20.09.2022 року адміністративна справа знята з розгляду у зв`язку із перебуванням судді на навчанні, судове засідання відкладено на 28.09.2022 року.

У судовому засіданні 28.09.2022 року представником відповідачів надавались пояснення по суті спору, сторони задавали запитання, судове засідання відкладено на 12.10.2022 року.

12.10.2022 року справа знята з розгляду у зв`язку із масовими ракетними обстрілами згідно наказу Вінницького окружного адміністративного суду від 10.10.2022 року № 026, судове засідання відкладено на 19.10.2022 року.

19.10.2022 року справа знята з розгляду у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги, судове засідання відкладено на 27.10.2022 року.

27.10.2022 року справа знята з розгляду у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги, судове засідання відкладено на 09.11.2022 року.

09.11.2022 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 09.11.2022 року сторони не з`явились, судове засідання відкладено на 22.11.2022 року.

У судовому засіданні 22.11.2022 року сторони задавали запитання, суд розпочав дослідження доказів, судове засідання відкладено на 07.12.2022 року.

У судовому засіданні 07.12.2022 року судом було продовжено дослідження доказів по справі, було розпочато дослідження диску із відеозаписом про проходження прокурорами атестації, судове засідання закінчено у зв`язку із відсутністю світла, судове засідання відкладено на 14.12.2022 року.

У судовому засідання 14.12.2022 року судом закінчено дослідження доказів по справі, постановлено ухвалу про закінчення з`ясування обставин у справі та перевірки їх доказами та оголошено перерву для підготовки до судових дебатів. Судове засідання відкладено на 04.01.2023 року.

У судовому засіданні 04.01.2023 року сторони виступили у судових дебатах.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи сторін, оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

Позивач з 15.06.2010 року проходила службу в органах прокуратури України, 18.06.2019 року призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, що підтверджуються записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивачем у жовтні 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) та допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 12.06.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

Позивач 12.06.2020 року звернулася до третьої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості повторно пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, оскільки комп`ютер під час здачі іспиту працював із збоями, питання перекидались довільно, при натисканні кнопки відповісти вона не одразу спрацьовувала.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 12.06.2020 року було прийнято рішення № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказану заяву позивача щодо надання можливості повторно пройти іспит було розглянуто комісією на засіданні комісії 15.06.2020 року. Згідно протоколу засідання комісії № 41-з вказано, що позивачем подана вказана заява, під час проходження тестування вона не повідомляла членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, які описує в заяві. Вимоги прокурора про складання акту про некоректну роботу комп`ютера не було, акт не складався, лише після неуспішного проходження іспиту позивач повідомила про такі обставини. Відповідно до акту позапланової перевірки роботи інструменту та локального сервера збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, в обробці відповідей не виявлено, технічних збоїв не виявлено. Заява є необґрунтованою. Звіт результатів іспиту не підтверджує обставини із заяви прокурора. Прокурор не переривала тестування, повністю пройшла тести, руку не підіймала, членів робочої групи чи кадрової комісії не кликала, технічні спеціалісти заперечують аргументи, викладені у заяві. Таким чином, обставини, викладені у заяві не підтвердились, система підтвердила проходження прокурором іспиту з отриманням нею результатів., повторне проходження позивачем іспиту законодавством забороняється.

У період з 15.06.2020 року по 16.12.2021 року позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною.

17.12.2021 року на підставі рішення третьої кадрової комісії № 38 від 12.06.2020 року відповідачем 2 видано наказ № 1578к про звільнення позивача з 17.12.2021 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, призначеної на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку прокурора цього ж відділу цього ж управління прокуратури області ОСОБА_4 та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

Вважаючи рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ відповідача 2 про звільнення з посади протиправними, позивач, з метою їх скасування, звернулась до суду з даним позовом

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із такого.

Стосовно строку звернення до суду із позовними вимогами щодо визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії від 12.06.2020 року № 38, суд зазначає наступне.

Позивач вказує, що лише 21.12.2021 року нею було отримано спірне рішення третьої кадрової комісії від 12.06.2020 року № 38.

У відзиві на позовну заяву відповідач 1 не спростовує вказаного факту, а лише зазначає про те, що строк звернення до суду слід рахувати з дня ознайомлення позивача із спірним рішенням кадрової комісії. При цьому, не визначає такий день календарною датою, не вказує, що ним своєчасно було надано позивачеві спірне рішення кадрової комісії. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту повідомлення позивача про наявність рішення кадрової комісії від 12.06.2020 року в цей же день.

Суд також зазначає, що в матеріалах справи міститься лист - відповідь відповідача 2 від 24.01.2022 року за № 07-1901-21 щодо надання позивачеві спірного рішення на її заяву від 17.12.2021 року саме 21.12.2021 року.

За таких обставин, суд зазначає, що оскільки спірне рішення отримано позивачем 21.12.2021 року, відповідно строк звернення до суду із цими позовними вимогами позивачем не було пропущено.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII), Законом України від 19.09.2019 року №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233.

Ст. 1, 4 Закону № 1697-VII передбачено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Р. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із п. 3, 4 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

П. 6, 7 9, 10 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 року) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7цього розділу.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11-14, 16-19 р. II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 032019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в п. 1 р. 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п. 2-9 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У відповідності до вимог п. 11,13 р. 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

П. 1, 2, 4-6 р. III Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У р. V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Абз. 2 п. 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до п. 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із п. 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

П. 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

П. 13, 16, 19 Порядку № 233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

З системного аналізу наведених положень вбачається, що Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядок утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений п. 7 р. I Порядку № 221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що позивачем успішно пройдено перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та її допущено до наступного етапу тестування.

За результатами проходження 12.06.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

При цьому, позивач звернулася до третьої кадрової комісії із заявою 12.06.2020 року щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Вказана заява позивача була розглянута комісією та прийнято відповідне рішення про відмову у задоволенні такої заяви. Як вже зазначалось, вказане рішення було прийнято комісією на підставі дослідження усіх обставин проходження позивачем іспиту, а саме, що під час проходження тестування позивач руку не підіймала, членів робочої групи чи кадрової комісії не кликала, не повідомляла членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми; вимоги її про складання акту про некоректну роботу компьютера не було; акт не складався; прокурор не переривала тестування; повністю пройшла тести. Позивач також подала вказану заяву лише після неуспішного проходження іспиту.

Крім цього, комісією були також дослідженні акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS», акт позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 12.06.2020 року, які також надані до матеріалів справи. Згідно вказаних актів збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, в обробці відповідей не виявлено, інших технічних збоїв не виявлено.

Таким чином, обставини, викладені у заяві не підтвердились, заява позивача є необґрунтованою, позивачем було завершено тестування, система підтвердила проходження прокурором іспиту з отриманням нею результатів, позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, повторне проходження позивачем іспиту законодавством забороняється.

Під час судового розгляду справи позивачка наполягала на витребуванні від відповідача 1 відеозапису проходження атестації прокурорами 12.06.2020 року. Ухвалами суду витребовувалась у відповідача 1 належна копія відеозапису (витягу) проходження позивачем тестування 12.06.2020 року. Надана до матеріалів справи копія відеозапису проходження прокурорами тестування 12.06.2020 року була досліджена судом під час судового розгляду справи. Обставини, викладені позивачем у заяві від 12.06.2020 року або їх спростування, з наданих матеріалів встановити неможливо.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження наявності факту технічних збоїв під час проходження позивачем істипу 12.06.2020 року.

Крім цього, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо висвітлення на сайті відповідача 1 робочою групою збоїв роботи комп`ютерної системи 12.06.2020 року.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що оскільки заяву про наявність технічних збоїв 12.06.2020 року вона подавала на ім`я в.о. голови кадрової комісії Іщенко О.О., то вказане свідчить про відсутність на робочому місці 12.06.2020 року голови кадрової комісії Піцика Ю.М., який у цей день підписав спірне рішення комісії № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на наступне.

Вказаний висновок позивача є її особистим припущенням. В матеріалах справи відсутні будь-які письмові докази на підтвердження відсутності голови кадрової комісії ОСОБА_3 12.06.2020 року.

Між тим, в матеріалах справи містяться протоколи засідань третьої кадрової комісії, зокрема, 16-і, 19-і, а також відомість про результати тестування. У вказаних документах визначено, що ОСОБА_3 приймав участь у засіданнях третьої кадрової комісії 12.06.2020 року, який підписав такі документи. За таких обставин, голова третьої кадрової комісії ОСОБА_3 правомірно здійснив підпис спірного рішення № 38 від 12.06.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на те, що спірне рішення № 38 від 12.06.2020 року комісія не мала права приймати без розгляду заяви позивача від 12.06.2020 року про повторне складання іспиту, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, комісією не було встановлені обставини щодо повідомлення позивачем про технічні збої саме під час складання нею іспиту.

Відсутність встановлення факту наявності вказаних обставин свідчить, в свою чергу, про безпідставність вказаних доводів позивача.

Ані Порядком № 221, ані Порядком № 233 не передбачено та не визначений алгоритм розгляду вишевказаних заяв, строки такого розгляду та надання певних відповідей.

Сам по собі факт розгляду заяви позивача після прийняття кадровою комісією спірного рішення не може бути підставою та відповідним визначальним моментом щодо визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на необґрунтованість рішення кадрової комісії, з огляду на наступне.

При визначенні рівня обґрунтованості спірного рішення суд виходить з вимог спеціального законодавства, яке регулює спірні правовідносини, характеру самого рішення, мети, з якою воно було прийнято та обставин, за яких таке рішення приймалось.

Спірне рішення містить в собі відповідне обґрунтування, що позивачем набрано за результатом складання анонімного тестування кількість балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту.

Іншого обґрунтування в силу специфіки складання іспиту вказане спірне рішення не потребує.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на неправомірне формування третьої кадрової комісії, оскільки вказана комісія була створена наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 245 «Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», який був скасований лише 17.11.2020 року, тобто після проходження позивачем атестації.

Згідно ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Станом на 12.06.2020 року вказаний наказ був чинним, належним чином доведений до відома, не оскаржений позивачем або іншою зацікавленою особою у порядку, визначеному Законом № 1697-VII, не скасований.

За таких обставин, суд не досліджує питання правомірності прийняття вказаного наказу та відповідно правомірність створення третьої кадрової комісії.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Інші аргументи позивача стосовно правомірності проведення самої атестації, дискримінаційних ознак прокурорів під час проходження атестації, застосування вимог Закону № 113-ІХ вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки стосовно них іже існує стала судова практика, сформована Верховним Судом.

За таких обставин, спірне рішення № 38 від 12.06.2020 року є правомірним, відповідно позовні вимоги у цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимог про оскарження наказу відповідача № 1578к від 17.12.2021 року про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення її на посаді прокурора або рівнозначній посаді з 17.12. 2021 року, то варто врахувати наступне.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення третьої кадрової комісії від 12.06.2021 року № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ.

Так, п.п. 2 п. 19 р. II Прикінцеві положення Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15 червня 2021 року №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

Крім цього, вказана правова позиція, а також правова позиція взагалі стосовно правомірності звільнення на підставі Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII неодноразово висвітлювалась Верховним Судом у своїх постановах, зокрема, № 200/5038/20-а від 21.09.2021 року, 440/2682/20-а від 29.09.2021 року, № 120/4348/20-а від 09.06.2022 року, № 600/6322/21 від 30.11.2022 року.

Правова позиція Верховного Суду, висловлена у вказаних постановах, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у п.п. 1-4 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Верховний Суд також зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України.

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. 16 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і п. 5 р. II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Треба зауважити, що редакція п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ протягом 2020,2021 років змінювалась, водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у п.п. 1-4 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом позицію у вимірі подібних правовідносин щодо застосування положень п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ суд констатує, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином, оскільки суд визнав правомірним рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно оскаржений наказ, який прийнятий на підставі такого рішення, також є правомірним та не підлягає скасуванню.

Щодо поновлення на посаді, стягнення з відповідача 2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначає, що вказані позовні вимоги є похідними. З огляду на те, що судом визнаний правомірним наказ про звільнення позивача, відповідно вказані позовні вимоги також не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Щодо питання про розподіл судових витрат, суд вказує на те, що відповідно до ст. 139 КАС України вони, у такому випадку, не підлягають розподілу.

Керуючись Конституцією України, Законами України Про прокуратуру, Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач 1: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051 )

Відповідач 2: Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, буд. 21050, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 02909909)

Повний текст рішення складено та підписано суддею 16.01.2023 року

Суддя Маслоід Олена Степанівна